Sentencia Social Nº 1376/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 778/2013 de 12 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recursos de Suplicación 778/2013

Sentencia Nº 1376/2013

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ

En la ciudad de Málaga a doce de septiembre de dos mil trece

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Carlos Alberto , Luis Pedro , Juan María y AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE LA CONSEJERIA DE ATRICULTURA, PESCA Y MEDIO AMBIENTE DE LA JUNTA DE ANDALUCIA contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAMON GOMEZ RUIZ

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Carlos Alberto , Luis Pedro y Juan María sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE LA CONSEJERIA DE ATRICULTURA, PESCA Y MEDIO AMBIENTE DE LA JUNTA DE ANDALUCIA habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 22/11/2012 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- Los actores han prestado servicios para la demandada con la categoría profesional de especialistas de prevención y extinción, salario de 1.651,43 euros, incluida prorrata de pagas extraordinarias, y con la antigüedad que a continuación se indican:

Luis Pedro : 7.7.06

Carlos Alberto : 15.6.09.

Juan María : 15.6.04

2º.- Los actores han prestado servicios a la demandada mediante contratos temporales de obra o servicio determinado o por circunstancias de la producción que constan unidos a los autos y sus contenidos los damos por reproducidos.

3º.- En el catálogo de Medios Infoca de 2.011 en el apartado de medios humanos de trabajadores especialistas de extinción, para la provincia de Málaga estaban previstos 245 trabajadores; en el catálogo de Medios Infoca de 2.012 estaban previstos 238.

4º.- El nº total de personal con contrato indefinido que prestó servicios en la Campaña de Prevención y Extinción de Incendios Forestales de Andalucía en la anualidad 2.011 asciende a un total de 3.532 personas

5º.- Los actores presentaron reclamación previa los días 10 y 6.7.12

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante y demandada, recurso que formalizaron siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:La parte actora ejercitó acción de despido en la demanda originadora del presente proceso impugnando el acordado por la empresa demandada Agencia de Medio Ambiente y Agua de la Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente de la Junta de Andalucía por fin de los trabajos contratados, que obtuvo suerte favorable parcial en la instancia al declarar la sentencia recaída que no existió una válida extinción contractual sino que la decisión extintiva impugnada es constitutiva de despido improcedente con las consecuencias derivadas, rechazando la excepción de caducidad de la acción de despido opuesta.

SEGUNDO:Contra la Sentencia estimatoria parcial de la acción de despido entablada, formula la parte actora Carlos Alberto , que es el único de los actores que lo formaliza, Recurso de Suplicación articulando un motivo dirigido a la revisión de hechos probados por el cauce del párrafo b) del art. 193 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , y un motivo por el cauce procesal del art. 193 c) de la Ley adjetiva laboral para examinar el derecho aplicado denunciando la infracción de los arts. 15.8 y 56.1 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y DTransitoria 5 del Real Decreto Ley 3/12 , solicitando que se le reconozca la antigüedad de 9-5-2006 con los efectos económicos correspondientes.

Asimismo formula la Agencia de Medio Ambiente y Agua de la Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente de la Junta de Andalucía Recurso de Suplicación, si bien sólo respecto de Carlos Alberto al desistirse de los restantes actores, articulando, sin interesar la revisión de hechos probados por el cauce del párrafo b) del art. 193 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , un motivo de censura jurídica por el cauce procesal del art. 193 c) de la Ley adjetiva laboral para examinar el derecho aplicado denunciando la infracción de los arts. 15.8 y 59.3 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , correlativos preceptos reguladores y doctrina judicial que cita, solicitando la desestimación de la demanda por apreciarse la excepción de caducidad de la acción de despido opuesta, o subsidiariamente por tratarse de contratos temporales.

TERCERO:En el primer motivo del Recurso de Suplicación por el cauce del párrafo b) del art. 193 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social la parte actora Carlos Alberto interesa la revisión fáctica y pretende la parte recurrente la adición de un nuevo hecho probado con la redacción que figura en el escrito de formalización del recurso y que aquí se da por reproducida, de forma que recoja la antigüedad de 9-5-2006 y en base a la documental que cita como son los contratos de trabajo y nóminas.

