Sentencia Social Nº 1376/2012, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 321/2012 de 04 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01376/2012

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2012 0100299

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000321 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000631/2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 006 de OVIEDO

Recurrente/s:Horacio

Abogado/a:IGNACIO FERNANDEZ RODRIGUEZ

Procurador/a:JOSE ANTONIO IGLESIAS CASTAÑON

Recurrido/s:Guadalupe

Abogado/a:TERESA URIA PERTIERRA

Sentencia nº 1376/12

En OVIEDO, a cuatro de Mayo de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. ASTURIAS, formada por los Ilmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000321/2012, formalizado por el Letrado IGNACIO FERNANDEZ RODRIGUEZ, en nombre y representación de Horacio , contra la sentencia número 521/2011 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000631/2011, seguidos a instancia de Guadalupe frente a Horacio , siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Guadalupe presentó demanda contra Horacio , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 521/2011, de fecha veintiocho de Octubre de dos mil once.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.- Dª. Guadalupe comenzó a prestar servicios para la empresa JOSE LANAS FERNANDEZ el 02-01-10 en virtud de un contrato de trabajo de duración determinada eventual por circunstancias de la producción, con motivo de 'Temporada de invierno', con una duración inicial hasta el 01-04-10, siendo prorrogado posteriormente hasta el 01-07-10 fecha en la cual la empresa dio de baja a la actora en la Seguridad Social; el contrato fue suscrito a tiempo parcial a razón de 20 horas semanales, con la categoría profesional de Ayudante de Camarero, sujeta en cuanto a sus condiciones laborales al Convenio Colectivo de Hostelería y Similares del Principado de Asturias.

2º.- No consta la comunicación cese del contrato, si bien la actora firmó un finiquito el 01-07-10.

La demandante continuó prestando servicios para la empresa sin ser dada de Alta en la Seguridad Social, hasta que fue nuevamente dada de Alta en la Seguridad Social con fecha 01-09-10 en virtud de contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción, también a media jornada, con motivo de la 'temporada otoño-invierno'; contrato que se extendió hasta el 31-01-2011; no consta la comunicación de cese.

El 01-02-2011 se celebró un nuevo contrato temporal eventual por circunstancias de la producción, con motivo de 'temporada invierno-primavera' con una duración prevista hasta el 30-06-2011, con la misma jornada y categoría profesional que el inicial.

3º.- La jornada que realizaba la actora era de 30 horas semanales de viernes a miércoles en horario de 14 a 19,00 horas, si bien en la nómina se le retribuía por 20 horas percibiendo un salario diario en cómputo anual de 22,20 €, y en el contrato de trabajo figuraba un horario de 14:00 a 17:20 horas de lunes a domingo con descanso los miércoles.

4º.- Por parte de la Inspección de Trabajo se levantó Acta de Infracción contra la empresa por haber tenido a la actora trabajando durante los meses de julio y agosto de 2010 a razón de cuatro horas diarias tras haberla dado de baja en la Seguridad Social, tipificando la infracción como grave y proponiendo la imposición de una sanción en su grado mínimo, así como el Alta de oficio del 2 de julio al 31 de agosto de 2010 a razón de 4 horas diarias.

5º.- El establecimiento en el que la actora prestaba servicios que gira bajo el nombre comercial 'Cafetería Los Lagos', permaneció cerrado por vacaciones en el año 2010 desde el 14 al 29 de agosto (a.i.), y en el año 2011 desde el 4 al 18 de julio (a.i.)

6º.- El 30-06-2011 el empresario puso a la actora a la firma un finiquito que esta se negó a firmar; no consta la comunicación de cese.

7º.- La actora pasó a la situación de incapacidad temporal el 04-04-2011, en la que permaneció hasta el 06-10-2011.

8º.- El Convenio Colectivo establece en su artículo 9 referido a la contratación: 'Los contratos eventuales por circunstancias de la producción tendrán por regla general la duración de seis meses en un período de doce, con las siguientes excepciones: a) podrá ampliarse la duración de estos contratos hasta siete mese en un período de doce, siempre que existan probadas razones de funcionamiento estacional o de apertura del establecimiento en período inferior al año, lo cual deberá ser acreditado ante el organismo competente y ante la Comisión Paritaria del Convenio, en las condiciones que esta determine. b) podrá tener una duración de doce meses en un período de dieciocho, siempre que se cumplan los requisitos de que la empresa tenga un porcentaje de empleados fijos superior al 40 % y que la duración de los seis a los doce meses sea en una única prórroga, por consiguiente de seis meses de duración. La Comisión Paritaria podrá exigir a las empresas la entrega de la documentación pertinente que demuestre el cumplimiento del citado porcentaje'.

