Sentencia Social Nº 138/2014, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 78/2014 de 09 de Abril de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00138/2014

NIG:07040 44 4 2012 0000647

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000078 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000182 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de PALMA DE MALLORCA

Recurrente/s: Mónica , INSS INSS

Abogado/a:DAVID CASTRO RABADAN, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL) ,

,

Recurrido/s: Mónica , INSS INSS

Abogado/a:DAVID CASTRO RABADAN, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL) ,

,

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONI OLIVER REUS

DOÑA FELISA MARÍA VIDAL MERCADAL

En Palma de Mallorca, a nueve de abril de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 138/2014

En los Recursos de Suplicación núm. 78/2014, formalizados por el Sr. Letrado D. David Castro Rabadán, en nombre y representación de Doña Mónica y por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia de fecha 28 de mayo de 2003, dictada por el Juzgado de lo Social Nº. 2 de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 182/2012, seguidos a instancia de la citada recurrente, frente a Doña Mónica , representada por el Sr. Letrado Don David Castro Rabadán y por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en reclamación por incapacidad permanente, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª. FELISA MARÍA VIDAL MERCADAL, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

I. La demandante, la Sra. Mónica , nacida el NUM000 . 1984, inició un proceso de IT el 31. 01 2011, por herida inciso contusa de ojo izquierdo, con estallido popular que precisó vitrectomia y facoestimulación con un implante de lente intraocular.

II. El equipo de valoración de incapacidades de la entidad gestora emitió dictamen propuesta de situación no invalidante en función de un cuadro clínico de 'estallido del globo ocular izquierdo tras herida inciso contusa, con limitaciones orgánicas y funcionales de agudeza visual ojo izquierdo cuenta dedos, con limitaciones para tareas que precisen visión binocular'.

III. El INSS denegó las prestaciones por IP solicitadas por no considerarlas tributarias de esa calificación.

IV. El cuadro clínico padecido es de traumatismo ocular cerrado con estallido contenido polo posterior ojo izquierdo, intervenida quirúrgicamente el 7 febrero 2011, catarata izquierda, vitrectomia y facoestimulación con un implante de lente intraocular, falta de visión en el hemi campo superior, como una parte sana de un 30% aproximadamente en el área temporal inferior, sólo pudiendo haber con nitidez en esta parte, teniendo la visión panorámica muy limitada, con sobreesfuerzo del ojo derecho, no pudiendo tener visión binocular global, ni fijar la visión.

V. Su profesión: taquillera en salón de juegos.

VI. Vía administrativa, agotada.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Estimando en parte la demanda presentada la Sra. Mónica contra el INSS debo declarar y declaro la invalidez permanente parcial para su profesión habitual, condenando al abono de las prestaciones económicas inherentes.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunciaron recurso de suplicación por el Letrado D. David Castro Rabadán, en nombre y representación de Doña Mónica y por el Sr. Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social que posteriormente formalizaron y que fue impugnado por las dos representaciones; siendo admitidos a trámite dichos recursos por esta Sala, por Providencia de fecha 31 de Marzo de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.La sentencia de instancia, estimando en parte la demanda, declara a la actora en la situación de invalidez permanente parcial, y contra dicha resolución se formulan sendos recursos de suplicación por ambas partes litigantes, en los que mientras la parte actora reitera su pretensión principal de que sea declarada en invalidez permanente total para su profesión habitual, el Instituto Nacional de la Seguridad Social solicita la total desestimación de la demanda.

SEGUNDO.La parte actora, al amparo del apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita la adición a la Sentencia recurrida de un nuevo Hecho Probado, al amparo del documento obrante al folio 155 de las actuaciones, consistente en informe pericial forense, con las matizaciones y aclaraciones, que a su juicio, hizo al citado documento la encargada del salón de juegos en la testifical practicada en la vista.

