Sentencia Social Nº 138/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 829/2005 de 09 de Enero de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2005 - 0002455

EL

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 9 de enero de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 138/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TARRAGONA frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tarragona de fecha 18 de enero de 2006, dictada en el procedimiento Demandas nº 829/2005 y siendo recurrido/a Lina . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 29 de septiembre de 2005, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 18 de enero de 2006 , que contenía el siguiente Fallo:

" Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por DÑA. Lina , con D.N.I. n° NUM000 , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se revoca la resolución del INSS de 31-3-2005, y se reconoce el derecho de Dña. Lina , a percibir la pensión de jubilación parcial, a razón del 85% de la jornada laboral, con una base reguladora de 972,36.-euros, y efectos del 1-3-2005, condenando al INSS al abono de dicha prestación. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- La demandante Dña. Lina , nacida el 13-4-1943, con n°de afiliación a la Seguridad Social NUM001 , presta servicios para la empresa RAMON POLCH SOLER, dedicada a la actividad de Limpieza, ostentando la categoría profesional de Limpiadora.

En fecha 1-3-2005 suscribe con dicha empresa un contrato de duración determinada, a parcial, por el 15% de su jornada hasta el 13-4-2008.

(docum. n° 1 de la parte actora y expediente administrativo).

SEGUNDO.- La empresa RAMÓN FOLCH SOLER, contrató a tal efecto el 1-3-2005 un contrato de relevo con la trabajadora Dña. Silvia .

(docum. nº 2 de la parte actora y expediente administrativo)

TERCERO.- Por resolución del INSS de 31-3-2005, se denegó la solicitud de jubilación parcial de la actora ya que el contrato de relevo debería de haber concertado con un trabajador que estuviera en situación de desempleo.

(expediente administrativo)

CUARTO.- La trabajador que suscribió el contrato de relevo con la empresa, ha percibido por desempleo desde el 15-7- 2002 al 28-2-2005, causando baja el 30-3-2005.

Dicha trabajadora tiene un contrato indefinido a tiempo parcial con la empresa FORMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, desde el 1-2-2000, con una jornada efectiva del 27,5%, de la jornada ordinaria.

(docum. 0 4 y 7 de la parte actora)

QUINTO- De estimar la demanda, la base reguladora se establece. en 972,36.-euros mensuales y efectos económicos del 1-3-2005.

SEXTO. - La parte actora agotó la vía administrativa. "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnado, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó la demanda formulada por la parte actora contra el INSS en reclamación de jubilación, interpone el INSS recurso de suplicación en base a un único motivo, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , que tiene por objeto examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia por parte de la sentencia de instancia.

Concretamente entiende el INSS que la sentencia de instancia infringe el artículo 166.2 de la LGSS en relación con el artículo 10.b) del RD 1131/2002 y el artículo 12.6 de ET . En el presente caso lo que se discute es cómo debe interpretarse la exigencia que hacen tanto el artículo 10.b) del RD 1131/2002 como el artículo 12.6 del ET de que el contratado como sustituto debe estar desempleado.

Según el artículo 10.b) del RD 1131/2002 : "Para poder reconocer la pensión de jubilación parcial, cuando el trabajador acceda a la misma a una edad real inferior a los 65 años, sin que, a tales efectos se tenga en cuenta las bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación que correspondan, la empresa deberá concretar simultáneamente un contrato de relevo con un trabajador en situación de desempleo o que tenga concertado con la empresa un contrato de duración determinada, con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente".

Por su parte, el artículo 12.6 del ET dispone: "Para poder realizar este contrato en el caso de trabajadores que no hayan alcanzado aún la edad de jubilación, la empresa deberá celebrar simultáneamente un contrato de trabajo con un trabajador en situación de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada, con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente"

El INSS exige el desempleo en sentido literal, sin embargo el juzgador de instancia entiende que debe interpretarse en un sentido más flexible o amplio, permitiendo así que el relevista sea una persona que ya estaba contratada por otra empresa, aunque sea de forma parcial y aunque cobrase la prestación por desempleo. En el presente caso el relevista tenía un contrato indefinido a tiempo parcial con una empresa distinta (hecho probado cuarto).