Y la propuesta de revisión fáctica debe prosperar, al encontrar adecuado sustento en la documental al efecto invocada y resultar trascendente y relevante a los fines debatidos en la litis la modificación que se pretende acceda al relato de probados, que se desprende sin necesidad de mayores conjeturas deducciones o razonamientos, del informe de vida laboral folio 285 y nóminas, por lo que procede estimar este motivo del recurso

CUARTO:Y la pretensión contenida en el motivo de censura jurídica de la parte actora Carlos Alberto recurrente debe alcanzar éxito.

Lo que pretende la parte actora recurrente en el Recurso de Suplicación formalizado es que se atienda a la antigüedad de 9-5-2006 con los efectos económicos correspondientes y a la hora de determinar la indemnización por el despido improcedente declarado y no a la de 15-6-09 que tiene en cuenta la Sentencia, alegando que debe estarse a aquélla antigüedad, y, por ende, la cuestión litigiosa planteada en el Recurso de Carlos Alberto se centra en la determinación de la antigüedad de la parte actora, si lo es desde que le fue reconocida por la sentencia recaída en la instancia, o más bien desde la que postula de 9-5-2006.

La cuestión relativa al reconocimiento de la antigüedad ha sido analizada por la Sala, entre otras en las sentencias dictadas en Recurso de Suplicación nº 1670/2.011 y 298/2.012 y 1963/2.012 , debiendo seguirse el criterio establecido en las mismas al no haber motivo para cambiarlo.

En las mismas se razona que la doctrina judicial venía declarando, que a efectos de antigüedad ha de estarse a la del último contrato cuando entre la terminación de otra relación anterior y la iniciación del último contrato indicado transcurrió en exceso el intervalo de 20 días hábiles que constituye el plazo de caducidad y que según la doctrina judicial reiterada supone la terminación de la relación e inicio de una nueva por lo que sólo puede estarse como fecha de antigüedad a la del inicio de esta última nueva relación como hace la sentencia recurrida y sólo puede reconocerse como antigüedad de los actores la fecha del último contrato desde que han prestado servicios sin intervalo de 20 días hábiles y no todo el período de servicios mediante sucesivos contratos temporales pues deben excluirse aquellos períodos en que el intervalo ha sido superior a los indicados 20 días hábiles pues quedó extinguida por caducidad cualquier reclamación por la extinción de los mismos y no puede beneficiarse del tiempo de servicios prestado a efectos de antigüedad.

Y en la Sentencia de la Sala nº 2233/08 de 4-12-08 en Recurso de Suplicación nº 2055/2008 se declara que En relación al tema litigioso de la antigüedad a efectos del despido, es reiterada la doctrina judicial, como se recoge entre otras en las sentencias de esta Sala nº 1.847/2.003 de 24-10-03 dictada en Recurso de Suplicación nº 1.362/2.003 , nº 1.455/04 de 8-7-04 dictada en Recurso de Suplicación nº 1177/2004 , nº 2789/05 de 15-12-05 en Recurso de Suplicación nº 1824/2005 , nº 89/06 de 12-1-06 en Recurso de Suplicación nº 2112/2005 , nº 943/06 de 23-3-06 en Recurso de Suplicación nº 356/2006 y nº 2652/06 de 9-11-06 en Recurso de Suplicación nº 2220/2006 y la Sentencia de la Sala nº 1229/07 de 24-5-07 en Recurso de Suplicación nº 1090/2007, la que declara que a efectos de antigüedad ha de estarse a la del último contrato cuando entre la terminación de otra relación anterior y la iniciación del último contrato indicado transcurrió en exceso el intervalo de 20 días hábiles que constituye el plazo de caducidad y que según la doctrina judicial reiterada supone la terminación de la relación e inicio de una nueva por lo que sólo puede estarse como fecha de antigüedad a la del inicio de esta última nueva relación como hace la sentencia recurrida y sólo puede reconocerse como antigüedad del actor la fecha del último contrato desde que ha prestado servicios sin intervalo de 20 días hábiles y no todo el período de servicios mediante sucesivos contratos temporales pues deben excluirse aquellos períodos en que el intervalo ha sido superior a los indicados 20 días hábiles pues quedó extinguida por caducidad cualquier reclamación por la extinción de los mismos y no puede beneficiarse del tiempo de servicios prestado a efectos de antigüedad.

