Sentencia Social Nº 138/2013, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 683/2012 de 18 de Marzo de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00138/2013

Nº. RECURSO SUPLICACION 683/2012

Materia:INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s:D. Arsenio

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDA SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDA SOCIAL, MUTUA INTERCOMARCAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 39 y TURESMA, S.L.

Juzgado de Origen/Autos:JUZGADO DE LO SOCIAL NÚMERO 1 DE IBIZA/EIVISSA

Demanda:1030/2011

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO

DON ANTONI OLIVER REUS

En Palma de Mallorca, a dieciocho de marzo de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 138/2013

En el Recurso de Suplicación núm. 683/2012, formalizado por la Sra. Procuradora Doña Ana López Woodcok, en nombre y representación de D. Arsenio , contra la sentencia de fecha veintinueve de junio de dos mil doce, dictada por el Juzgado de lo Social Número Uno de Ibiza/Eivissa en sus autos demanda número 1030/2011, seguidos a instancia de la parte recurrente, frente a Mutua Intercomarcal, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social N.º 39, representado por la Sra. Patricia Soto Luque, en reclamación por Incapacidad Permanente, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONI OLIVER REUS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- La parte demandante Don. Arsenio , con NIE NUM000 , fecha de nacimiento NUM001 -1961, afiliado a la SS con el núm. NUM002 en el Régimen General de la Seguridad Social con profesión habitual de Camarero. Prestaba servicios por cuenta de la empresa TURESMA,SL desde el 1.6.09 y fue dado de baja el 30.09.09.

SEGUNDO.- La parte actora sufrió un accidente de trabajo 'in itinere' de tráfico el 4.07.09, fue atropellado y sufrió, 'Fracturas epifisiolisis distal de cúbito y radio izquierdos, fractura luxación con acuñamiento a nivel C6-C7'. Causó baja en situación de incapacidad temporal desde el 4.07.09 hasta el 10.03.10.

TERCERO.- El 13.07.10 la Mutual le comunicó inicio de expediente de Lesiones permanentes nos invalidantes, que concluyó por resolución del INSS, en fecha 19.01.11, con el reconocimiento de una Incapacidad Permanente Parcial, en base al dictamen propuesta de 9.08.2010, de acuerdo al informe emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades en fecha 29.07.10 en el que se dictaminó que presentaba las lesiones siguientes:

"Fractura acuñamiento C6-C7: Déficit mecánico C. Cervical y 3º y 4º dedo mano derecha".

Y constató las limitaciones orgánicas y funcionales:"Aparato locomotor: G.F.2 para tareas con requerimientos físicos moderados e intensos del raquis cervical. Sistema nervioso G.F.2 con la información disponible en este momento".

El informe del EVI constató que el actor es zurdo.

CUARTO.- El importe de la indemnización por Incapacidad Permanente Parcial, que le fue abonado, era de 32.842,8 euros.

QUINTO.- La patología que padece en la columna con afectación medular, que supuso fijar casi la totalidad de la columna, le ha dejado disminuida la movilidad cervical en las lateralizaciones, le limita para la sobrecarga de la columna lumbar, así como le afecta al plexo braquial.

Y la fractura de la muñeca izquierda, con atrapamiento del nervio cubital, le ha supuesto pérdida de sensibilidad y fuerza en el 4º y 5º dedo, y torpeza manual sobre todo en la derecha.

SEXTO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente en caso de estimarse la demanda sería de 1.335,96 euros mensuales y fecha de efectos 19.01.2011.

SÉPTIMO.- Se formuló reclamación previa el 17.02.11 en la vía administrativa previa, dictando resolución denegatoria el INSS en fecha 6.04.11, asumiendo la propuesta del EVI de fecha 31.03.11

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Que desestimando la demanda interpuesta por Arsenio , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA INTERCOMARCAL y TURESMA,SL absuelvo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por la Procuradora Sra. Ana López Woodcok, en nombre y representación de D. Arsenio , que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de MUTUA INTERCOMARCAL; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha 04 de febrero de dos mil trece.

Fundamentos

UNICO. La parte demandante recurre ahora contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social desestimatoria de su demanda, en la que se solicitaba la declaración de incapacidad permanente total para la profesión habitual. El recurso adolece de un importante defecto de planteamiento consistente en no formular ningún motivo por la vía del artículo 193 c) LRJS para denunciar la infracción de normas sustantivas de la jurisprudencia.