En relación con dicha solicitud de revisión de hechos probados, hay que tener presente que el proceso laboral se rige por los principios de inmediación, oralidad, concentración y celeridad ( art. 74.1 LPL ). Tal como indica esta Sala [vid. STSJ Illes Balears de 27 de junio de 2008 (RSUPL 255/2008 )], este dato implica que el material litisdecisorio proporciona al juzgador de instancia un conocimiento directo del asunto del que, por el contrario carece el tribunal ad quem. De ahí que la convicción fáctica del juzgador de instancia deba respetarse en fase de recurso salvo que incurra en error manifiesto. La suplicación, de otro lado, está legalmente configurada como un remedio impugnativo de naturaleza extraordinaria, puesto que el control del juicio de hecho deviene factible únicamente con base en pruebas documentales y periciales. Ello excluye toda posibilidad de examinar y apreciar con plena libertad en ese grado jurisdiccional la integridad del conjunto probatorio. Tal limitación implica, además, que la invocación de los referidos medios de prueba no sirva para combatir conclusiones fácticas sentadas en la instancia con apoyo total o parcial en pruebas de índole distinta. En otro caso, el tribunal que conoce del recurso se vería obligado a calibrar el valor acreditativo y a contrastar la fuerza respectiva de instrumentos de prueba que quedan marginados de su ámbito de decisión. A ello se suma que las pruebas documentales o periciales que la parte recurrente aduce en apoyo de su propuesta han de poner de relieve la equivocación del juzgador de manera clara, terminante y rotunda, sin necesidad de emplear conjeturas ni suposiciones y de suerte que entre su contenido y el aserto de la sentencia exista contradicción insalvable. La prueba ha de ser fehaciente, es decir, reflejar la verdad por sí sola, y con ello el error del juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara o una mera apelación y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria.

Ello determina que la modificación de hechos probados de la Sentencia que se insta no procede, por lo que el motivo de suplicación se desestima.

TERCERO.La parte actora formula un segundo motivo de suplicación, al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS , en el que se denuncia la infracción del art. 137.4 de la LGSS , al pretender una invalidez permanente total de su representada para su profesión habitual de taquillera en un salón de juegos.

El motivo se fundamenta en que la sentencia de instancia no ha valorado adecuadamente la relevancia de las distintas tareas que debía realizar la actora, al calificarlas como accesorias o fundamentales, siendo estas últimas las que requieren el manejo del ordenador, que la misma no puede llevar a cabo, con lo que concluye que solo puede desempeñar las actividades accesorias de su empleo como taquillera.

Una vez que no se ha accedido a la modificación de los hechos propuesta, el motivo que nos ocupa tiene difícil acogida.

La sentencia recurrida recoge como Hecho Probado IV el informe del médico forense. Dando por probado lo siguiente: 'El cuadro clínico padecido es de traumatismo ocular cerrado con estallido contenido polo posterior ojo izquierdo, intervenida quirúrgicamente el 7 de febrero de 2011, catarata izquierda, vitrectomia y facoestimulación con un implante de lente intraocular, falta de visión en el hemicampo superior, con una parte sana de un 30 % aproximadamente en el área temporal inferior, solo pudiendo ver con nitidez en esta parte, teniendo la visión panorámica muy limitada, con sobreesfuerzo del ojo derecho, no pudiendo tener visión binocular global, ni fijar la visión.'

En base a ello el juzgador de instancia ha concluido que la actora puede continuar realizando las tareas esenciales de su cometido profesional, sin perjuicio de que se observa que existe una limitación para realizar aquéllas que son frente al ordenador, que son un componente relevante, a efecto de superar el porcentaje legal, pero que no significa que no pueda acometer las tareas esenciales de su profesión habitual.

Recoge la sentencia, valorando la testifical practicada y el profesiograma de tareas aportado por la empresa, que la actora realiza tareas frente al ordenador, que enumera, sin perjuicio de que realiza otras, ya que trabaja para una empresa pequeña.

En consecuencia, no cabe realizar, como pretende el recurso de la parte actora una nueva valoración de la prueba pericial, cuando las conclusiones a las que ha llegado el juez de instancia, valorando dicha pericia, no resultan arbitrarias o irrazonables, habiendo entendido que existe una pérdida de rendimiento, en un porcentaje superior al 33%, pero sin que ello le impida acometer las tareas esenciales de su profesión habitual.

Por consiguiente, el presente motivo no puede prosperar.

CUARTO.La Entidad Gestora formula como único motivo de su recurso de suplicación, al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS , la infracción del art. 137.3 de la LGSS de 20.06.94, por cuanto considera que las lesiones que padece la actora no son determinantes de invalidez permanente en ninguno de sus grados.