Sin embargo, más recientemente la Sala ha tenido ocasión de examinar el tema litigioso referido entre otras en Sentencias recaídas en Recursos de Suplicación nº 757/09 , 227/11 y 1670/2.011 , recogiendo doctrina jurisprudencial, en la que se declara que respecto a la circunstancia de que entre distintos contratos de trabajo medien más de veinte días hábiles, decir que el criterio tradicional del Tribunal Supremo ha evolucionado en la incidental alusión que se hace en las sentencias de 16 (RJ 19944209) y 23 de mayo de 1994 (RJ 19945361) al hecho de que tan solo haya de valorarse el último de los contratos temporales suscritos por el trabajador que consintió pacíficamente la extinción de los anteriores. En efecto, la sentencia de 17 de marzo de 1998 (RJ 19982682), que se remite a la de 20 de febrero de 1997 (RJ 19971457), proclama que el carácter prevalente de la realidad o efectividad de la relación laboral sobre la cobertura formal de los contratos laborales que la expresan - artículo 8.1 y 9 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995997)-, ha conducido a estimar siempre que en las series de contratos temporales masivos que responden a una misma relación laboral, cuando cualquiera de ellos carece de causa o resulta inválido por contravenir las disposiciones impuestas en su regulación propia con carácter necesario, la relación laboral deviene en indefinida, cualquiera que sea el contrato temporal de los celebrados, el defectuoso, por aplicación de los artículos del Estatuto de los Trabajadores 15.1.7 y 3.5. Y por ello, las novaciones aparentes de los contratos temporales posteriores al inválido, carecen de valor para transformar en temporal una relación indefinida ya constituida como tal entre las partes. Este criterio constante de la Sala ha sido llevado a la doctrina unificada, entre otras, por las sentencias de 18 de mayo (RJ 19923564 ) y 20 de junio de 1992 (RJ 19924602 ), 29 de marzo (RJ 19932218 ), 21 de septiembre (RJ 19936892 ) y 3 de noviembre de 1993 (RJ 19938539). Esta última viene a proclamar que tal cuestión no puede quedar limitada al examen de la validez del último contrato, como si hubiera sido el único suscrito, sino que por el contrario ha de examinarse la secuencia total de los sucesivos contratos partiendo del inicialmente suscrito para comprobar si reúnen los requisitos iniciales de validez. Pues tratándose de una sola relación laboral continua, si ésta, en cualquier momento, adquirió el carácter de indefinida, no pierde esta condición por la celebración de nuevos contratos temporales, por ser irrenunciable este derecho al contrato laboral indefinido. Así, la Sala sigue manteniendo lo que ha sido doctrina constante suya de que un contrato temporal invalido por falta de causa o infracción de limites establecidos en su regulación propia con carácter necesario constituye una relación laboral indefinida. Y no pierde esta condición por novaciones aparentes con nuevos contratos temporales, que ello lo es por constituir una sola relación laboral. Que esta unidad de la relación laboral no se rompe por cortas interrupciones que buscan aparentar el nacimiento de una nueva. Que la afirmación de que 'en el caso de contrataciones temporales sucesivas el examen de los contratos debe limitarse al último de ellos' es una afirmación que solo podría ser aceptada de modo excepcional, cuando de las series contractuales reflejadas en los hechos probados no se infiere defecto sustancial alguno en los contratos temporales, o fraude de Ley. De lo expuesto se desprende, no sólo que haya de estarse a la globalidad de los diferentes contratos temporales formalizados sin solución de continuidad, sino que incluso debe considerase la existencia de una única y homogénea vinculación contractual, aun en el caso de que se hubieren