Sentencia Social Nº 138/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 5178/2011 de 29 de Febrero de 2012

Encabezamiento

RSU 0005178/2011

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00138/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 4 0049688 /2011, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 5178/2011

Materia: Determinación de Contingencia (Acc.Trabajo)

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 16 de MADRID, DEMANDA 1079/2009

J.S.

Sentencia número: 138/2012

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

En MADRID a 29 de Febrero de 2012, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 5178/2011, formalizado por el Sr. Letrado D. Pedro Gómez Rivera en nombre y representación de POLYTOYS S.L. y JUGUETERIA POLI S.L. y asimismo formalizado por la Sra. Letrado Dª Esperanza Gonzalvo Cirac en nombre y representación de la MUTUA ASEPEYO, contra la sentencia de fecha once de mayo de dos mil once , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL Nº 16 de MADRID, en sus autos número 1079/2009, seguidos a instancia de Dª Josefina frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y las partes recurrentes, sobre Determinación de contingencia (Acc.Trabajo), ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos , se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la Sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha Sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- La trabajadora Dª Josefina sufrió con fecha 3/04/2008 un accidente de trabajo en el centro de trabajo consistente en dolor en muñeca derecha, diagnosticándole tendinitis en dicha muñeca, siendo dirigida por error por la Empresa a la Mutua Ibermutuamur (por ser , al parecer, la anterior Mutua donde tenía contratadas las contingencias por accidente), donde fue inicialmente atendida y posteriormente en la MUTUA ASEPEYO. Con fecha 14/04/2008 por la MUTUA ASEPEYO se emitió informe en el que se diagnostica accidente de trabajo consistente en Tendinitis de mano o muñeca derecha, constando como día del accidente el 8/04/2008.

Con fecha 5/06/2008 el facultativo Rogelio de la MUTUA ASEPEYO emitió alta médica por cambio de contingencia, remitiendo a la trabajadora al INSS. (Hecho incontrovertido).

SEGUNDO.- La parte actora manifestó su disconformidad con la citada alta médica por cambio de contingencia, considerando la misma como un "alta indebida", interponiendo la correspondiente reclamación con fecha 9/06/2008 ante el INSS contra la citada alta por cambio de contingencia y solicitando la determinación de contingencia, a fin de que se declarase la misma como derivada de accidente de trabajo con los efectos legales que le son inherentes.

El 29/06/2008 la Dirección Provincial de Madrid del INSS dictó Resolución por la que declaraba el carácter de Enfermedad Común la incapacidad temporal padecida por la trabajadora y que se inició en la fecha 7/06/2008.

En el dictamen Propuesta aprobado por la Dirección Provincial del INSS se estableció el siguiente juicio diagnóstico:

- Tendinitis m. Extensor largo 1er. dedo mano derecha.

- Secuelas fractura complicada intervenida muñeca derecha = Disociación cúbito-radio Derecho; cúbito plus importante Derecho; radio incursado derecho; colapso carpo Derecho; (previa).

Con fecha 21/05/2009 la Dirección Provincial de Madrid del INSS ha dictado resolución por la que se declara que el proceso de incapacidad temporal iniciado por la parte actora, con la baja médica de fecha 7/06/2008 , deriva de la contingencia de enfermedad común. Resolución que fue notificada con fecha 2/06/2009. (Hecho incontrovertido).

TERCERO.- Con fecha 23/10/2008 se emitió informe médico de determinación de contingencia, obrante al folio 86 y 87 que aquí se reproducen. Asimismo por la MUTUA ASEPEYO se emite informe al folio 242, que aquí se reproduce.

CUARTO.- La base reguladora por la contingencia de accidente laboral asciende a 1.146,11 euros (Hecho incontrovertido).

QUINTO.- La actora permanece en situación de Incapacidad Temporal desde 7/06/2008 por contingencia de enfermedad común habiendo superado el plazo de 12 meses, que se prorrogaron por otros seis (folios 136 y siguientes), siendo el diagnóstico el de tendinitis NC (L 999).

SEXTO.- La demanda origen de las presentes actuaciones aparece interpuesta en fecha 14/07/2009."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó la demanda formulada por la parte actora.

CUARTO.- Frente a dicha Sentencia se anunció recurso de suplicación por las partes codemandadas (Polytoys S.L., Jugueteria Poli S.L. y la Mutua Asepeyo); siendo el primer recurso impugnado por la parte actora y la Mutua recurrente y el segundo recurso impugnado por la parte demandante.

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales , en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta sección en fecha diecinueve de octubre de dos mil once, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del juzgado de lo Social nº 16 de Madrid de fecha once de mayo de dos mil once, estima la demanda interpuesta por la trabajadora contra la Mutua y Empresa demandadas y declara que el proceso de incapacidad temporal iniciado con la baja médica de fecha siete de junio de dos mil ocho, es derivado de accidente de trabajo, (tendinitis de esfuerzo) y condena a la Mutua Asepeyo y las Empresas codemandadas al abono de prestaciones económicas con una base reguladora de 1.146,11 euros y declarando indebida el alta médica emitida por la citada Mutua el día seis de junio de dos mil ocho , con condena de las demandadas a estar y pasar por esta declaración.