La jornada ordinaria que fija el Convenio es de 40 horas semanales.

9º.- Por la demandante se presentó solicitud de celebración de acto de conciliación por despido improcedente el día 20-07- 2011, el que se celebró el 01-08-2011 con la sola asistencia de ambas partes, no alcanzándose un acuerdo entre ellos por lo que finalizó Sin Avenencia.

10º.- La demandante no ostenta ni ha ostentado cargo sindical ni representativo alguno.

11º.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando la demanda presentada por Dª. Guadalupe contra la empresa JOSE LANAS FERNANDEZ (CAFETERIA LOS LAGOS), debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido del que fue objeto la actora el 30-06-2011, condenando a la demandada a que readmita a la trabajadora en el mismo puesto de trabajo y en idénticos términos y condiciones vigentes al momento del despido, o alternativamente y a su elección, a que la indemnice con la cantidad total de 2.247,75 euros, con abono en ambos casos de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de notificación de la sentencia a razón de 33,30 euros/día, descontándose en todo caso el período transcurrido en situación de incapacidad temporal, debiendo ejercitarse la opción en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente, entendiéndose caso de no ejercitarla que la opción es en favor de la readmisión.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Horacio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 3 de febrero de 2012.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 23 de febrero de 2012 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La representación letrada del demandado interpone recurso contra la sentencia de instancia que estimando la demanda de la actora declara improcedente el despido de que fue objeto.

Antes de entrar a analizar el contenido del recurso procede pronunciarse sobre la admisión de documentos solicitada por la parte demandada al amparo del art. 233 LRJS. Se trata por un lado de una sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo del pasado 16 de febrero sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo que no consta sea firme y de una resolución administrativa de la Tesorería General de la Seguridad Social de 4 de enero pasado, resolviendo un recurso de alzada sobre alta/baja de oficio de trabajadora y de otro lado de documentos de parte como son el anuncio de recurso de suplicación contra dicha sentencia, la demanda y el escrito de oposición a la misma en aquel procedimiento, una papeleta de conciliación denunciando una situación de mobbing y el acta correspondiente y documentación aneja al acta de infracción tramitada ante la Tesorería y finalmente la solicitud de expediente tanto a la Inspección como a la Tesorería y un escrito presentado a este organismo por la trabajadora.

La pretensión no resulta atendible por cuanto el precepto invocado condiciona la admisión de documentos al hecho de que se trate de sentencia o resolución judicial o administrativa firme, requisito que como queda dicho no reúne la sentencia y aunque la resolución de la Tesorería agote la vía administrativa es susceptible de recurso ante la jurisdicción contencioso administrativa y en todo caso al igual que el resto de documentos consistentes en escritos de parte sin perjuicio de la incidencia que puedan tener en otros procedimientos, es lo cierto que no son decisivos para la resolución del presente recurso de suplicación, interpuesto por la empresa contra la sentencia de despido de la trabajadora demandante y siendo ello así se está en el caso de devolver los documentos a la parte al no acordarse su toma en consideración, de conformidad con lo previsto al efecto en el art. 233-1 LRJS. La misma suerte desestimatoria debe correr la pretendida practica de prueba documental a fin de librar oficio a la Inspección para que remita el expediente sancionador relativo al acta de infracción pues la Sala, con las excepciones dichas, no puede admitir documento alguno que no figure en los autos.

SEGUNDO.-El recurso contiene un primer motivo que ampara en el art. 193 b ) LJS por entender que los hechos, primero, segundo, cuarto y sexto declarados probados no reflejan la realidad de lo realmente acontecido y seguidamente propone textos alternativos a los citados ordinales del relato fáctico sin citar la prueba documental o pericial en que basa su pretensión revisoria e indicando seguidamente que la antigüedad de la trabajadora se basa en el certificado de un acta de infracción aportada al juicio por la actora, acta que en su opinión es emitida de forma irregular y deviene nula de pleno derecho por omisión del procedimiento aplicable en el art. 62 de la Ley 30/1992 y al efecto señala las irregularidades que detecta entre ellas la de que el acta no se apoya en hechos constatados por funcionarios sino que se basa en dos escritos de dos testigos, sin que a su juicio exista prueba de cargo alguna que acredite los hechos y añade que frente al acta la empresa formulo alegaciones aportando la declaración de cuatro testigos y en el siguiente apartado del motivo aduce que en el procedimiento sancionador no se acordó el recibimiento a prueba y finaliza insistiendo en que en la tramitación del acta se han vulnerado varios artículos de la CE, por lo que estima que debe declarase la nulidad del acta.