producido interrupciones temporales de escasa importancia. En orden a la fijación del plazo de interrupción entre contratos necesario para entender rota la homogeneidad de la relación laboral, algunas de las sentencias del Tribunal Supremo ya mencionadas, mantienen que la continuidad de la relación no se rompe por el hecho de que la interrupción pueda ser incluso superior en varios días al plazo de caducidad de la acción de despido, si bien es cierto que las últimas han optado por limitar a los veinte días de duración de este plazo el período de interrupción admisible para no considerar rota la cadena contractual. Así la sentencia de 21 de enero de 1998 (RJ 19981005) establece que, «el control de regularidad se extiende, por regla general, a toda la serie, salvo que hayan existido interrupciones superiores al plazo de caducidad de la acción de despido»; lo que se ratifica en la de 22 de junio de 1998 (RJ 19985785) en la que se señala que, «Es por ello por lo que la doctrina jurisprudencial ha fijado ese plazo como límite, salvo supuestos excepcionales de fraude, para controlar la legalidad de toda la secuencia de contratos suscritos a lo largo de la relación laboral entre trabajador y empresa, cuando se postula la conversión de la relación temporal en indefinida por irregularidades contractuales: véanse, entre otras, las sentencias de 20 de febrero de 1997 (RJ 19971457 ) y 29 de mayo de 1997 (RJ 19974473)». Ahora bien, como en esta última sentencia se dice, el límite de veinte días en el que se fija el plazo de interrupción normalmente aplicable para controlar la legalidad de toda la secuencia de contratos suscritos a lo largo de la relación laboral entre el mismo empleador y empleado, no es un plazo absolutamente insalvable y en todo caso vinculante e inalterable, sino que puede ser ampliado en supuestos excepcionales de fraude, en los que concurran circunstancias singulares que obliguen a entender que la relación laboral sigue siendo homogénea pese a que la interrupción pudiere haber superado el plazo de veinte días, que a estos efectos actúa como mera referencia y no como un plazo de caducidad en sentido estricto que impidiere desplegar consecuencias jurídicas a los contratos temporales anteriores a la interrupción por tal período de tiempo. Lo reitera de forma expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1999 (RJ 19999731) al conocer del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto contra sentencia de un Tribunal Superior, en la que precisamente se aplica este criterio. En esta sentencia recuerda el Tribunal Supremo, el principio general de que una interrupción entre contratos superior al plazo de veinte días que el art. 59.3 del Estatuto de los Trabajadores establece como plazo de caducidad de la acción de despido, es por sí mismo indicativo de que se ha producido una interrupción consentida en la cadena contractual y por lo tanto una novación de contratos impeditiva de que al final de la cadena pueda entrarse a considerar la validez o no de todos aquellos anteriores a la interrupción; pero también se pone de manifiesto que esa misma jurisprudencia establece como excepción a dicha regla -por todas muy expresamente en la STS citada de 29-V-1997 (Rec. 4149/96 )- que 'no obstante lo anterior... cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos en supuestos singulares y excepcionales en que se acredita una actuación empresarial en fraude de Ley y al mismo tiempo la unidad esencial del vínculo contractual'. Para concluir, que esta última doctrina debe ser aplicada en aquellos supuestos en los que se aprecie un excepcional fraude de Ley en la contratación, por haberse concertado los sucesivos contratos de trabajo temporal en idénticas circunstancias, conformando una única y homogénea relación laboral.

