Sentencia Social Nº 1378/2014, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1163/2014 de 04 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 01378/2014

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2014 0104398

402250

RECURSO SUPLICACION 0001163 /2014

Procedimiento origen: DEMANDA 0000061 /2014

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

DEMANDANTE/S D/ña Cesar

ABOGADO/A:LUIS CARLOS PÉREZ TRUJILLO

PROCURADOR:MANUEL SERNA ESPINOSA

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:AGRUPACIÓN MUUTAL ASEGURADORA (A.M.A.)

ABOGADO/A:ROI GONZALEZ CARRECEDO

PROCURADOR:LORENZO GOMEZ MONTEAGUDO

GRADUADO/A SOCIAL:

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002(C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE)

RECURSO SUPLICACION Nº 1163/14

Recurrente/s: Cesar . PROCURTADOR MANUEL SERNA ESPINOSA. ABOGADO LUIS CARLOS PÉREZ TRUJILLO

Recurrido/s: AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA (A.M.A.). PROCURADOR LORENZO GÓMEZ MONTEAGUDO. ABOGADO ROI GONZÁLEZ CARRECEDO

Magistrado/a Ponente:Ilmo. Sr. D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ

PRESIDENTE

Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ

DªLUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO

En Albacete, a cuatro de diciembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 1378/14

En el Recurso de Suplicación número 1163/14, interpuesto por D. Cesar , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Ciudad Real, de fecha ocho de mayo de dos mil catorce , en los autos número 61/14, sobre Despido, siendo recurrido por AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA (A.M.A.).

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: Que desestimando la demanda formulada por Don Cesar contra Asociación Mutual Aseguradora en reclamación por despido, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de la pretensión instada, confirmando el despido disciplinario realizado con fecha 26 de noviembre de 2.013.

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

PRIMERO.- Cesar ha venido prestando servicios para la compañía AMA (Agrupación Mutual Aseguradora) desde el 31-7-96, fecha en que firmó contrato de trabajo ordinario por tiempo indefinido con categoría profesional de Jefe de Negociado. Al tiempo de los hechos que a continuación se relatan, ostentaba el cargo de Director de Sucursal en las oficinas de Ciudad Real y Alcázar de San Juan. En 2.013 percibió una nómina mensual media de 2.532,923 €.

Las funciones de D. Cesar como Director de Sucursal comprendían la coordinación y supervisión de las actividades comerciales en aquellas oficinas; la elección, formación y supervisión de trabajadores a su cargo; así como la atención personal a clientes de la aseguradora. En suma, no se limitaba a competencias de dirección, sino que comprendía incluso labores propias de comercial.

SEGUNDO.- El Sr. Cesar tenía a su cargo, entre otros, a Luisa y a Luis Enrique . Y conocía las funciones que le correspondía desempeñar respecto a estos dos subordinados.

La primera presta servicios de administrativa en la oficina de Alcázar, siendo D. Cesar quien le hizo la entrevista de acceso al puesto de trabajo. Desde que accedió a la plantilla, ella era consciente -porque así se lo hizo saber la empresa verbalmente- de que debía contactar con su superior (Sr. Cesar ) los lunes, bien en persona, bien vía comunicator, para comprobar los resultados de la semana anterior y planificar la nueva. Sin embargo, solo se reunió físicamente con él dos veces: una de ellas, el día de la entrevista; otra, en mayo de 2.013. Más allá de estos dos encuentros, cuando Dª Luisa tenía una duda, llamaba a su superior por teléfono; pero estas llamadas fueron muy puntuales.

El segundo lleva once años trabajando en la oficina de Alcázar, al principio como administrativo y más tarde de comercial -con el uso de vehículo que ello supone-. Su función principal consiste en ampliar la cartera de clientes y mantener los que ya tiene la empresa. Era consciente -porque así se lo hizo saber la empresa verbalmente- que al menos cada quince días tenía la obligación de desplazarse a las localidades de la provincia en compañía de su superior (Sr. Cesar ). Aunque la comunicación telefónica entre ambos era fluida, D. Cesar nunca acompañó al comercial. Cuando D. Luis Enrique hacía un viaje, remitía a su superior -porque así se lo pedía- un documento con la jornada de ruta, en el que se hacía constar falsamente que había ido junto a éste.

TERCERO.- En los últimos dos años (2.012 y 2.013), la oficina de Alcázar arrojó unos resultados de explotación bajos en comparación con otras oficinas. De manera que el 25-10-13, se personó en la misma, sin previo aviso, Eutimio , en calidad de Director Comercial de la entidad. Preguntó a Dª Luisa y a D. Luis Enrique sobre los posibles motivos del declive, en particular, sobre el desarrollo de sus funciones y las de su superior. Ambos le informaron en los términos recogidos en el Antecedente anterior.

