Sentencia SOCIAL Nº 1376/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 720/2016 de 08 de Junio de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

M.H.

SENT. NÚM. 1376/16

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

ILTMA.SRA. Dª LETICIA ESTEVA RAMOS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a ocho de junio de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 720/16, interpuesto por PORTINOX S.A.contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE GRANADA, en fecha 1 de diciembre de 2015, en Autos núm. 333/15, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Manuel y Mario en reclamación de DERECHOS FUNDAMENTALES-CONFLICTO COLECTIVO, contra PORTINOX S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 1 de diciembre de 2015, por la que se estimó la demanda interpuesta y se declaró el derecho de los trabajadores de la empresa a que los días de descansos compensatorios por la realización de jornada irregular sean sustituidos por otros días en caso de que el trabajador se encuentre previamente en situación de IT, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por dicha declaración.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El conflicto colectivo ha sido interpuesto por el Presidente del Comité de Empresa y por CCOO frente a la empresa PORTINOX S.A.

SEGUNDO.- Es de aplicación el convenio colectivo propio de la empresa, que en su art. 7.5 establece que 'se pacta que la empresa podrá establecer una jornada irregular, aplicable a cualquier trabajador de la plantilla, de carácter no voluntario y rotativo por línea y puesto de trabajo, que como máximo será del 10% de la jornada anual, consistente en modificar la distribución de la jornada semanal hasta 48 horas en seis días de lunes a sábado. Esta jornada se compensará con descansos en otros días laborables.

La empresa comunicará con al menos dos semanas de antelación, tanto a los representantes de los trabajadores afectados como al Comité de empresa, la modificación de dicha jornada, con indicación de las personas, turnos y días que afecten.

El día laboral reemplazable de descanso será acordado en la Comisión Mixta para mantener la jornada anual establecida.

Dicha distribución irregular deberá respetar, en todo caso, los periodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la ley. Estarán excluidos los festivos nacionales, autonómicos y locales y las fiestas establecidas en este convenio'.

TERCERO.- Por parte de la comisión mixta se fijan anualmente los días laborables de compensación por la distribución irregular de la jornada.

CUARTO.- En caso de coincidencia de una situación de incapacidad temporal con los días compensatorios previstos, la empresa rechaza que los trabajadores disfruten en fechas diferentes los descansos por días compensatorios.

QUINTO.- Se interpuso papeleta de conciliación ante el SERCLA finalizando el procedimiento sin avenencia.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por PROTINOX S.A., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Se alza la empresa Portinox contra la sentencia estimatoria de la demanda de conflicto colectivo interpuesta por la representación de los trabajadores, y que en interpretación del art 7, 5º del Convenio colectivo de empresa que trascribe, condena a la empresa a estar y pasar por: 'se declara el derecho de los trabajadores de la empresa a que los días de descansos compensatorios por la realización de jornada irregular sean sustituidos por otros días en caso de que el trabajador se encuentre previamente en situación de IT'.

El artículo en cuestión tiene el siguiente texto literal: 'se pacta que la empresa podrá establecer una jornada irregular, aplicable a cualquier trabajador de la plantilla, de carácter no voluntario y rotativo por línea y puesto de trabajo, que como máximo será del 10% de la jornada anual, consistente en modificar la distribución de la jornada semanal hasta 48 horas en seis días de lunes a sábado. Esta jornada se compensará con descansos en otros días laborables.

La empresa comunicará con al menos dos semanas de antelación, tanto a los representantes de los trabajadores afectados como al Comité de empresa, la modificación de dicha jornada, con indicación de las personas, turnos y días que afecten.

El día laboral reemplazable de descanso será acordado en la Comisión Mixta para mantener la jornada anual establecida.

Dicha distribución irregular deberá respetar, en todo caso, los periodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la ley. Estarán excluidos los festivos nacionales, autonómicos y locales y las fiestas establecidas en este convenio'.