Y la STS de 8 marzo 2007 175/2004 RJ 20073613 analizando igual cuestión a efectos del despido ha declarado que aunque en algunas resoluciones posteriores - Sentencia de 29 de mayo de 1997 (rec. 2983/1996 [RJ 19974471 ]), con cita de las de 20 de febrero (RJ 19971457 ), 21 de febrero , 5 de mayo (RJ 19973654 ) y 29 de mayo ( RJ 19974473), todas de 1997, respectivamente recursos 2580/96 , 1400/96 , 4063/96 y 4149/96 )-, al requisito de la unidad esencial del vínculo laboral se anuda la actuación fraudulenta de la empresa, para el cómputo de la antigüedad a los efectos de la indemnización por despido, en resoluciones posteriores - Sentencias 30 de marzo de 1999 (rec. 2594/1998 [RJ 19994414 ]) y 16 de abril de 1999 (rec. 2779/1998 [RJ 1999 4424])- se volvió a insistir en que: «El tiempo de servicio al que se refiere el art. 56.1.a. del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995997) sobre la indemnización de despido improcedente debe computar todo el transcurso de la relación contractual de trabajo, siempre que no haya habido una solución de continuidad significativa en el desenvolvimiento de la misma». Esta doctrina, que establece, en definitiva, que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, ha sido seguida por las Sentencias ya más recientes de 29 de septiembre de 1999 (rec. 4936/1998 [ RJ 19997540]); 15 de febrero de 2000 (rec. 2554/1999 [ RJ 20002040]); 15 de noviembre de 2000 (rec. 663/2000 [ RJ 200010291]); 18 de septiembre de 2001 (rec. 4007/2000 [ RJ 20018446]); 27 de julio de 2002 (rec. 2087/2001 ) 19 de abril de 2005 (rec. 805/2004 [RJ 20054536 ]) y 4 de julio de 2006 (rec. 1077/2005 [RJ 20066419]), y si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. Así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días, en los supuestos resueltos por las sentencias de 10 de abril de 1995 (rec. 546/1994 [RJ 1995 3034 ]) y 10 de diciembre de 1999 (rec. 1496/1999 [RJ 19999731]), con interrupción de 30 días, y de coincidencia con el período vacacional en el auto de 10 de abril de 2002 (rec. 3265/2001 [RJ 20034492]).