El 28-10-13, el Sr. Cesar contactó con sus dos subordinados, quienes le explicaron su encuentro con D. Eutimio . El Sr. Cesar ordenó a Dª Luisa que continuara afirmando que se reunía con él los lunes; y a D. Luis Enrique que se mantuviera en la mentira, diciendo que iba acompañado en sus viajes de aquél.

El 30-10-13, D. Cesar volvió a llamar a los dos empleados. Ahora Dª Luisa tenía que decir, caso de ser preguntada por la empresa, que se comunicaba periódicamente con él (los lunes), pero por medios telemáticos (o sea, vía comunicator). D. Luis Enrique también tenía que cambiar su versión: habría hecho la ruta comercial junto a D. Cesar hasta julio; a partir de aquí comenzaba el mes de vacaciones.

Después del 30 de octubre, Eutimio contactó nuevamente con los dos trabajadores de Alcázar.

El 19-11-13 la empresa remitió al Sr. Cesar el pliego de cargos, cuyo contenido obra en autos (doc. 3 aportado como prueba por la demandada). El Sr. Cesar contestó al mismo y lo remitió a través de burofax el 25-11-13, que fue recibido por AMA al día siguiente; en él se interesaba el archivo del expediente, o en su caso, la ponderación de los hechos y su calificación jurídica, tanto en uno como en otro caso con base en las manifestaciones presentadas en dicha contestación, cuyo contenido obra en autos (doc. 9 aportado como prueba por la demandada).

El 26-11-13 AMA envió al Sr. Cesar la carta de despido con el tenor literal del documento 1 acompañado a la demanda. En él se exponían los hechos relatados anteriormente, calificándolos del siguiente modo:

"En primer lugar, el hecho de que usted no haya obedecido las instrucciones específicas que se le otorgaron de reunirse todos los lunes en la Oficina de Alcázar de San Juan con Dª Luisa , constituyen una falta muy grave de carácter continuado de las tipificadas en el artículo 63.3.m) del Convenio Colectivo general del ámbito estatal para el sector de entidades de seguros, reaseguros y mutuas de accidentes de trabajo. Igualmente, el hecho de tampoco haber acompañado al menos cada 15 días a D. Luis Enrique en sus rutas comerciales, constituye igualmente una falta muy grave de carácter continuado de las tipificadas en el artículo 63.3.m) del Convenio Colectivo antes citado y ello por haber actuado en ambos casos con desobediencia a las órdenes de sus superiores, incumpliendo las normas específicas de la entidad, implicando tal cosa un grave perjuicio para la Empresa y un quebranto manifiesto de disciplina.

En segundo lugar, el hecho de que usted haya pasado los días antes citados las correspondientes hojas de gastos correspondientes a sus supuestos viajes constituye una falta continuada muy grave de las previstas en el artículo 63.3.h) del Convenio Colectivo , que tipifica como tal el falseamiento voluntario de datos e informaciones de la empresa. Igualmente puede calificarse tal comportamiento de una falta continuada muy grave de fraude, deslealtad y abuso de confianza en las gestiones encomendadas por la Empresa, teniendo en cuenta que ha cargado unos gastos en los que no ha incurrido realmente, encontrándose tal acción proscrita por el artículo 63.3.a) del Convenio, que lo califica de falta muy grave.

En cuanto a las órdenes dadas a D. Luis Enrique y Dª Luisa de faltar a la verdad prevaliéndose de su posición jerárquica sobre ambos trabajadores, en cuanto a las supuestas reuniones que nunca tuvieron lugar en Alcázar de San Juan y los supuestos viajes comerciales que nunca llevó a cabo, tales hechos constituyen claramente un acto abusivo o de desviación de poder en el ejercicio de las funciones de mando que tiene encomendadas, conducta que el artículo 63.3.l) del Convenio Colectivo califica igualmente de falta muy grave, también de carácter continuado.

(...) Por ello, teniendo en cuenta la naturaleza y excepcional gravedad de los hechos que ha cometido, la sanción que procede imponerle no es sino la de su despido disciplinario, que tendrá efectos de hoy mismo, 26 de noviembre de 2013".