Al respecto cabe decir que esta Sala ha declarado reiteradamente que en orden a la modificación de los hechos probados al amparo del art. 191 b) LPL se han de cumplir los siguientes requisitos de forma -a) Que se señale con precisión cual es el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico -b) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo alguno de sus extremos, bien completándolos- c) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que, según el recurrente, se desprende la equivocación del juzgador, sin ser admisible su invocación genérica o el planteamiento de una revisión sobre cuestiones fácticas no discutidas en el proceso- d )Que la revisión pretendida sea trascendente respecto de la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de esta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada practico y es lo cierto que motivo de recurso de la parte demandante que se deja transcrito, salvo proponer el texto alternativo-por cierto sin indicar la prueba en que se basa- no cumple ninguno de estos requisitos y por ello se impone su rechazo.

TERCERO.-Al amparo del art 193 c) LJS se denuncia en primer lugar la infracción de lo establecido en el art. 15 del RD 928/1998 , del apartado 2º de la disposición adicional 4ª de la Ley 42/1997 y del art. 53 del RR 5/2000, alegando en síntesis que la sentencia estima que el acta de infracción goza de presunción de certeza cuando es solo una mas de las pruebas y en todo caso dicha presunción solo alcanza a los hechos constatados por el inspector.

En relación con el valor probatorio de las actas levantadas por la Inspección de Trabajo; tanto el apartado 2 de la disposición adicional cuarta de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre , ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y art. 15 de Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo ; como en el art. 53.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , que aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, establecen que las actas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se extiendan con arreglo a los requisitos establecidos legalmente estarán dotadas de la presunción de certeza respecto de los hechos reflejados en la misma, que hayan sido constatados por el Inspector actuante, salvo prueba en contrario.

Por otra parte, el valor probatorio de las actas levantadas por la Inspección de Trabajo depende de la presunción de veracidad atribuida a las Actas de Inspección, que se encuentra en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al Inspector actuante, ( sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 18 de enero y 18 de marzo de 1991 y 16 de diciembre de 1996 ) presunción de certeza limitada a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector o a los inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma ( sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 24 de junio de 1991 y 18 de diciembre de 1995 , citadas por la del mismo Tribunal de fecha 16 de diciembre de 1996 ). Por ello, concluye la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 8 de mayo de 2000 , que: 'El acta de la Inspección es una prueba documental pública susceptible de valoración, en cuanto refleja hechos constatados por funcionario, sin perjuicio, claro está, de las pruebas que en defensa de sus respectivos derechos e intereses puedan aportar o señalar los administrados'.

Partiendo de lo anterior, el valor probatorio del acta en cuestión deriva de la declaración de dos testigos que fueron quienes facilitaron los datos al Subinspector actuante en el sentido de que la actora tras finalizar su contrato el 1-7-10, continuó prestando servicios en la empresa demandada en los meses de julio y agosto de 2010, consignando en aquella el origen o fuente de conocimiento de los mismos; hechos que pueden ser objeto de prueba en contrario por parte del demandante, que acredite otra realidad ,de modo que el juez de instancia habrá de estar al conjunto de la prueba practicada para determinar si la presunción ha sido desvirtuada o no, pudiendo apreciarse que en el presente caso el Magistrado de instancia, entendió, a la vista de la prueba practicada en el acto del juicio, concretamente de la prueba testifical propuesta por las dos partes que la actora realizaba una jornada semanal de 30 horas y que prestó servicios para la demandada en el periodo indicado mas arriba. En consecuencia, nos encontramos con que el Juzgador de instancia, que es a quien corresponde valorar el conjunto de la prueba (entre ellas con exclusividad la testifical) ha concluido que la jornada no era la de 20 horas semanales que figuraba en el contrato sino la ya indicada de 30 horas y que la prestación de servicios se prolongó en los meses de julio y agosto de 2010 y por ello la Sala, a la vista del relato fáctico y de la valoración que el Juez de instancia hace de la prueba testifical, no valorable por esta Sala en un recurso de suplicación, no puede sino desestimar este motivo y mantener el criterio del Juzgador de instancia, por las razones expresadas.

CUARTO.-En un segundo apartado del motivo denuncia la vulneración de la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia, entre otras, del TS de 21-7-98 alegando en síntesis que no consta acreditado que la actora en los meses de julio y agosto de 2010 hubiera trabajado por lo que entiende que hay que remitir la antigüedad contractual a la fecha del suscripción del ultimo contrato que fue el 1 de febrero de 2011 o bien alternativamente al anterior contrato tras su periodo de inactividad consentida de julio y agosto de 2010 y por otro lado alega que ha de tenerse en cuenta que la actora consintió todos y cada uno de los ceses de los contratos precedentes al ultimo autorizando con su firma las liquidaciones y finiquitos que constan de forma documental en los autos por lo que de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 21-7-98 entre otras habrá que examinar únicamente el ultimo contrato y prescindir de los anteriores cuyo cese ha sido consentido, siendo de aplicación al caso el art. 9 b) del convenio colectivo que permite suscribir contratos eventuales por circunstancias de la producción con una duración máxima de 12 meses dentro de un periodo de 18 y por tanto considera que estamos ante una extinción del contrato y no ante un despido.