Y, en relación a la antigüedad a efectos de la indemnización por despido, la STS de 16-4-12 en RCUD 558/2011 declara que 'Ceñida la cuestión a resolver en este recurso al criterio que haya de observarse respecto a la antigüedad computable a efectos de calcular la indemnización por despido, que la parte recurrente acusa denunciando la infracción de los arts. 25 y 56 del ET , debemos estar a la doctrina unificada de esta Sala que se plasma en la sentencia invocada para contraste, de 19 de febrero de 2009 (rcud 2748/07 ), que resolvió un supuesto esencialmente idéntico de un trabajador que suscribió igualmente una serie de contratos temporales para obra o servicio determinado a través de una empresa de trabajo temporal para la realización siempre de las mismas o similares, y permanentes necesidades de la empresa usuaria. Dicha sentencia concluyó que se trataba de una contratación fraudulenta por ir dirigida a atender necesidades permanentes de la empresa, y ello desde el primer contrato, razonando al respecto lo siguiente:

'Es cierto que en el caso de que la secuencia contractual tenga interrupción superior a los veinte días [plazo de caducidad para la acción de despido], la regla general es la de que sólo procede el examen o control de legalidad de los contratos celebrados con posterioridad a la citada interrupción; pero de todas formas también cabe el examen de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las soluciones de continuidad entre contratos sucesivos, en aquellos supuestos en que se acredite una actuación empresarial en fraude de ley y al mismo tiempo la unidad esencial del vínculo laboral, de manera que en tales casos se computa la totalidad de los servicios para el cálculo de la indemnización por despido improcedente (así, entre las más recientes, las SSTS 27/02/07 -rcud 3473/05 -; 08/03/07 -rcud 175/04 -, dictada en Sala General ; 17/12/07 -rcud 199/04 -; 26/09/08 -rcud 4975/06 -; 03/11/08 -rcud 3883/07 -; y 15/01/09 -rcud 2302/07 - JAJ), porque ha de atenderse más al criterio realista de la subsistencia del vínculo que a la formal voluntad extintiva de las partes, que incluso puede estar viciada ( SSTS 10/04/95 - rcud 546/94 -; 17/01/96 -rcud 1848/95 -; y 08/03/07 -rcud 175/04 -). No hay que olvidar que el contrato temporal está caracterizado por la limitación de sus causas legitimadoras, pretendiéndose con esta limitación evitar que por la desviada vía de la contratación temporal se atiendan necesidades permanentes de la empresa' y añade: 'Con independencia de ello, aún para el caso de que no se hubiese apreciado un solo vínculo contractual por tiempo indefinido ya desde que se inició la prestación de servicios, el supuesto objeto de debate admitiría ejemplar aplicación de nuestra doctrina sobre la determinación de la antigüedad para sucesivos contratos temporales. En efecto, tratándose de ellos hemos afirmado que la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización -el tiempo «de servicio» a que alude el art. 56.1 ET - se remonta a la fecha de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales cuanto si lo ocurrido es la mera sucesión -regular- de varios sin una solución de continuidad significativa (por todas, las SSTS 27/07/02 -rec. 2087/01 -; 19/04/05 -rec. 805/04 -; 04/07/06 -rcud 1077/05 -; 15/11/07 -rcud 3344/06 -; y 17/01/08 -rcud 1176/07 -). Y así lo hemos entendido, porque la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empleadora sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, incluso temporales de los que quepa en principio predicar la regularidad (además de las que en ellas se citan, SSTS 15/11/00 -rcud 663/00 -; 18/09/01 -rcud 4007/00 -; 27/07/02 -rec. 2087/01 -; 19/04/05 -rec. 805/04 -; y 04/07/06 -rcud 1077/05 -), porque el art. 56.1.a) ET dispone que la indemnización por despido improcedente ha de ser «de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio», expresión ésta - «años de servicio»- que es genérica y engloba todos los años en que el empleado desarrolló su trabajo para la empresa de forma continuada e ininterrumpida [o sin interrupción significativa], no existiendo base alguna para excluir de la misma al tiempo que haya correspondido a anteriores contratos temporales, aunque estuviesen legalmente concertados, siempre que, al finalizar esos contratos, la prestación hubiese continuado ( STS 19/04/05 - rcud 805/04 -); criterio que con mayor motivo ha de atenderse, sin necesidad de exigir fraude, cuando la contratación sucesiva posibilitaba la actuación normal de la empresa ( STS 08/03/07 -rcud 175/04 -)', y así concede la referida STS la mayor antigüedad reclamada desde el inicio de la prestación de servicios en supuesto de un trabajador que viene prestando sus servicios siempre para la misma usuaria a través de diversas empresas de trabajo temporal, en el Parador de Nerja como pianista, habiendo suscrito diversos contratos de trabajo, detallados en autos, para diferentes empresas a las que de forma sucesiva la codemandada Paradores de Turismo de España SA contrató el servicio, y aunque no constaba vínculo o sucesión entre las indicadas ETT habilitante de la subrogación.

En el caso que se examina, y, con aplicación de tales preceptos y doctrinas judiciales, la Sala llega a la conclusión de que en el presente caso debe computarse una mayor antigüedad que la reconocida en la sentencia recaída en la instancia, pues se trataron de contrataciones en diferentes años para prestar servicios y con contrataciones similares, de forma reiterada y en periodos homógeneos, a la empresa demandada, la que reconoce en las nóminas la antigüedad reclamada, y por ello que la antigüedad del actor a efectos de la indemnización por despido en la Agencia de Medio Ambiente y Agua de la Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente de la Junta de Andalucía es la del contrato de 9-5-2006 como reclama con los efectos económicos correspondientes ascendiendo la indemnización por despido a 8.587,119 €.

En consecuencia, debe estimarse el recurso y revocarse la sentencia impugnada con estimación de la demanda en este punto.

QUINTO:Por la Agencia de Medio Ambiente y Agua de la Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente de la Junta de Andalucía recurrente se formula Recurso de Suplicación por la vía de un motivo de censura jurídica realizando diversas alegaciones, solicitando la desestimación de la demanda por apreciarse la excepción de caducidad de la acción de despido opuesta, o subsidiariamente por tratarse de contratos temporales.