Como recuerda la STS de 23 de noviembre de 2000 (RJ 10298/2000) el recurso de suplicación es de carácter extraordinario nítidamente diferenciado de una segunda instancia o de la apelación, circunstancia que el Tribunal Supremo ha venido reconociendo desde la sentencia de 26 de enero de 1961 ; tiene, además, dicho recurso naturaleza casacional, como ha puesto en relieve repetidas veces el Tribunal Constitucional (sentencias 3/1983, de 25 de enero , 79/1983, de 3 de julio y 117/1986, de 13 de octubre , al declarar que la naturaleza de la suplicación no se diferencia de la casación más que en lo relativo a la cuantía de la pretensión y en determinados aspectos procedimentales que no alteran aquella sustancial identidad. Se trata, por tanto, de un recurso que únicamente puede interponerse por alguno de los motivos legalmente tasados; es la parte recurrente la que ha de precisar los fundamentos o motivos del recurso, pues así lo exige el artículo 196.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social al disponer que 'En el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos'. Por tal razón, la Sala de lo Social que conoce del recurso no tiene amplios poderes para revisar la totalidad de los puntos controvertidos en el litigio, y ni siquiera todos los resueltos en la sentencia impugnada; su capacidad de conocimiento y de decisión queda acotada por los motivos que puede deducir el recurrente, y en ellos se fundamentará el fallo que decida el recurso. De otro modo, no sólo se desnaturalizaría la esencia misma del recurso, sino que la Sala saldría de su posición procesal, asumiendo la de parte, lo que no puede sustentarse jurídicamente en modo alguno. En el mimos Sentido se señala en SSTS de 22 de abril y 19 de octubre de 1970 y 21 de junio de 1971 , la actividad revisoria que corresponde a la Sala queda limitada a la materia marcada por el recurrente, de forma tal que sólo las infracciones denunciadas por éste pueden ser examinadas en tal fase procesal y ello aun cuando pudieran existir otras, aun patentes, no acusadas, salvo que por su propia índole trascendieran de modo directo y evidente al orden público, ya que lo contrario equivaldría a atribuir ala Sala la construcción 'ex officio' del recurso, siendo así que tal actividad corresponde obviamente a la parte recurrente.

Por tanto, un recurso que contiene como única pretensión la revisión de hechos probados, sin la correlativa de revisión del derecho aplicado en la Sentencia que pudiera llevar a la modificación del fallo queda, de acuerdo con el principio de rogación, vacío de contenido y está abocado al fracaso. Ello, no obstante, cuando como aquí ocurre aparece con claridad lo que se solicita y aun dentro del motivo de revisión fáctica se cita la jurisprudencia aplicable, los defectos de planteamiento no deben impedir entrar a resolver la cuestión planteada en cumplimiento de lo establecido en el art. 11.3 LOPJ conforme al cual 'los Juzgados y Tribunales, de conformidad con el principio de tutela efectiva consagrado en el art.24 CE , deberán resolver siempre sobre las pretensiones que se les formulen, y solo podrán desestimarlas por motivos formales cuando el defecto fuese insubsanable o no se subsanare por el procedimiento establecido en las Leyes'.

Pasa a resolverse, por tanto, el motivo de recurso que se articula por la vía del artículo 193 b) LRJS , el cual vuelve a incurrir en importantes defectos de planteamiento, que en este caso lo hacen inviable.

Para la revisión de hechos probados a que se refiere la letra b) del art. 193 LRJS es reiterada la doctrina jurisprudencial sentada en la STS 23 abril 1986 (RJ 1986/2231) y reiterada en SSTS 5 marzo y 2 julio 1992 [RJ 1992/1624 y RJ 1992/5571] y sucesivas según la cual, los hechos pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que haya sido negado u omitido en la resultancia fáctica recurrida; b) que tal hecho resulte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias divergentes o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga transcendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido; y e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

El motivo que se resuelve no reúne tales requisitos, pues entre otras cosas no concreta el hecho o hechos cuya modificación se pretende, ni ofrece una redacción alternativa, teniendo vedado la sala proceder a la construcción del motivo.

En consecuencia, para resolver si la juez de instancia incurrido en infracción de lo establecido en el artículo 137 LGSS en relación con el artículo 136 del mismo cuerpo legal y la jurisprudencia que se cita y demás aplicable al caso, debemos partir del relato de hechos probados contenido en la sentencia y si relacionamos las limitaciones que se describen en el hecho probado quinto, junto con la circunstancia de que el demandante zurdo, con las tareas propias de la profesión de camarero no podemos concluir que la decisión adoptada por la juez de instancia sea desacertada y que aquellas limitaciones sean tributarias no sólo del grado de incapacidad permanente parcial reconocido sino del superior de incapacidad permanente total para la profesión habitual que se postula.

En consecuencia, se desestima el recurso y se confirma la sentencia recurrida.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

SE DESESTIMAel Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de Don Arsenio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Uno de Ibiza/Eivissa, de fecha 29 de Junio de 2012 , en los autos de juicio nº1030/2011 seguidos en virtud de demanda formulada por la citada parte recurrente frente a Mutua Intercomarcal, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social N.º 39, Turesma, S.L., el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y, en su virtud, SE CONFIRMAla sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0683-12 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0683-12.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

De conformidad a lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre (B.O.E. nº. 280/2012) y en la Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre del Ministerio de hacienda y Administraciones Públicas (B.O.E. nº. 301/2012), se pone en conocimiento de las partes que formulen recurso de casación que:

1) Deberán hacer efectivo y acreditar al momento de interposición del recurso el pago de la tasa que por importe de 750 eurosestablece para el orden social el art. 7. nº.1º de la citada Ley 10/12 .

2) Que en el orden social los trabajadores, sean por cuenta ajena o autónomos, tendrán una exención del 60 por ciento en la cuantía de la tasa que les corresponda por la interposición del recurso de casación (debiendo abonar en consecuencia una tasa de 300 euros.) Según dispone el artº. 4, 3º de dicho texto legal .

3) Desde el punto de vista subjetivo, están en todo caso exentos de esta tasa (entre otros), según dispone el art. 4, 2º. del mismo texto.

a) Las personas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, acreditando que cumplen los requisitos para ello de acuerdo con su normativa reguladora.

b) El Ministerio Fiscal.

c) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.