En este orden de cosas hay que decir que en este tipo de contrato temporal contemplado en el art. 15 ET es necesario que exista una situación en la empresa que implique un superior requerimiento de actividad al que es normal y habitual para lo que es preciso reforzar la plantilla, realizándose contrataciones en época puntual puesto que si la actividad superior permanece en el tiempo es en realidad una nueva necesidad que debe articularse por el cauce de la contratación fija. En este caso la causa de temporalidad reseñada en el contrato cuya vigencia se extendió del 4-1-10 al 1-7-10, es la 'temporada de invierno' de modo que el extender hasta julio la relación laboral es un evidente fraude de ley pues como señala la sentencia se excede notoriamente dicha temporada y la fecha de extinción del contrato debe estar conectada con la causa de la contratación. En todo caso consta probado que el 1-9-10 se suscribió un nuevo contrato eventual por circunstancias de la producción para la temporada otoño - invierno y que de nuevo el 1-2-11 se celebra otro para la temporada invierno-primavera que se extendió hasta el 30 de junio de 2011 con lo que excluyendo los dos meses de verano en los que además la empresa cierra quince días (hecho probado quinto), resulta que la trabajador estuvo formalmente de alta en la empresa del 2-1-10 al 30-6-11 y por tanto durante dieciséis meses, periodo que excede del máximo previsto en el convenio que es de doce meses y es por ello que acierta el juez de instancia al concluir que habiéndose formalizado en fraude de ley el contrato del actor, la relación laboral deviene indefinida y el cese debe ser calificado como despido improcedente.

QUINTO.-Finalmente en cuanto a la antigüedad ya queda dicho en el apartado anterior que la actora presto servicios para la demandada en los meses de julio y agosto de 2010 sin estar dada de alta en la Seguridad Social disfrutando de vacaciones en la segunda quincena de agosto de modo que no existiendo interrupción temporal alguna desde el primer contrato de enero de 2010, habrá de estarse a esta fecha para fijar la antigüedad.

Una última cuestión resta por tratar y es la relativa a la antigüedad compartiendo la Sala el criterio de la sentencia de instancia en el sentido de que ha de mantenerse la antigüedad de la inicial prestación de servicios puesto que si ya desde la fecha del primer contrato en enero de 2010 la contratación temporal de la trabajadora ha merecido la calificación de fraudulenta, desde aquella fecha la relación ha tenido cualidad de indefinida y la posterior contratación -también temporal- para nada afecta a la existencia de ese único e indefinido vínculo.

Con independencia de la precedente consideración, lo cierto es que el presente caso constituye un claro supuesto al que aplicar doctrina unificada relativa a la determinación de la antigüedad en supuestos de sucesivos contratos temporales. En efecto, tratándose de ellos, la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización -el tiempo «de servicio» a que alude el art. 56.1 ET - se remonta a la fecha de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales como aquí sucede, cuanto si lo ocurrido es la mera sucesión -regular- de varios sin una solución de continuidad significativa ( SSTS 20/02/97 ; 21/02/97 ; 25/03/97 ; 05/05/97 ; 29/05/97 ), con interrupción inferior al tiempo de caducidad, en este caso quince días en que estuvo de vacaciones y aunque medie recibo de finiquito como aquí acontece ( SSTS 10/04/95 ; 27/07/02 y 19/04/05 entre otras muchas), pues la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empresa sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, temporales e indefinidos ( STS 12/11/93 ), por cuanto hay que atender a la unidad esencial del vínculo laboral sin tener en cuenta esas interrupciones de duración no superior al plazo de caducidad para accionar por despido ni a la firma de finiquitos entre los contratos.

Todo lo precedentemente indicado comporta la desestimación del recurso de la parte demandada y la confirmación por sus propios y acertados fundamentos de la sentencia impugnada.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa José Lanas Fernández contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo en autos seguidos a instancia de Dª Guadalupe contra dicha recurrente sobre despido y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Condenando al referido recurrente a la pérdida del depósito efectuado por ella para recurrir al que se dará el destino legal y a abonar al Letrado de la parte impugnante en concepto de honorarios la suma de 150 euros.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado eldepósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto:'37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Están exentos de la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.