Frente a la misma se interponen sendos recursos de Suplicación por la representación de la Mutua ASEPEYO, y por la de POLYOTOYS S.L. Y JUGUETERIA POLI. S.L. que son impugnados respectivamente.

En ambos recursos, se articula un primer motivo de petición de nulidad de actuaciones, alegando incongruencia y vulneración del art. 24 de la Constitución Española y 97 de la L.P.L, por el hecho de que en el hecho cuarto de la Sentencia de instancia, se diga que la base reguladora por contingencia de accidente laboral asciende a 1.146 ,11 euros, entendiendo la mutua recurrente que es lugar inapropiado para situar la cuestión jurídica de la cuantía de la base reguladora, pero sin solicitar la modificación del hecho cuarto , y la otra parte, la empresa, que existe una incongruencia porque la Magistrado de instancia determina como incontrovertido, lo que según la parte es controvertido , es decir la base reguladora de la prestación.

Ninguno de los dos motivos debe ser estimado por la Sala, que da así una respuesta conjunta a ambas partes y por las razones que se exponen a continuación:

1.- Es conocida la doctrina del Tribunal Constitucional, sobre lo que se ha de entender por vicio de incongruencia que lleve a la nulidad. Tiene que existir un desajuste, entre lo que dice el fallo y lo que se ha pedido por las partes al formular sus pretensiones. Aquí lo que existe, con independencia de ubicaciones formalmente mas o menos correctas, es un desacuerdo sobre la cantidad que el hecho cuarto de la Sentencia recurrida fija como base reguladora (1.146 ,11 euros) y ello , porque lo que la Magistrado declara incontrovertido, en el citado hecho, no es la cuantía, a la vista de la documental reseñada y de los que se discutió en el juicio, lo que se declara incontrovertido es que la empresa estaba abonando a la trabajadora por debajo de lo previsto en la norma convencional de aplicación.

2.- Se ha alegado por la parte actora en al demanda y en el acto del juicio que la base de cotización que se ha de tener en cuenta para fijar la cuantía que aquí se discute, no se ajustaba a la realidad de los salarios realmente percibidos , ni a los importes de los conceptos salariales establecidos en el Convenio Colectivo. La magistrado, de instancia, a quién la ley otorga la facultad de valorar la prueba, es lo que hace, la examina, la valora y concluye, como hecho incontrovertido , a su juicio, que la base de cotización por accidente, es la que establece el hecho cuarto, con la consecuente consecuencia lógica de esta afirmación y es que las cantidades que se fijan en las nominas el mes anterior a la baja (marzo de 2008) no son las que la empresa refleja en dicha nómina, y que quiere que figuren en el hecho probado cuarto, cuya modificación solicita en su correspondiente recurso, sino que es la de 1.146,11 euros, que corresponde a la solicitada por la parte en la demanda y la que se debatió en el juicio.

3.- Su aceptación en la Sentencia recurrida , se corresponde a una afirmación que lleva implícita un reconocimiento como hecho probado en la Sentencia de instancia, a saber, que las cantidades que figuran cobradas como primas de rendimiento son consideradas por la Juzgadora de instancia, como conceptos retributivos de periodicidad superior al mensual.

4.- Por estas razones, se desestiman los primeros motivos de nulidad de ambos recursos y también el segundo motivo, del recurso de la parte demandada, donde se propugna la modificación del hecho probado cuarto, con el objeto de que conste como base de cotización de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales la de 1.012,34 euros , en base al documento que obra al folio 296 de los autos, (nómina del mes de marzo 2008), que por las justificaciones que se han dado , no puede ser estimado, lo mismo sucede con el motivo tercero, donde, conectado al anterior y al amparo del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento laboral , se denuncia la infracción por incorrecta interpretación de lart. 129 de la LGSS y del Decreto 3158/1966 en su art. 2. y el art.23 del decreto 1646/1972 y doctrina jurisprudencial que cita.

SEGUNDO.- Pasamos a examinar el segundo motivo de recurso interpuesto por la Mutua Asepeyo.

Al amparo del art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral se pretende la modificación del hecho probado quinto de la sentencia recurrida, apoyando tal pretensión en los documentos que obran a los folios 216 y 225 de los Autos.

La adición que se propone al contenido del hecho quinto es la siguiente:

(...) En septiembre de dos mil ocho se le objetivó mediante RX ·disociación cúbito radial con cúbito plus importante y con aumento de la inclinación radial y colapso de carpo debido a fractura antigua en su niñez y que no le ha interferido en sus actividades, y el juicio Clinico traumatólogo fue Displasia del desarrollo secundaria a fractura en la infancia del radio distal compatible radiologicamente con displasia de madelung".