CUARTO.- El apartado tercero del art. 63 del Convenio colectivo general de ámbito estatal para el sector de entidades de seguros, reaseguros y mutuas de accidentes de trabajo califica de muy graves las faltas que"impliquen conductas que perjudiquen con gran importancia cuantitativa el proceso productivo, y/o supongan infracción de leyes, reglamentos o convenios; entre las que se deberán considerar incluidas las siguientes:

a) El fraude, la deslealtad y el abuso de confianza en las gestiones encomendadas.

h) El falseamiento voluntario de datos e informaciones de la empresa.

l) Actos abusivos o de desviación de poder en el ejercicio de las funciones de mando, incluidas aquellas conductas que pudieran ser constitutivas del denominado acoso moral. El que lo sufra lo pondrá inmediatamente en conocimiento de la Dirección de la empresa, bien directamente, bien a través de la representación legal de los trabajadores. En todo caso, se considerará como acto abusivo la actuación de un superior que suponga infracción de precepto legal con perjuicio notorio y directo para el empleado. El ejercicio de la potestad disciplinaria por el empresario agotará la responsabilidad de este.

m) La desobediencia a las órdenes de los superiores, así como el incumplimiento de las normas específicas de la entidad que impliquen quebranto manifiesto de disciplina o de ellas derive grave perjuicio para la empresa".

QUINTO.- El 16-1-14 se celebró acto de conciliación entre AMA y Cesar , que finalizó sin avenencia. Ese mismo día tuvo entrada en la Sección 1 de Registro de la Oficina Judicial de Ciudad Real demanda por despido improcedente interpuesta por el Sr. Cesar contra la empresa AMA.

SEXTO.- El demandante no ostenta la condición de legal representante de lo trabajadores.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En el primer motivo de recurso, amparado en el art. 193 b) de la LRJS , se postula la revisión del hecho probado primero a fin de modificar el salario regulador, que en la sentencia se fija en una media mensual de 2.532,923 €, estableciéndose como nueva versión que 'el salario mes al momento del despido del actor era de 3.579.55 € brutos, según nómina del mes anterior al mismo (octubre/2013), en la que consta como base de cotización dicho importe'.

En principio, como señala la doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal supremo de 30 de mayo de 2003, rec. 2754/02 ; 27 de septiembre de 2004, rec. 4911/03 y 12 de mayo de 2005, rec. 2776/04 , entre otras) 'el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales';pero en aquellos casos, como el presente, en que las retribuciones que percibe el trabajador son irregulares ha de estarse al promedio anual, por resultar éste más representativo del salario real. Al haberse calculado de este modo en la sentencia de instancia el salario regulador, ha de desestimarse el motivo de recuro.

SEGUNDO.-En el segundo motivo de recurso, amparado en el art. 193 b) de la LRJS , se postula la adición de un nuevo hecho probado, primero bis de la resolución, que exprese que: 'La empresa conocía diariamente mediante el sistema informático AS400 donde se encontraba el actor y si éste se había desplazado a Alcázar de San Juan o no, para ello se realizaba diariamente control de fichaje'.

La pretensión revisora no puede ser acogida pues el mero hecho de que exista un cierto control informático para determinar el cumplimiento de los horarios de trabajo no supone necesariamente presumir que la empresa tiene un completo cierto y exacto de las actividades desarrolladas por el demandante, ni puede exigirse a la empresa un constante y diario control de todos sus empleados, dado el tamaño de dicha empresa.

En ese sentido, y a título de ejemplo, en materia de control de entidades bancarias de las actividades contables de sus empleados, la doctrina jurisprudencial ( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2009 ), señala que 'el mero hecho de efectuar el trabajador despedido en la contabilidad de la empresa los oportunos asientos contables de manera informática, y aunque se realicen los pertinentes arqueos diarios, no supone que la empresa conozca la realidad de la conducta fraudulenta, máxime en empresas como la demandada en la que los que los asientos contables que se llevan a cabo en un solo día ascienden normalmente a muchos miles. Además ese conocimiento pleno se puede ver también dificultado en aquellos casos -como el de la sentencia recurrida y ésta de contraste-, en los que el empleado disfruta de una confianza especial de la empresa, que sirve a su vez para la mejor ocultación de la propia falta, de todo lo que se concluye que los hechos que motivaron el despido se llevaron a cabo clandestinamente y con ocultación, lo que desplazaba el dies a quo para el cómputo de la prescripción al momento antes dicho, cuando se tuvo pleno conocimiento de tales hechos'.

En el presente caso, tal como se desprende del relato fáctico de la sentencia (hecho tercero) la situación irregular que se imputa al trabajador se descubre porque el director comercial de la entidad se persona en la oficina de Alcázar de San Juan para interesarse por el bajo rendimiento de la oficina y tiene un primer conocimiento de los hechos debido a las declaraciones de los trabajadores de la oficina, subordinados del demandante. Cuestión distinta es que, con posterioridad, se acuda a otros medios de control para determinar con exactitud el proceder del demandante, que es lo ocurrido en el caso presente. Por ello, ha de rechazarse el motivo de recurso examinado.