Sobre este extremo la Sala ya ha declarado, entre otras, en la sentencia recaída en Recurso de Suplicación nº 1264/12 la STS de 28.11.2011 que dictaminaba que '...cuando se constata la necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, reiterándose la necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados, la contratación adecuada es la de contrato por tiempo indefinido de carácter discontinuo, a tenor de lo previsto en el art. 15.8 ET , siendo de aplicación la referida doctrina tanto para las empresas privadas como para las públicas e incluso para las propias Administraciones Públicas...', añadiendo al efecto que '...la diferencia entre un trabajador eventual y un indefinido discontinuo radica precisamente en que, mientras el trabajo eventual está justificado cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular, la de indefinido discontinuo se produce cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad...'.

Y, del examen de las alegaciones y circunstancias fácticas concurrentes, la Sala llega a la conclusión de que en el caso sometido al presente Recurso de Suplicación las alegaciones de la parte recurrente Agencia de Medio Ambiente y Agua de la Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente de la Junta de Andalucía no se sobreponen a la realidad constatada y acreditada de que el actor prestó servicios para atender las temporadas correspondientes de prevención y extinción de incendios, y por ello está bien calificada por el magistrado de instancia la relación laboral como de trabajador fijo discontinuo y por ende no constituye despido el cese al terminar la campaña sino que lo será en su caso la falta indebida e injustificada de llamamiento a la siguiente campaña, pues como dice la sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 604/10 partiendo de la consideración de que las sucesivas contrataciones del actor obedecen a necesidades permanentes de la empresa aunque no continuas, lo que integra precisamente la figura del trabajador fijo discontinuo, precisamente por ello, el anuncio de la finalización del último contrato de trabajo no constituye despido, cabe añadir, por más que lo fuera como 'fin de contrato', pues sabido es que los contratos son lo que son y no lo que formalmente digan las partes, configurándose el verdadero despido por tanto, si como consecuencia de su condición de trabajador fijo a tiempo parcial, no resultare llamado en la campaña de siguiente, de conformidad o atendiendo a las necesidades de la misma, al orden de llamamiento respecto de terceros trabajadores etc., momento por tanto en que, si no es llamado, sí se producirá siquiera sea tácitamente una decisión extintiva unilateral de su relación laboral por parte de la demandada, y por ello es acertado el razonamiento del magistrado de instancia que comparte la Sala de que el plazo de caducidad debe computarse desde la fecha en que debieron ser llamados, que según los contratos y la vida laboral, debía ser a mediados del mes de Junio de 2.012, y siguiendo este criterio en la fecha de interposición de las reclamaciones previas no había transcurrido el plazo de 20 días hábiles para ejercitar la acción de despido.

Igualmente la Sala comparte los razonamientos de la sentencia recurrida en cuanto a la calificación de la relación laboral mantenida, como razona de forma ponderada y acertada la sentencia recurrida en los Fundamentos de derecho con argumentos sólidos que la Sala comparte, y como el actor desde su inicial contratación, con independencia del tipo de contrato utilizado, vienen realizando labores de especialista de prevención y extinción de incendios en las sucesivas campañas de Verano que viene desarrollando la demandada o antecesora, de forma reiterada y en periodos homógeneos de Junio a Octubre (con algunas excepciones en su inicio o en su final), sin que la demandada haya probado que esas contrataciones respondan a circunstancias excepcionales y/o imprevisibles, ocasionales, sin reiteración regular en el tiempo, ni pueda calificarse como parcial en la forma alegada pues en la sentencia recurrida de forma intacta se recoge que las labores de especialista de prevención y extinción de incendios en las sucesivas campañas de Verano se viene desarrollando, de forma reiterada y en periodos homógeneos de Junio a Octubre (con algunas excepciones en su inicio o en su final), es decir es cierta la actividad cíclica pero no el inicio ni la finalización, por lo que es acertada la calificación de trabajador fijo discontinuo que realiza la sentencia recaída en la instancia.

