Sentencia Social Nº 138/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6268/2004 de 11 de Enero de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

AD

ILMO. SR. JORDI AGUSTÍ JULIÀ

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

En Barcelona a 11 de enero de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 138/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) frente a la Sentencia del Juzgado Social 26 Barcelona de fecha 19 de abril de 2004 dictada en el procedimiento Demandas nº 105/2004 y siendo recurrida Rosa. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JORDI AGUSTÍ JULIÀ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 19 de febrero de 2004 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19 de abril de 2004 que contenía el siguiente Fallo:

"Debo de estimar la demanda interpuesta por Rosa contra INSS en reclamación de invalidez total, debo declarar y declaro a la actora situación de invalidez permanente total para su profesión habitual de CARNICERA AUTONOMA, condenando al INSS al abono de una pensión del 75% sobre la base reguladora de 707'33 euros mensuales y fecha de efectos de 27-11-2003, con más revalorizaciones y mínimos legales."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.- La parte actora nacida el 04-03-47 está afiliada al Régimen de la Seguridad Social siendo su profesión habitual la de CARNICERA AUTONOMA. Fue declarada en situación de incapacidad permanente total por sentencia de 5-06-2001 del Juzgado de lo Social num 12 . Dicha resolución fue revocada por sentencia del TSJ de Catalunya de 5-04-2002 .

2.- Inició proceso de IT en fecha de 24-09-2003 y fue dado de alta el 9-10-2003 con propuesta de incapacidad permanente que agotó el 26-06-2002. Iniciada la vía administrativa, se dictó resolución de la Dirección provincial del INSS de fecha 26-11-2003 en la cual se declaró que la actora no estaba afecta a ningún grado de invalidez. Se le reconocieron las siguientes secuelas: HERNIA DISCAL LUMBAR L-5-S-1 IZQUIERDO: PROTUSIÓN DISCAL LUMBAR L-4-L5 FIBROMIALGIA REUMATICA. SINDROME ANSIOSO DEPRESIVO.

3.- La actora interpuso reclamación previa, petición que fue desestimada.

4.- La base reguladora de la prestación es la de 707'33 euros y la fecha de efectos 27-11-2003.

5.- La parte actora padece las siguientes patologías: GONARTROSIS SEVERA RODILLA DERECHA CON LIMITACIÓN FUNCIONAL. CONDROMALACIA GRADO IV. FIBROMIALGIA. SD DE FATIGA CRONICA. SINDROME DEPRESIVO."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, estimatoria de la demanda interpuesta por la trabajadora en reclamación por Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a la prestación económica correspondiente, se interpone por el Instituto Nacional de la Seguridad Social demandado, Recurso de Suplicación, el cual tiene por objeto : examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas en la misma; recurso que ha sido impugnado por la demandante.

SEGUNDO.- Mediante un único motivo de recurso, correctamente amparado, en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , el Instituto recurrente denuncia la infracción del artículo 3 del Real Decreto 463/2003, de 25 de abril , sobre reconocimiento del incremento de la pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual para los trabajadores por cuenta propia, que modifica el artículo 38 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto , por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de Trabajadores Autónomos, alegando, que en ningún momento queda acreditado que la demandante cumpla con los requisitos legales exigidos para el reconocimiento del incremento del 20%, en concreto, los establecidos en las letras b) -"Que el pensionista no ejerza una actividad retribuida por cuenta ajena o por cuenta propia que de lugar a su inclusión en cualquiera de los regímenes de la Seguridad Social. El incremento de la pensión quedará en suspenso durante el período en que el trabajador obtenga un empleo o efectúe una actividad lucrativa por cuenta propia que sea compatible con la pensión de incapacidad permanente total que viniese percibiendo" y c) -"Que el pensionista no ostente la titularidad de un establecimiento mercantil o industrial ni de una exploración agraria o marítimo pesquera como propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo"-, del citado precepto.

TERCERO.- La cuestión que se plantea a esta Sala es la de si la demandante tiene derecho al incremento del 20% de incremento de la pensión, por la Incapacidad Permanente Total que le reconoce la sentencia recurrida; y siendo ésta la única cuestión objeto de controversia, el motivo ha de ser rechazado, y ello en base a los siguientes razonamientos :

A) En el expediente administrativo sólo fue objeto de estudio y resolución si la demandante, en razón de sus padecimientos, se hallaba o no afecta de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, sin que la cuestión del posible incremento de pensión, caso de reconocerle el citado grado de incapacidad permanente, fuese tratada en ningún momento, y sin que se le requiriese documentación alguna tendente a acreditar el cumplimiento de los requisitos establecidos en los apartados b) y c) del artículo 3 del Real Decreto 463/2003, de 25 de abril , prohibiendo el artículo 142.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , que en el proceso se aduzcan por alguna de las partes hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo;

B) Además, lo que se pide a la demandante de forma sorpresiva en el acto del juicio, es que pruebe hechos negativos como los de acreditar que no ejerce una actividad retribuida y que no ostenta la titularidad de establecimiento mercantil....., siendo un criterio consolidado de nuestra doctrina procesal el de la proximidad y "dominio de las fuentes de prueba", y es evidente que el Instituto demandado conoce si la demandante se halla de alta en alguno de los regímenes de la Seguridad Social, y puede conocer datos fiscales de la misma, no siendo ocioso recordar la doctrina constitucional al respecto ( STC 227/1991 y 14/1992), todo lo cual no es incompatible con la posibilidad de que la Entidad Gestora en el procedimiento administrativo, pudiera solicitar del presunto beneficiario de una pensión por Incapacidad Permanente Total en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, algún tipo de declaración sobre los requisitos señalados; y,

C) A pesar de que la situación de un pensionista por Incapacidad Permanente Total que percibe el incremento del 20% de pensión, se denomina en la doctrina científica como "Incapacidad Permanente Total Cualificada", ello no implica un nuevo grado de Incapacidad Permanente, sino pura y exclusivamente un incremento en la prestación económica de una Incapacidad Permanente, como ya tuvo ocasión de señalar la doctrina jurisprudencial ( Sentencia de 5 de junio de 1.992 , seguida por otras muchas). Ello implica, que en el Régimen de la Seguridad Social de Trabajadores Autónomos, al igual que ocurre en el Régimen General, el repetido incremento del 20% puede ser dejado sin efecto por la Entidad Gestora cuando dejen de concurrir en el beneficiario los requisitos establecidos en la norma.

CUARTO.- Los razonamientos precedentes conllevan la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de los de Barcelona, en fecha 19 de abril de 2.004, recaída en los Autos nº 105/2004 , en virtud de demanda deducida por Doña Rosa, en reclamación por Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común; y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.