TERCERO.-En el tercer motivo de recurso, con igual amparo que el anterior, se postula la adición de un nuevo hecho probado, segundo bis de la resolución, que exprese que: 'El trabajador percibía mensualmente vía transferencia donde tenía domiciliada su nómina, un importe coincidente con el liquido o neto reflejado en su nómina. Además percibía la mayoría de los meses otra transferencia, cuyo importe no figuraba en su nómina mensual'.

La pretensión de la parte recurrente no puede tener acogida pues, atendiendo a los documentos que se citan en apoyo del motivo, se evidencia que se ha producido diversos ingresos de escasa cuantía, indicándose en ellos como causa 'desplazamientos' o 'dietas'. Así, al f. 255 por importe de 131,67 €, al f. 257 por 161,50 €, al f. 260 por 162,45 €, al f. 262 por 210,68 €, al f. 265 por 216,79 €, al f. 268 por 283,25 €, al f. 271 por 168,98 € etc.; cantidades que no representan en absoluto retribuciones ocultas, pactadas al margen de la nómina.

CUARTO.-En el cuarto motivo de recurso, amparado en el art. 193 b) de la LRJS , se postula la revisión del hecho probado segundo, a fin de suprimir la frase: ' D. Cesar nunca acompañó al comercial ' y se sustituya por otra que diga: 'El comercial Luis Enrique el 20 de noviembre de 2013, informó mediante e-mail a la empresa los días de ruta en que había acompañado el actor D. Cesar a dicha comercial, el número de 14, según relación adjunta a dicho e-mail'; revisión que no procede acoger pues la redacción originaria del hecho probado en cuestión deriva de la valoración de la prueba testifical de los trabajadores, subordinados del demandante, que prestan servicios en la misma oficina, prueba que no es susceptible de revisar, ni por la vía indirecta de citar una prueba documental, que en definitiva no refleja error en la valoración de la prueba por parte del Juez de instancia.

QUINTO.-En el quinto motivo de recurso, amparado en el art. 193 c) de la LRJS , se denuncia infracción del art. 14 de la Constitución , art. 4.2 c ) y 17 del ET , en relación con el art. 115.1 d) de la LRJS ; al considerar el recurrente que ha sido objeto de discriminación puesto que mientras que a él se le ha sancionado con el despido disciplinario, a los otros dos trabajadores de la empresa no han sido objeto de sanción alguna.

El motivo de recurso ha de rechazarse de conformidad con la doctrina reiterada del Tribunal Constitucional (por todas, sentencia 181/2006, de 19 de junio ):

«En efecto, como tiene declarado este Tribunal con carácter general, el principio de igualdad ante la Ley no da cobertura a un 'imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad' (por todas, SSTC 43/1982, de 6 de julio, F. 2 ; 51/1985, de 10 de abril , F. 5 ; 40/1989, de 16 de febrero , F. 4), o 'igualdad contra Ley' (por todos, AATC 651/1985, de 2 de octubre ; 376/1996, de 16 de diciembre ), de modo que aquel a quien se aplica la Ley no 'puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido' ( STC 21/1992, de 14 de febrero , F. 4), ni puede pretender específicamente su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes, pues, la impunidad de algunos 'no supone que en virtud del principio de igualdad deba declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos. Cada cual responde de su propia conducta penalmente ilícita con independencia de lo que ocurra con otros' ( STC 17/1984, de 7 de febrero , F. 2; en sentido similar, SSTC 157/1996, de 15 de octubre, F. 4 ; 27/2001, de 29 de enero , F. 7). La no imposición de sanciones en otros casos en nada afecta a la corrección de las sanciones efectivamente impuestas, pues, a estos efectos sólo importa si la conducta sancionada era o no merecedora de dicha sanción ( STC 157/1996, de 15 de octubre , F. 4). Desde esta perspectiva, y en orden a la ponderación de la adecuación a la Constitución ( RCL 1978, 2836) de la resolución judicial impugnada, no puede ser en ningún caso criterio relevante el de la impunidad penal de otros (posibles participantes en los hechos), 'sino únicamente la adecuación de dicha resolución a los derechos fundamentales que rigen la imposición de sanciones en este ámbito'» ( STC 88/2003, de 19 de mayo , F. 6).

En consecuencia, no estimamos que se haya vulnerado el derecho a la igualdad ( art. 14 CE ) de la demandante de amparo'.

En todo caso, ni siquiera la situación a que se refiere este proceso permite una comparación de conductas entre el demandante y los dos trabajadores subordinados, pues ni las conductas que se le imputan: desobediencia reiterada a ordenes específica, presentación de datos falsos sobre desplazamientos, y presionar a tales trabajadores subordinados para que mintieran a los dirigentes de la entidad demandada sobre los hechos (hecho probado tercero), han sido cometidos por dichos trabajadores subordinados.