No obstante, debe recordarse la doctrina unificada que recoge, entre otras, la sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 569/10 , que establece la distinción entre indefinidos y fijos de plantillas, distinción basada en el distinto origen entre los que han superado un procedimiento de selección de acuerdo con los principios constitucionales y los que han visto convertido su contrato en indefinido por fraude de ley sin superar dicho procedimiento, y atendiendo a que no son comparables ambas situaciones, viene a entender que la contratación laboral temporal irregular puede convertir al trabajador temporal de la Administración en indefinido, pero no en fijo de plantilla, teniendo la Administración la obligación de procurar la provisión legal y regular de la plaza, sin que este carácter indefinido suponga que el trabajador consolide sin superar los procedimientos de selección una condición de fijeza de plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal en las Administraciones Públicas.

Y por ello debe desestimarse el motivo de censura jurídica y con ello el Recurso de Suplicación de la parte recurrente Agencia de Medio Ambiente y Agua de la Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente de la Junta de Andalucía por las razones expuestas.

SEXTO:De acuerdo con criterio de la Sala expuesto en auto dictado en Recurso de queja nº 255/13, para recurrir en Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo es de aplicación la Ley 10/2012 de 20 de noviembre por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, si bien también es de aplicación el Acuerdo gubernativo de 5-6-2013 del Tribunal Supremo que exime de las tasas a trabajadores y beneficiarios de la SS , entre otros, al acordar que 'Para la tramitación de los recursos de suplicación y casación no son exigibles tasas al trabajador, ni al beneficiario de la Seguridad Social, ni al funcionario o personal estatutario, que interpongan recursos de suplicación o de casación en el Orden Social, ni siquiera respecto de recursos interpuestos con anterioridad al RDL 3/2013', como igualmente lo declarado por la Sala en Recurso de queja nº 854/13 siguiendo el expresado criterio del TS de inexigibilidad para la tramitación de los recursos de suplicación y casación en el Orden Social de las tasas al trabajador, ni al beneficiario de la Seguridad Social, ni al funcionario o personal estatutario.

SÉPTIMO:Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por la Agencia de Medio Ambiente y Agua de la Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, y, por el contrario, debemos estimar y estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por la parte actora DON Carlos Alberto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº UNO de MALAGA. de fecha 22/11/2012, recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por DON Carlos Alberto contra Agencia de Medio Ambiente y Agua de la Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente de la Junta de Andalucía sobre DESPIDO, y, en su consecuencia, revocamos parcialmente la sentencia recurrida, en el único sentido de que declaramos que la antigüedad del actor a efectos de la indemnización por despido en la Agencia de Medio Ambiente y Agua de la Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente de la Junta de Andalucía es la de 9-5-2006 con los efectos económicos correspondientes ascendiendo la indemnización por despido a 8.587,119 €, y condenamos a Agencia de Medio Ambiente y Agua de la Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente de la Junta de Andalucía demandada a estar y pasar por esta declaración, manteniendo la sentencia en el resto de sus pronunciamientos.

Es de aplicación lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia, el Real Decreto Ley 3/13 de 22-2-2013, y en la Orden 2662/2012 del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de 13 de diciembre, y Orden de 27 de marzo de 2013 por la que se modifica, por la que se aprueba el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden social y se determinan el lugar, forma, plazos y los procedimientos de presentación, si bien también es de aplicación el Acuerdo gubernativo de 5-6-2013 del Tribunal Supremo que exime de las tasas a trabajadores y beneficiarios de la SS, entre otros', como igualmente lo declarado por la Sala en Recurso de queja nº 854/13 siguiendo el expresado criterio del TS de inexigibilidad para la tramitación de los recursos de suplicación y casación en el Orden Social de las tasas al trabajador, ni al beneficiario de la Seguridad Social, ni al funcionario o personal estatutario.

Notifíquese ésta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose su original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.