Lo hace para que se revoque la sentencia, y se le absuelva de la demanda, tras la exposición de una serie de antecedentes, que no pueden ser reputados técnicamente como motivos, solicitando ya con amparo en letra b del art 193 de la LRJS, la modificación del ordinal 2º, en que el juzgador copiaba el texto del referido precepto convencional para que se añada también el texto del art 7, 2º y se matice el del nº 5º en relación al cuarto párrafo, tras la sucesión temporal de nuevo convenio, con cita de concretos folios que plasma su contenido, proponiendo la siguiente redacción alternativa...

'SEGUNDO.- Es de aplicación el Convenio Colectivo propio de empresa que para el año 2012 y 2015 establece en su art. 7.2 la jornada semanal, especificando que la horas establecidas como jornada laboral serán distribuidas a razón de 40 horas semanales, a excepción de las semanas afectadas por la jornada irregular descritas en el punto 5 del mismo artículo. La jornada será de lunes a domingo para todos los trabajadores, excepto para los que fueran contratados antes de 01-10-2014 que la jornda será de lunes a viernes -exceptuando las semanas afectadas por la jornada irregular-.

El art. 7.5 y 7.4 del Convenio de 2012 y 2015 respectivamente establecen la jornada irregular: 'Se pacta que la empresa podrá establecer una jornada irregular, aplicable a cualquier trabajador de la plantilla, de carácter no voluntario y rotativo por linea y puesto de trabajo, que como máximo será del 10% de la jornada anual, consistente en modificar la distribución de la jornada semanal hasta 48 horas en seis días de lunes a sábado. Esta jornada se compensará con descansos en otras días laborales.

El día laboral reemplable de descanso será acordado en la Comisión Mixta para mantener la jornada anual establecida.

Dicha distribución irregular deberá respetar, en todo caso, los periodos mínimos de descanso diario y semanal previsto en la Ley. Estarán excluidos los festivos nacionales, autonómicos y locales y las fiestas establecidas en este convenio... '.

A lo solicitado no ha de accederse, pues es impropio de narración fáctica pronunciarse sobre vigencia temporal y plasmación de texto del articulado de un Convenio colectivo, y aquel que en su caso lo sustituye, sin perjuicio de que la Sala pueda determinar la interpretación correcta de su alcance normativo y significado al abordar el resto de los motivos, como cuestión de índole jurídico.

También con el mismo amparo, solicita que se sustituya el actual ordinal 3º, que dice:'...Por parte de la comisión mixta se fijan anualmente los días laborables de compensación por la distribución irregular de la jornada', proponiendo como redacción alternativa la siguiente...'TERCERO.- La jornada anual está establecida por el Convenio Colectivo de PORTINOX. S.A. tanto en el año 2012 como en 2015 en 1.760 h.

La Comisión Mixta del Convenio fija el calendario laboral en 1.760 horas anuales obligatorias, una vez que se han tenido en cuenta las vacaciones, los festivos nacionales, autonómicos y locales, festivos de convenio, fines de semana, días de ajusteI de jornaday los días laborables reemplazables por jornada irregular. Por tanto, por parte de la Comisión Mixta se fijan anualmente los días laborables de compensación por la distribución irregular de la jornada, respetando siempre la jornada anual en l.760 horas.'

Cita los documentos obrantes a los folios 61 y 112, 65 y 115, y 96 a 109 inclusive, a lo que debe de accederse, sin necesidad de incorporar por reiterativa la última frase de la redacción propuesta, y por entrañar un juicio de valor y sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso.