SEXTO.-En el sexto motivo de recurso, amparado en el art. 193 c) de la LRJS , se denuncia infracción del art. 60.2 del ET , al entender que las faltas imputadas han prescrito.

El motivo de recurso se instrumenta sobre una doble argumentación (aunque en el escrito se afirma que es triple): a) respecto de la desobediencia a las instrucciones de la empresa, ésta siempre tuvo conocimiento de la actividad diaria que efectuaba el demandante: permanencia en la oficina de Ciudad Real, visita a la oficina de Alcázar de San Juan o gira por localidades de la provincia para la captación de clientes, acompañando a su subordinado, mediante un sistema informático denominado AS400 con el que es posible, según afirma el recurrente, detectar en cada momento donde se encontraba cada día, razón por la que los hechos imputados no pueden ser reputados como continuados y con ocultación; y b) respecto de los actos de falseamiento de datos e informaciones de la empresa, ha de considerarse que la empresa tuvo conocimiento del último parte que sirve de base a la imputación el día 10/09/2013, mientras que el despido se lleva a efecto el día 26 de noviembre de 2013, con lo que habría transcurrido el plazo de 60 días a que se refiere el art. 60.2 del ET . Se añade que en realidad no hubo falseamiento de datos, sino que la empresa trata de ocultar el hecho de que se le abonaba mensualmente determinadas cantidades económicas al margen de la nómina oficial, remitiéndonos respecto de esta última cuestión a lo ya expresado en el fundamento jurídico tercero de esta resolución.

Sobre el cómputo de la prescripción de las faltas laborales imputables al trabajador, ha de estarse a la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2.003 (reiterada por la del mismo Tribunal de 11 de octubre de 2005 y 19 de septiembre de 2011, rec. 4572/2010 ) y las numerosas que en ella se citan, que resume la doctrina jurisprudencial sobre la materia en los siguientes puntos:

'Es necesario partir de la propia redacción del art. 60.2 del Estatuto en el que lo que se dispone es que las faltas muy graves prescriben «a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tiene conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido». Como puede apreciarse, existe una doble previsión y un doble régimen jurídico en relación con la prescripción pues mientras la de los sesenta días, conocida como «prescripción corta» comienza a contar desde que la empresa tuvo conocimiento de la comisión de la falta, la de los seis meses o «prescripción larga» comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma'.

'La regla de partida para el cómputo del plazo largo de prescripción es, pues, la establecida legalmente de que ésta comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma. Siendo éste el principio y la norma, existen situaciones en las que aplicar esta previsión en su literalidad haría imposible la persecución de determinadas faltas, cual es el caso de las faltas continuadas o de las faltas ocultadas por el propio trabajador prevaliéndose de las facultades otorgadas por su situación personal en la empresa. En el caso de las faltas continuadas, conceptuando como tales aquellas que «responden a una conducta que se prolonga en el tiempo, a través de una pluralidad de hechos consecutivos dotados de unidad de propósito que corresponden al mismo tipo de infracción», dada la unidad de propósito que las mueve, esta Sala ha dicho de forma reiterada que el plazo de prescripción de los seis meses no comienza el día en que se cometió cada falta sino el día en que se cometió la última «pues es a partir de ese último hecho cuando cesa esa conducta continuada que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de su sanción», bien sea por abandono voluntario de dicha conducta, bien por la investigación de tal conducta llevada a cabo por el empresario'.

'En el caso de las faltas ocultadas por el trabajador que se prevale de su condición para impedir que el empleador tenga conocimiento de las mismas se ha considerado, bajo el mismo criterio anterior, que el plazo de los seis meses no puede comenzar a computar sino desde que cesó aquella actividad de ocultación del empleado pues esta conducta en sí misma constituye una falta de deslealtad y un fraude que impide que la prescripción pueda comenzar, razón por la cual «el término de seis meses ha de contarse desde que se dan las circunstancias precisas para que la transgresión sea conocida, más en concreto «desde que cesó la ocultación» , aunque también se ha dicho que en estos casos computará la prescripción a partir de los seis meses desde que la empresa tuvo conocimiento de la falta cometida y ocultada, siempre partiendo de la base de una ocultación mantenida eludiendo los posibles controles del empresario'.