Alega en su favor el INSS una sentencia de esta Sala de 14 de diciembre de 2004 , que señala lo siguiente: "de la lectura de los preceptos citados se deduce claramente que es requisito esencial para el contrato de relevo que posibilita la jubilación parcial en supuestos como el presente, que el trabajador contratado se halle desempleado o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada, u ninguno de estos supuestos se produce en este caso. El trabajador con quien se pretendió realizar el contrato de relevo no tenía un contrato de duración determinada con la misma empresa lo que sí es posible en el redactado actual del artículo 12 del ET , sino que estaba de alta en otra aunque fuera con un contrato a tiempo parcial, por lo que técnicamente no puede considerarse un desempleado aunque días antes de la celebración del contrato de relevo se hubiera formalmente inscrito como demandante de empleo. Por otra parte no es posible la interpretación amplia que postula el magistrado de instancia, pues no existe ninguna evidencia de que nos encontremos en el supuesto del artículo 203.2 de reducción de jornada de trabajo en una tercera parte al menos. En definitiva falta un requisito esencial para que pudiera darse lugar a la jubilación parcial pues el contrato de relevo no cumplía los requisitos imprescindibles para su validez. Lo expuesto y razonado ha de llevar a la conclusión de que la resolución administrativa denegatoria dictada por el INSS el 5 de diciembre de 2002 era legalmente correcta y por lo tanto procede la estimación de recurso y la revocación de la sentencia absolviendo al demandado de las pretensiones de la demanda". Concluye la recurrente que la tesis del INSS no solo es conforme a derecho, sino que habría sido acogida por esta Sala, debiendo estimarse el recurso.

El motivo no puede prosperar. Para resolver la cuestión litigiosa es necesario interpretar el artículo 12.6 del ET , el artículo 166.2 de la LGSS y el artículo 10.b) del RD 1131/2002 de 31 de octubre , por el que se regula la Seguridad Social de los Trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial, y en la que s exige para proceder a la jubilación parcial que el trabajador relevista esté desempleado.

Según el artículo 10.b) del RD 1131/2002 : "Para poder reconocer la pensión de jubilación parcial, cuando el trabajador acceda a la misma a una edad real inferior a los 65 años, sin que, a tales efectos se tenga en cuenta las bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación que correspondan, la empresa deberá concretar simultáneamente un contrato de relevo con un trabajador en situación de desempleo o que tenga concertado con la empresa un contrato de duración determinada, con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente".

Dicho artículo debe interpretarse en atención a los criterios hermenéuticos y en base a una interpretación literal de la norma a la que ha de añadirse una interpretación contextual o sistemática así como una interpretación conforme a la realidad social y el tiempo en que ha de ser aplicada (art. 3 del Código Civil ) y que consiste en dar al texto legal no ya el sentido que tenía al tiempo de su formación sino el que puede tener al tiempo en que surge la necesidad de aplicar la norma.

La regulación histórico-normativa del contrato a tiempo parcial evidencia que el mismo siempre ha ido dirigido a fomentar el trabajo a tiempo parcial y su estabilidad, lo que se compadece mal y resulta contradictorio con la denegación que hace el INSS a la actora de acceder a la jubilación o parcial o anticipada en base a una interpretación restrictiva del artículo 10.b) de dicho Real Decreto , pues este precepto, junto con los antecedentes normativos reseñados, debe interpretarse conforme a las pautas antes señaladas, en el sentido de que, en todo caso, debe favorecerse el acceso a la jubilación anticipada a los contratados a tiempo parcial por haber sido ésta, entre otras, la intención de la norma.

Aplicando esta doctrina al caso de autos resulta que no puede el INSS realizar una interpretación restrictiva de la norma, cuando queda plenamente acreditado que el trabajador relevista se encontraba en situación de desempleo, tal como consta en el certificado del Servicio de Ocupación de Cataluña, o entender que no puede estar en tal situación porque dicha trabajadora relevista compatibilizaba dicha situación de desempleo con un contrato a tiempo parcial del 27,5 % de la jornada.