Segundo.-Presuponiendo el éxito de lo postulado anteriormente, se censura por el cauce de letra c del art 193 de la LRJS, que el magistrado ha infringido los arts 34, 1º y 2º y 37 del ET, los arts 7,1º, 2º y 4º y 5º de los dos convenios colectivos sucesivos de la empresa, de 2012-2015 y 2015-2016, en relación a los arts 3º y 1283 del C civil, pues el juez a quo entiende que no se puede equiparar la solución ofrecida por la jurisprudencia a los supuesto de coincidencia de IT y días previamente fijados de vacaciones, al caso de los días aquí objeto de controversia, por tratarse de supuestos distintos, -tesis que comparte la recurrente, a diferencia de la demandante, que esgrimía la STJCE de 20/12009-, si bien aquel considera que el art 7, 5º del convenio permite a la empresa obtener una mayor flexibilidad para acomodarse a las necesidades de producción, de manera que puede concentrar la actividad de los empleados en determinados periodos incrementando el periodo de trabajo semanal hasta las 48 horas en 6 días de lunes a sábado, y como contrapartida la Comisión mixta del Convenio fija los días días de descanso en días laborales, sosteniendo aquel que si estaba ya fijado y el trabajador luego inicia coincidiendo con ese día una IT, se puede fijar un nuevo días compensatorio de descanso por esa comisión, para armonizar los intereses de ambas partes, previa solicitud del interesado y porque si se hace un trabajo extraordinario en interés de la empresa, aquel debe de ser compensado, pues de lo contrario quedaría sin contrapartida, estableciendo una diferenciación entre días festivos o de fines de semana con compensación de un trabajo extraordinario, de lo que discrepa la recurrente, pues entiende que no se puede calificar la realización de jornada irregular como trabajo extraordinario, pues sin ser horas extraordinarias, la ley permite la distribución irregular de jornada al no superar el máximo anual, dentro de las facultades de dirección y organización ordinaria. En modo alguno es un trabajo extraordinario sino ordinario, según la distribución de turnos rotatorios los 7 días de trabajo laborales en la semana- salvo para trabajadores contratados antes de octubre de 2004, y sin perjuicio del turno especial de fines de semana y festivos, novando esta conceptuación lo que manera interpretativa literal del art 7,2º del convenio no se puede entender como tal.

Para la recurrente, se trata de un supuesto de distribución irregular de jornada, pero ordinaria, el día reemplazable de descanso será acordado por la comisión mixta para mantener la jornada anual establecida, lo que puede ser autorizado por Convenio colectivo, como es el caso, y que al establecerse estos días anticipadamente ya por la comisión antes del inicio de la IT se ha cumplido el acuerdo convencional, y que de seguir la tesis del juzgador si la IT se inicia en día de fin de semana o festivo podría dar lugar a su compensación con cargo a otros días laborables, lo que no permite la interpretación literal y conjunta de los preceptos convencionales, según los términos de las palabras empleados. No cabe una nueva fijación de día de descanso, pues ya se fijó inicialmente y existió la debida compensación que el juzgador niega, y donde la ley no distingue no se debe distinguir. Si en ninguno de los instrumentos normativos se distingue entre descansos en relación a jornada regular e irregular de trabajo, para el caso de encontrarse el trabajador en IT, ni si se puede o no volver a reclamar el día de descanso, nos encontramos ante un vacío normativo que en modo alguno puede estimarse como base para estimar la demanda. No cabe por último aplicar la solución de las sentencias que invoca el juzgador por referirse a supuestos diferentes, y termina por invocar en cuanto a la eficacia preferente de la regulación convencional literal plamada en la STS de 2/11/1999.

El recurso se ha impugnado de contrario, sin que la Sala aprecie que se planteen en la alzada cuestiones nuevas por referirse la recurrente a la jornada anual ordinaria convencionalmente pactada, que delimita como un prius lógico la potencial existencia en si de servicios extraordinarios prestados, tratándose más bien de una concreción convencionalmente pactada de la fijación de la flexible jornada en un 10 % vinculadas a necesidades productivas, es decir de jornada irregular pero dentro del marco ordinario anual que en ningún caso supera las 1760 horas permitido por el convenio colectivo y en desarrollo del art 34 del ET. La compensación por ese día de trabajo semanal, que en todo caso ha de respetar el disfrute de los festivos y días de vacaciones, y los descansos mínimos, se garantiza por la previa fijación de la comisión mixta de esos días compensatorios, con lo que se respeta la exigencia y obligación convencional. No hay por tanto exceso de jornada o de trabajo extraordinario, como sostiene el juzgador, sino cumplimiento de jornada anual máxima que en ningún caso se supera. Tampoco la compensación lo es por días de vacaciones no disfrutadas por sobrevenida IT, ya que en este caso la finalidad de las mismas es la protección de la salud del trabajador mediante el descanso adecuado, que le permita recuperarse del esfuerzo de la prestación servicial implica en el contrario de trabajo de tracto sucesivo y conciliar vida laboral y familiar, lo que justifica la posibilidad de nueva fijación de días de vacaciones no llagados a disfrutar por sobrevenida IT, ni compensación por días trabajados que no debieron hacerse ordinariamente, por ser festivos o de descanso-aquí se respetan en todo caso-.