'Lo que ha hecho la jurisprudencia en estos casos excepcionales referidos a las faltas continuadas y a las faltas ocultadas no es modificar la regla legal de cómputo, como no puede hacer en atención al principio constitucional de legalidad - art. 117.1 CE - sino aplicar las previsiones legales a tal tipo de faltas para entender que en estos casos el día en que fueron cometidas es aquel en el que se cometió la última o en que cesó la deslealtad en que se traducía la ocultación; o, lo que es igual, la Jurisprudencia no ha modificado la regla legal aunque si que la ha acomodado a las circunstancias de cada caso para aceptar que mientras la falta se esté cometiendo -por continuada o por ocultada- la apreciación por el empresario de su comisión constituye el momento inicial del plazo de los seis meses por cuanto desde entonces, aunque el empleado siga cometiéndola o intentando ocultarla, ya es patente para él y debe sancionarla. Pero partiendo siempre de la base de que el trabajador sigue ocultándola o cometiéndola, pues en el caso de que estas circunstancias no se den el plazo de los seis meses habrá de esperar desde la última falta cometida (en caso de falta continuada) o desde que cesó la ocultación (caso de faltas ocultadas), en aplicación del principio legal'.

En aplicación de tal doctrina, que se apoya en numerosas sentencias anteriores del mismo Tribunal ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 septiembre 1982 , 12 junio 1996 y 22 mayo 1996 , entre otras muchas) puede concluirse que la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el art. 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquélla en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta debe ser fijada en el día en que la empresa tenga un cabal conocimiento de los mismos.

En el presente caso se imputan tres conducta al demandante: a) desobediencia a las instrucciones particulares dadas por la empresa en cuanto al desarrollo de su actividad respecto de los trabajadores de la oficina de Alcázar de San Juan (contacto directo y en persona o vía 'comunicator' con la trabajadora Luisa todos los lunes para planificar el trabajo de la semana y desplazamiento al menos cada quince días en compañía del trabajador Luis Enrique para realizar una gira por las distintas localidades de la provincia), b) haber pasado nota de gastos correspondientes a viajes antes referidos pero en realidad no realizados; c) haber presionado y dado órdenes a los anteriores trabajadores subordinados al demandante, para que mintieran sobre la realidad de los anteriores hechos.

En la sentencia de instancia se han declaro probadas las anteriores conductas e incumplimientos contractuales, examinadas individualmente en la fundamentación jurídica de la resolución. Y consta también acreditado que los hechos se detectan con ocasión de una visita del director comercial de la entidad a la oficina de Alcázar de San Juan el día 25/10/2013 para interesarse por el bajo rendimiento de la misma, teniendo un primer conocimiento de los hechos debido a las declaraciones de los trabajadores de la oficina, subordinados del demandante, lo que propicia el inicio de la investigación por parte de la empresa. Asimismo, se declara probado que el demandante, informado el 28/10/2013por sus subordinados de tal visita, les dio particulares instrucciones para que mintieran sobre el incumplimiento de las instrucciones referidas en el apartado a) anterior; presiones que se reiteraron el día 30/10/2013 y en fechas posteriores (hecho probado tercero). El día 19/11/2013 se dio traslado al demandante del pliego de cargos, que fue contestado por éste el 25/11/2013, siéndole comunicado el despido por carta de 26/11/2013.

Como se aprecia de lo anterior, el demandante, hasta el último momento, no cesó en su conducta de ocultación de los incumplimientos en que había incurrido, llegando a presionar a sus subordinados, prevaliéndose de su posición, para que éstos falsearan la realidad de tales incumplimientos, lo que conlleva a que, como sostiene la doctrina jurisprudencial antes mencionada, el inicio de la prescripción de las faltas no comience sino desde que cesan los actos de ocultación, razón por la que ha de concluirse que las faltas imputadas no habían prescrito cuando fueron sancionadas, debiendo desestimarse el motivo de recurso.

SÉPTIMO.-En el séptimo motivo de recurso, amparado en el art. 193 c) de la LRJS , se denuncia infracción del art. 63.2 d), en relación con el art. 63.3 m) del convenio colectivo general de ámbito estatal para las entidades de seguros, reaseguros y mutuas de accidentes de trabajo, años 2012 a 2015 (BOE 16/07/2013).

El art. 63.2 d) del convenio establece que: 'La desobediencia a las órdenes de los superiores, así como el incumplimiento de las normas específicas de la entidad'; mientras que el art. 63.2 m) dispone que: 'El abandono del puesto de trabajo sin causa justificada cuando como consecuencia del mismo se origine perjuicio cuantificable para la empresa'.

Sostiene el recurrente que no puede imputársele el incumplimiento contractual de desobediencia a que se refiere el convenio puesto que la empresa tenía conocimiento en todo momento de la actividad que realizaba, de modo que disponía de medios bastantes para conocer que el recurrente no realizaba las reuniones con la trabajadora Luisa todos los lunes para planificar el trabajo de la semana, ni realizaba el desplazamiento al menos cada quince días en compañía del trabajador Luis Enrique para realizar una gira por las distintas localidades de la provincia.