El motivo ha de ser estimado por las razones que se exponen a continuación:

1.- El problema que se está afrontando en el presente procedimiento es la petición de que se declare contingencia de accidente de trabajo, el proceso de incapacidad temporal que , con el diagnóstico de tendinitis, inició la trabajadora el día 8 de abril de dos mil ocho y que duró hasta el 7 de junio del mismo año (hecho primero y segundo); y posteriormente el iniciado nuevamente en esa fecha, y que continuaba a la fecha del juicio, declarado por el INSS, como derivado de enfermedad común , se declare también, derivado también, del mismo accidente de trabajo, por tendinitis sufrido, tal y como se declara probado, el 8 de abril de dos mil ocho.

2.- A esta petición en su doble vertiente se ha dado respuesta afirmativa en le fallo de instancia.

3.- La dolencia que dio lugar al reconocimiento del primer periodo de incapacidad temporal , como accidente, es "Tendinitis". En este sentido la Sala entiende que el proceso iniciado el 7 de junio de dos mil ocho , con una base reguladora de 1.146,11 euros, es, como se ha declarado en la instancia derivado del accidente de trabajo.

Ahora bien consta probado y no contradicho que la trabajadora, nacida en 1978, sufrió un accidente traumático en la infancia consistente en traumatismo en la mano derecha y que como consecuencia de dicho traumatismo presenta en la actualidad una deformidad de madelung, que le origina un intenso dolor de carácterísticas neuropáticas con alodinia y paroxismos.

Pues , bien, son dos las dolencias que se han sometido a consideración judicial en este procedimiento, una , directamente relacionada con las incapacidad temporal, que se cuestiona en primer lugar, derivada de una tendinitis en dicha mano, y otras , las dolencias, verdaderamente diferentes, en la misma mano derivadas de las secuelas del traumatismo en la infancia, tal y como se refleja en la documental médica aportada y señalada por la parte recurrente a la Sala para su valoración , concretamente al folio 216 y ssg,, de los autos.

4.- Partiendo de estas premisas, se ha de examinar la denuncia jurídica que se articula en el cuarto motivo de recurso por la Mutua demandada, donde al amparo del art. 191 c) de la Ley de procedimiento Laboral, se insta el examen de la Sentencia por infracción del art. 126 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el Decreto de 22 de junio de 1956 cap.v., a la que se ha dado lo oportuna respuesta anteriormente respecto a la cuantía de la base reguladora por accidente de trabajo, que queda incólume.

5.- También la denuncia que se articula en el quinto motivo de recurso, con igual amparo , del art. 115 de la Ley General de la Seguridad Social y doctrina jurisprudencial que, por cierto, no cita.

Resulta claro, para esta Sala, que la Magistrado aplicó a todo el proceso examinado, lo dispuesto en el art. 115. 2.f) de la LGSS, es decir, que consideró que las dolencias que determinaron el segundo y actual proceso de incapacidad temporal que se examina , tienen la consideración de accidente de trabajo, por consistir en enfermedad o defecto que, padecidos con anterioridad, se han agravado como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente (Hecho probado, éste no combatido).

Pues bien, la Sala entiende que la lesión constitutiva del accidente fue una tendinitis, y que ese proceso, limitado en el tiempo, fué la causa de la agravación de la secuela que presenta la actora en su mano derecha derivada de un antiguo trauma en la infancia que ha sido identificado como secuelas fractura complicada intervenida en la muñeca derecha con disociación cúbito radio derecho; avala esta tesis el hecho de que la actora hasta la tendinitis (catalogada de accidente) trabajó sin problema constatado alguno.

TERCERO.- La desestimación de los recursos comporta los efectos que en orden a los honorarios de los Sres. Letrados impugnantes de los mismos y de los depósitos y consignación efectuados para recurrir establecen respectivamente los arts. 233.1 y 202 de la LPL .

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de POLYTOYS S.L. y JUGUETERIA POLI S.L. y asimismo desestimando el interpuesto por la MUTUA ASEPEYO, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 16 de Madrid, de fecha once de mayo de dos mil once, y, en consecuencia, confirmando la sentencia de instancia. Se condena en costas a la Mutua recurrente que deberá abonar al Sr. letrado de la parte actora impugnante del recurso , en concepto de honorarios , la cantidad de 500 ?; asimismo se condena en costas a las empresas Polytoys S.L. y Juguetería Poli S.L. que deberán abonar solidariamente a cada uno de los Sres Letrados impugnantes de su recurso, en concepto de honorarios, la cantidad de 500 ?. Dése el destino legal a lo depositado y consignado una vez sea firme la presente resolución.

Incorpórese el original de esta Sentencia , por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta Sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal superior de justicia, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer, si a su Derecho conviene , RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la Sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220, 221 y 230 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, advirtiéndose en relación con el último precepto citado que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o no gozase del derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 LRJS así como la consignación del importe de la condena cuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, emitido por la entidad de crédito ( art. 230/1 LRJS), presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos separadamente en la c/c 2829-0000-00-5178-11 que esta sección Cuarta tiene abierta en el Banco Español de Crédito , oficina 1026 Calle Miguel Ángel nº 17, 28010 Madrid.

En materia de Seguridad Social, cuando en la Sentencia se reconozca al beneficiario el Derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la TGSS el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo conforme al art. 230/2 de la LRJS.

Una vez adquiera firmeza la presente Sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia , dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior Sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.