La parte recurrente pretende revisar la sentencia mediante una nueva valoración de la prueba pericial, que si bien es prueba hábil para obtener la revisión de hechos probados por la vía del art. 191 b) LPL no lo es en cambio para fundamentar un motivo de censura jurídica como los que plantea el INSS y ahora se resuelven.

Pretende el INSS que, contrariamente a lo que ha concluido el Juzgador, del informe pericial no se deduce que las lesiones de la recurrente le causen una disminución de su rendimiento no inferior al 33% para su profesión habitual de taquillera, ya que no se establece que los trabajos con ordenador requieran una visión binocular fina. Añade la parte recurrente que, sin haber practicado prueba alguna que lo refrende, considera que, con unas normas de higiene visual y periodos de descanso en su trabajo de ordenador, la actora podría desempeñar su trabajo con normalidad. Finalmente, alega que falta la prueba específica exigida por la Sala para declarar la invalidez permanente parcial, que no puede declararse de manera intuitiva.

Al hilo de lo hasta ahora expuesto cabe reiterar que fue practicada prueba pericial forense encaminada a evaluar las lesiones y secuelas padecidas por la actora, la cual fue valorada de forma razonable por el juzgador, sin que quepa sustituir dicha valoración por la efectuada por la parte recurrente.

Para resolver este motivo de suplicación podemos partir de lo declarado por el Tribunal Supremo en Sentencia de 30 junio 1987 (RJ 1987680), según la cual procede la incapacidad parcial cuando la lesión implique un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo o mayor penosidad o peligrosidad y en la Sentencia de 31 de enero de 2005 de esta misma Sala , en la que hemos declarado que para establecer la pérdida de rendimiento no es necesario fijar un porcentaje con precisión aritmética, sino que basta que racionalmente pueda inferirse que esa pérdida supera el 33% y que la pérdida de rendimiento no significa necesariamente que no puedan realizarse algunas de las tareas propias de la profesión, incluso todas, basta que se invierta más tiempo en su realización, que el trabajador haya perdido destreza o eficacia, en definitiva, que no se alcance el rendimiento normal, incluso cuando se alcanza igual o parecido resultado podrá existir una incapacidad parcial para la profesión habitual cuando ello es a costa de una mayor penosidad o peligrosidad, pues sabido es que no son exigibles comportamiento heroicos o la asunción de riesgos propios o para terceros. Aplicando esta doctrina al presente caso el motivo fracasa, pues la pérdida de visión del ojo izquierdo, recogida en el informe forense, implica una pérdida de rendimiento para la profesión de de taquillera, fundamentalmente para los trabajos realizados con el ordenador, superior al 33%, al haberse perdido campo de visión en dicho ojo, con sobreesfuerzo del ojo derecho, no teniendo visión binocular global, ni pudiendo fijar la visión.

En consecuencia, el motivo de recurso no prospera.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

SE DESESTIMAN los recursos de suplicación interpuestos por Doña Mónica y el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la Sentencia 389/2013 dictada por el Juzgado de lo Social N.º 2 de Palma de Mallorca , en autos n.º 182/2012 y, en su consecuencia, SE CONFIRMA la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0078-14a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto: 0049-3569-92-0005001274, IBAN ES55) y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0078-14.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

De conformidad a lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre (B.O.E. nº. 280/2012) y en la Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre del Ministerio de hacienda y Administraciones Públicas (B.O.E. nº. 301/2012), se pone en conocimiento de las partes que formulen recurso de casación que:

1) Deberán hacer efectivo y acreditar al momento de interposición del recurso el pago de la tasa que por importe de 750 eurosestablece para el orden social el art. 7. nº.1º de la citada Ley 10/12 .

2) Que en el orden social los trabajadores, sean por cuenta ajena o autónomos, tendrán una exención del 60 por ciento en la cuantía de la tasa que les corresponda por la interposición del recurso de casación (debiendo abonar en consecuencia una tasa de 300 euros.) Según dispone el artº. 4, 3º de dicho texto legal .

3) Desde el punto de vista subjetivo, están en todo caso exentos de esta tasa (entre otros), según dispone el art. 4, 2º. del mismo texto.

a) Las personas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, acreditando que cumplen los requisitos para ello de acuerdo con su normativa reguladora.

b) El Ministerio Fiscal.

c) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.