El motivo de recurso no puede prosperar pues, como ya se dijo en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia (que rechaza la revisión fáctica relativa a esta cuestión), el mero hecho de que exista un cierto control informático para determinar el cumplimiento de los horarios de trabajo no supone necesariamente presumir que la empresa tiene un completo cierto y exacto de las actividades desarrolladas por el demandante, ni puede exigirse a la empresa un constante y diario control de todos sus empleados, dado el tamaño de dicha empresa.

OCTAVO.-En el octavo motivo de recurso, amparado en el art. 193 c) de la LRJS , se denuncia infracción de la denominada doctrina de los actos consentidos, de modo que la empresa no podría sancionar los hechos imputados, relativos a los partes o notas de gastos irregulares o falseados, en la medida en que fueron previamente consentidos por la empresa, al obedecer en realidad a gastos de difícil justificación que se incluían como gastos de desplazamiento o dietas; y lo mimo ocurre con la falta de cumplimiento de las instrucciones particulares relativas al modo de realizar la actividad laboral, al existir, según afirma el recurrente, un 'consentimiento' de la empresa de no llevar a efecto tales instrucciones.

En ese sentido, la doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 1984 , 20 de enero de 1987 y 20 de febrero de 1991 ) viene manteniendo que cuando existe una conducta consentida y tolerada a los trabajadores por la empresa sin haber realizado apercibimiento alguno ni impuesto sanción, constitutiva de un «uso de empresa» que va más allá de lo puramente interpretativo, no puede ésta dejar de aplicar sorpresivamente tal régimen de tolerancia, sin efectuar la previa advertencia sobre el particular. En estos casos siempre es preciso que la empresa ponga claramente de manifiesto al trabajador que en adelante no va a consentir ese tipo de conductas y, a partir de ese claro conocimiento del fin de la situación de tolerancia, será posible sancionar las conductas que el trabajador realice en lo sucesivo y que antes se consentían, pues lo contrario equivaldría a un ejercicio abusivo de sus facultades disciplinarias y un atentado al deber de buena fe que se deben ambas partes.

Esta doctrina jurisprudencial se ha venido aplicando a conductas (generalmente a las faltas de asistencia y puntualidad de los trabajadores) dilatadas en el tiempo y consentidas tácitamente, que se han llegado a configurar como un 'uso de empresa', conforme a la expresión utilizada por la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1991 antes mencionada.

Lo que ocurre en el presente caso es que el demandante no ha acreditado ni existe indicio alguno de la existencia de una conducta empresarial que revele la afirmada tolerancia a los incumplimientos atribuidos al trabajador. Antes al contrario, lo que resulta del relato fáctico de la sentencia de instancia es precisamente lo contrario, pues la empresa, en cuanto tiene conocimiento de la irregular actividad del trabajador, inicia una investigación de los hecho, de los que tiene conocimiento a través de los trabajadores subordinados al recurrente; y este mismo, cuando tiene conocimiento de la investigación, no duda en presionar a sus subordinados para que mientan sobre la realidad de los hechos; lo que contrasta con la supuesta tolerancia de la empresa con la actividad irregular del trabajador recurrente. Por ello, el motivo examinado debe desestimarse.

NOVENO.-En el noveno motivo de recurso, amparado en el art. 193 c) de la LRJS , se denuncia infracción de la teoría gradualista en la imposición de sanciones y su relación con los actos consentidos por la empresa y requisitos de la desobediencia. El motivo de recurso, ha de desestimarse en la medida en que la resolución de instancia aplica correctamente la doctrina jurisprudencial sobre la materia.

El deber de obediencia del trabajador se justifica en el poder de dirección del empresario y en las notas de ajenidad y dependencia del trabajador, por lo que la orden debe estar vinculada a una necesidad técnica u organizativa de la empresa, debiendo ejercitarse las facultades directivas conforme a las reglas de la buena fe contractual, al generar el contrato de trabajo, como negocio sinalagmático que es, derechos y obligaciones recíprocos. Por otra parte, las órdenes de trabajo gozan de una 'presunción iuris tantum' de legitimidad, por ello la regla general es que las órdenes empresariales son que obligado cumplimiento por el trabajador salvo que concurran circunstancias excepcionales que afecten a su seguridad o vulneren su dignidad.