En definitiva, la demandante cumplía la norma reglamentaria y la exigencia del artículo 12.6 del ET en relación con el artículo 166 de la LGSS ya que efectivamente no es incompatible que el relevista cobro las prestaciones por desempleo, con un trabajo a tiempo parcial anterior a suscribirse el contrato de relevo.

Además, para el supuesto hipotético de que la empresa de la actora hubiera incurrido en una "irregularidad" en la contratación con el relevista, no puede en modo alguno afectar a la demandante que insta la jubilación parcial, ya que ella no es participe de aquella contratación, y ello sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiera lugar.

Tal y como ha señalado la STS de 22 de septiembre de 2006 : "las posibles irregularidades de la contratación entre la empresa y el sustituto podrán originar los perjuicios correspondientes para ambas partes contratantes, pero no se proyectan a la jubilación anticipada del trabajador sustituido, salvo el caso de que se alegue y pruebe su participación en tales irregularidades".

A idéntica conclusión ha llegado esta Sala en sentencias de 21 de septiembre de 2005, o de 11 de junio de 2007 , al afirmar: "Como indicamos en nuestra sentencia de 27 de mayo de 2003, en la que nos remitimos a las de 20 de enero de 1998 y 18 de noviembre de 1999, «aunque se admitiera que la actuación de la empresa no fue correcta, en ningún caso podría tener como consecuencia la merma del derecho del trabajador que se jubila pues la responsabilidad corresponderla exclusivamente a la empresa y siendo la contratación del trabajador sustituto simultánea a la jubilación del actor y para sustituir a éste, no puede sino concluirse que la baja está amparada en el Real Decreto 1194/85 ».

Siguiendo la Doctrina emanada del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en diversas sentencias ( 7 febrero 1997 y 12 marzo, 14 mayo y 1 diciembre 1998 , entre otras), concluye el Juzgador "a quo" que las irregularidades o incluso ilegalidad que, respecto a la contratación del trabajador sustituto pudieran apreciarse, no pueden afectar al trabajador que insta la jubilación, cuando, como aquí sucede, no es partícipe ni tiene conocimiento de una o de otras, debiendo por ello el INSS, en el supuesto de que mediaran, abonar el total importe de la pensión, sin perjuicio de la responsabilidad que, en su caso, pudiera atribuirse a quienes hubiesen actuado de modo irregular o fraudulento, si así hubiese sido. Estos mismos criterios son aceptados por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en su sentencia de 30 de octubre de 2001; TSJ Castilla-La Mancha, S. 29-10-1999 y 30-7-2004 ; TSJ Cantabria, S. 6-7-1998 y S. 11-11-1999 ; TSJ Madrid, S. 1-12-1998 ; TSJ Murcia S. 7-3-1997 y TSJ Castilla y León S.2-5-2000 .

Partiendo de lo expuesto, el trabajador que manifieste su deseo de jubilarse anticipadamente a la empresa, y obtiene del empresario una respuesta afirmativa, a la que debe acompañar la efectiva contratación de un tercero, no cabe duda que adquiere un autentico derecho subjetivo frente a las demandadas, que debe ser calificado como de carácter inatacable, sin que se pueda entrar a valorar si la contratación del sustituto fue realizada en fraude de Ley, si se dan las circunstancias legales antes citadas, y ello es así porque el trabajador sustituido y que pretende la jubilación anticipada no puede verse afectado por una presunta conducta fraudulenta de la empresa empleadora, que en todo caso deberá responder ante la Entidad Gestora que ha de abonar la prestación de jubilación, pero cuya responsabilidad no puede extenderse al trabajador cuya jubilación pretende, al ser un tercero sin responsabilidad alguna en la cuestión».

De igual modo la sentencia de esta Sala de 19 de mayo de 2006 , afirma: "las irregularidades o, incluso, ilegalidad que puedan afectar a dichas contrataciones no han de afectar al trabajador sustituido y que insta la jubilación cuando, y como sucede también en este caso, no consta que el mismo participe, o sea siquiera consciente, en tales irregularidades..."

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSS contra la sentencia de 18 de Enero de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Tarragona en los autos número 829/2005 seguidos a instancia de Dña. Lina contra la entidad recurrente, confirmando íntegramente la misma.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.