Se trata más bien de decidir quien debe de soportar el riesgo, una vez y previamente fijados esos días de compensación en los días laborables residuales por la comisión mixta fruto de la jornada ordinaria irregular, cuando después se inicia una situación de IT, causa de suspensión del contrato de trabajo, porque a diferencia de lo pretendido por la parte demandante, no existe un derecho a ultranza al disfrute efectivo y en todo caso con plena salud de ese día compensatorio.

Pretender que la empresa, si no se disfrutó por una causa involuntaria y ajena a la misma, tenga que otorgar un nuevo día de disfrute supone, sin correlativa merma de retribución, acortar de facto la jornada anual ordinaria, y convertir en días de descanso adicionales no previstos días laborales que se dejan de trabajar, rompiendo el equilibrio del sinalagma contractual, que implica asunción de derechos y también de correlativas obligaciones por parte de ambas partes en el contrato, así como los riesgos que deba cada una de ellas soportar en la ejecución del contrato de tracto sucesivo. Se trata ya de aplicar al supuesto la doctrina del caso fortuito prevista en el art 1.105 del C civil, o de fuerza mayor, debiendo pechar el trabajador afectado con la sobrevenida causa que impide la normal aplicación en cuanto a sus consecuencias del pacto convencional. Permitir lo contrario, como sostiene el juzgador, conllevaría extrapolar incluso la consecuencia a sobrevenida falta de descanso en días festivos por coincidencia de los mismos con proceso de IT.

La asunción de riesgos no obstante debe de matizarse en los supuestos en que la causa de la baja sea por contingencia profesional, con motivo o con ocasión de la prestación del trabajo. En este caso, quien debe de soportar las consecuencias del no disfrute del día compensatorio de descanso es el responsable del que creó el riesgo, es decir el empresario, y se puede compartir la decisión adoptada por el juzgador, en lo ateniente a la estimación de la demanda de conflicto colectivo, si bien parcialmente, como medida de protección de la salud laboral de los trabajadores y en interpretación del precepto controvertido, amparado en los principios proclamados en el art 40, 2º de la Constitución, en relación a los arts 4, 2 d y 19 del ET y art 14 de la Ley de Prevención de riesgos laborales y los principios que inspiran la nueva redacción del art 96, 2º de la LRJS. La amplitud del indiferenciado suplico de la demanda inicial nos permite efectuar este pronunciamiento diferenciador a efectos de la debida congruencia. No procede hacer sin embargo expresa imposición de costas por inhabilidad legal de su interposición, como determina el art 235, 2º de la LRJS. Acordamos la devolución del depósito especial para recurrir.

Fallo

Que estimando en parteel recurso de suplicación interpuesto por PROTINOX S.A. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE GRANADA, en fecha 1 de diciembre de 2015, en Autos núm. 333/15, seguidos a instancia de Manuel y Mario (delegado sindical de C.C.O.O.), en reclamación de DERECHOS FUNDAMENTALES-CONFLICTO COLECTIVO, contra PROTINOX S.A. debemos revocar y revocamos en parte la Sentencia recurrida, manteniendo la condena a la empresa contenida en el fallo de la sentencia pero sólo en los supuestos en que la contingencia de la baja por IT sea profesional, y la absolvemos en los casos de que sea por contingencia común o accidente no laboral y acordamos la devolución del depósito especial para recurir, sin hacer expresa imposición de costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, advirtiendo al recurrente si es el condenado al pago de la prestación, que habrá de presentar justificante de ingreso en la Tesorería General de la Seguridad Social del capital importe de la prestación declarada en el fallo, una vez determinada, para su abono a los beneficiarios durante el trámite del recurso tal como previene el art. 230 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, así como el depósito de 600 € en la cuenta que esta Sala tiene abierta con el núm. 1758.0000.80. 0720.16 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80.0720.16, en impreso individualizado y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.