Para que pueda sancionarse la desobediencia o indisciplina del trabajador con la sanción mas grave, que es el despido disciplinario, ha de revestir las siguientes características: a) Gravedad, pues es preciso que la negativa del trabajador a obedecer sea clara y en abierta contradicción con la orden empresarial, que muestre una actitud de resistencia decidida, persistente y reiterada; b) Culpabilidad, en cuanto que ha de ser imputable directamente al trabajador, que voluntaria y conscientemente se niega a cumplir la orden empresarial; c) Trascendente, que no necesariamente ha de suponer un perjuicio material para la empresa, sino que también puede afectar al prestigio de la empresa o al interés de terceros clientes de la empresa; d) Falta de justificación, como ausencia de concurrencia de circunstancias que atemperen o atenúen la conducta del trabajador; e) En todo caso, debe aplicarse la doctrina gradualista, lo que obliga a que se adopte la decisión atendiendo a las circunstancias concurrentes, individualizando el examen de la conducta para aplicar la sanción de una forma profesional y adecuada al hecho.

En ese sentido, la doctrina jurisprudencial señala que para que la desobediencia pueda ser sancionada con el despido, ha de ser 'grave culpable, trascendente o notoriamente relevante o injustificada' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1988 y 24 de febrero de 1990 ); esto es, ha de tratarse de 'un incumplimiento grave, trascendente e injustificado, sin que una simple desobediencia que no encierra una actitud exageradamente indisciplinada, que no se traduzca en un perjuicio para la empresa o en lo que concurra una causa de justificación, pueda ser sancionado con la extinción del contrato de trabajo' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 1991 ).

La doctrina anterior determina que en principio el trabajador ha de cumplir la orden empresarial aunque la considere inadecuada, sin perjuicio de impugnarla por los medios legales precedentes, al no poder erigirse en definidor de sus propias obligaciones contractuales ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de junio de 1.984 , 3 de diciembre de 1.987 y 14 de octubre de 1.988 ), únicamente puede negarse a cumplirla sin incurrir en desobediencia cuando el empresario actúe con manifiesta arbitrariedad y abuso de derecho o atente contra la dignidad del trabajador (Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 1.989; 28 de diciembre de 1.989; 10 de abril de 1.990), o si la orden es claramente antijurídica (Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1.991), o existe peligro grave e inminente.

En general, en relación con los incumplimientos contractuales imputables al trabajador, añade la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Febrero de 1.990 que: 'en todo caso, su valoración, a tales fines, ha de hacerse con criterio individualizador ( Sentencias de 2 de febrero y 26 de noviembre de 1987 ) y gradualista (Sentencias de 28 de marzo de 1985 y 5 de marzo de 1987 ): a) individualizador, en cuanto se ha de conocer la singularidad de cada caso, valorando las circunstancias concurrentes y sus peculiaridades con especial relevancia del factor humano o personal; y b) gradualista, porque, precisamente a través del análisis individualizado de cada caso, ha de pretenderse lograr una plena coherencia y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción'.

En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril de 1992 , indica que ' las infracciones que tipifica el art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores , para erigirse en causa que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado art. 54.2, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente'.

En particular, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2010 , mantiene la aplicación de la teoría gradualista en supuestos de quebranto de buena fe, lo que exige la valoración individualizada de todas las circunstancias concurrentes. De hecho, el art. 108.1 de la LRJS , permite que la sentencia dictada en el proceso de despido, el Juez pueda autorizar la imposición de otra sanción más adecuada a la gravedad de la falta, en el caso de que los hechos en que se funda el despido no hubieran revestido la gravedad suficiente atendiendo a las normas alegadas por las partes.

En el presente caso, las tres imputaciones que realiza la empresa al trabajador demandante, que han resultado plenamente acreditadas en el juicio, ya descritas con mayor detalle en el fundamento jurídico sexto, al que nos remitimos para evitar inútiles repeticiones, revisten la gravedad y culpabilidad suficiente para que sean sancionadas mediante el despido disciplinario, por lo que el recurso ha de desestimarse y confirmarse la sentencia de instancia por ser conforme a derecho.

Fallo

Que, desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Cesar , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Ciudad Real, de fecha ocho de mayo de dos mil catorce , en los autos nº 61/14, sobre reclamación por Despido, siendo recurrido AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA (A.M.A.), debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la Sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 1163 14,pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Para la interposición del recurso de casación se deberá justificar que se ha efectuado el ingreso de la TASA a que hace referencia la ley 10/2012 de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia, acompañando el justificante del pago de la misma, debidamente validado. Con el apercibimiento de que de no acompañarse el mismo no se dará curso al escrito hasta que tal omisión se haya subsanado, así como que no se suspenderán los plazos procesales por este motivo. Quedan exentos los trabajadores, Sindicatos y beneficiarios del régimen público de la Seguridad Social.

Expídanse las Certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, en fecha nueve de diciembre de dos mil catorce . Doy fe.