Sentencia Social Nº 138/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2422/2015 de 25 de Enero de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2422/2015

N.I.G. P.V. 48.04.4-14/006431

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2014/0006431

SENTENCIA Nº: 138/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 26 de enero de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Elena contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 6 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 1 de octubre de 2015 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Elena frente a FREMAP, INSS y TGSS.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'Primero: Dña. Elena se ha desempeñado como peluquera integrada en el RG de la Seguridad Social. En la actualidad se encuentra en desempleo desde 2011.

Segundo:A cuenta de AT padecido el 3-5-2010 se le generaron estas secuelas

Hombro dcho: cicatrices puntiformes estéticas. No hipotrofias musculares.

Flexión anterior activa ambos hombros: 160 grados.

Abducción Hombro derecho: 170 grados y Hombro izdo.: 180 grados.

Lleva manos a hombros contralateral y a nuca y RI der. a L4 y RI izda. interescapulares.

Movilidad espontánea del resto de articulaciones completa.

Omalgia dcha. Limitación de la movilidad global de movilidad hombro derecho menor de 50%.

Tercero:Solicitada declaración de incapacidad, el EVI emitió dictamen el 6-10-2011, reconociendo el Baremo 71 (limitación movilidad conjunta de la articulación en menos del 50%), teniendo en cuenta las siguientes lesiones:

- -Hombro dcho.: Acromion ganchoso con compromiso subacromial y lesión SLAP II.

Constatando como limitaciones:

- -Omalgia dcha. y dolor muñeca dcha con limitación de movilidad del hombro derecho menor del 50%.

Recayó Resolución INSS de 10-10-2011 en el sentido ya indicado.

Cuarto:Recayó sentencia de este juzgado el 29-5-2012 , en la que se reconocía a la actora en situación de IPP debida a AT.

Quinto:Instada una declaración de IP por la actora, el EVI constata (24-4-2014):

- -Discopatía degenerativa cervical, dorsal y lumbar.

- -IQ revascularización tendón rotuliano derecho.

Destacando estas limitaciones:

- -Cervicobraquialgia derecha. Dorsalgia. Lumbalgia. Hombro izquierdo: abducción 140 grados Flexión anterior 150 grados. Rotaciones norma Hombro derecho: Abducción 110 grados Flexión anterior 110 grados. Rotaciones limitada últimos grados. BM ESD a 4/5. Maniobras de distensión radicular lumbar negativas.

El organismo asesor en su exploración advierte (22-4-2014): Marcha autónoma no claudicante. Realiza puntas, talones, apoyo monopodal, cuclillas a medias por dolor referido. C. Cervical: limitadas lateralizaciones. [¿] Dolor a la palpación de apófisis espinosas dorsales, lumbares. C. Dorsolumbar: limitados últimos grados con distancia dedos suelo 20 cm. Maniobras de distensión radicular negativas. BM EEII a 5/5. ROT presentes y simétricos. Rodillas cadera con balance articular conservado, dolor a la palpación de rodillas.

Sexto:Tras estudio de RMN realizada en septiembre de 2013 se constata:

C. Cervical: desecación de los discos intervertebrales. Nivel C4/C5: osteofitos posterolaterales de predominio derecho con estenosis foraminal y afecatción de al raíz C5 ipsilateral.

C. Dorsal: Deshidratación de los discos intervertebrales desde D8 hasta D10. Nivel T8/T9: protrusión focal central no compresiva. Nivel T9/T10: hernia central que contacta y rectifica en el margen anterior a la médula espinal.

C. Lumbar: deshidratación de los tres últimos discos intervertebrales lumbares.

Séptimo:Padeció un infarto cerebeloso izquierdo el 24-11-2014, el cual fue objeto de estudio por el SPS, que concluyó por lo que se aporta a este litigio el 17-1-2015 con un informe que contiene estos términos: 'Estenosis del 53,8 de origen ACI izquierda: Ausencia de colateralidad por comunicantes posteriores ni comunicante anterior. Continuará con la misma medicación. Solicitará CCEE Neurología (ictus) para continuar estudio.'

Se le diagnostica en abril de 2009 de condropatía rotuliana así como de rotura cuerpo del menisco medial. En febrero de 2013 se le practica IQ sin que exista control o seguimiento posterior por el servicio especialista.

Ha comenzado hace escasos días tratamiento antidepresivo, ansiolítico, hipnótico y psicoterapéutico sobre la sospecha de un Trastorno adaptativo con estado de ánimo depresivo (CSM Santurtzi).

Octavo:El INSS resuelve no reconocer grado alguno por resolución de 25-4-2014. Frente a esta resolución se entabló RAP el 23-5-2014 la cual es nuevamente rechazada el 26-5-2014.

Noveno:La BR aplicada al caso y sobre la hipótesis de EC asciende a 1322,61 euros/mes.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que, desestimando la demanda interpuesta por Dña. Elena en autos 629/2014, frente al INSS, TGSS y FREMAP, absuelvo a las demandadas de cuanto se pedía.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La trabajadora Dª Elena Arriola recurre en suplicación la sentencia de instancia que desestima su pretensión de ser declarada afecta de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común o subsidiariamente total para su profesión habitual de peluquera.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b ) y c) del artículo 193 de la LRJS .

El INSS ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.

SEGUNDO.-Recurre la trabajadora, en primer lugar, con base en el motivo previsto en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en la sentencia de instancia.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, se pretende la adición al hecho probado quinto de la sentencia recurrida de nuevas lesiones, de las cuales: sí procede añadir el 'Síndrome de Raynaud' porque así aparece en el informe del EVI. En cuanto al resto de las secuelas no procede su adición pues ya consta en el hecho probado sexto el resultado de la RMN realizada en septiembre de 2013 a nivel de columna cervical, dorsal y lumbar, y en el hecho probado séptimo el estudio que se le hizo a raíz de sufrir un infarto cerebeloso izquierdo.

TERCERO.- El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la Ley procesal, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción del artículo 137.5 de la LGSS , si bien solicita la declaración de incapacidad permanente total y por tanto el precepto invocado debería ser el artículo 137.4 LGSS .

La Incapacidad Permanente (antes Invalidez) se define en el artículo 136 de la LGSS como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico- laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS . Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

El artículo 137-4 LGSS define la Incapacidad Permanente Total, como aquélla 'que inhabilita al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta', lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente prevista en el artículo 134 de mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halle el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas definitivas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma de su capacidad de trabajo.

Tiene la Jurisprudencia señalado que este grado de incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1987 -A. 5.363 y 5.364 -, entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 1986 -A. 4.289 -).

Mayores problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2.266/97 , y 1.606/98 , respectivamente-, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia.

La Sra. Elena fue declarada en situación de incapacidad permanente parcial por sentencia de 29 de mayo de 2012 dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao , confirmada por sentencia de esta Sala de 23 de octubre de 2012 (recurso 2345/2012 ), entendiendo ahora que se ha producido una agravación tal que justifica el reconocimiento de la incapacidad permanente total.

Si atendemos a aquella sentencia de la Sala (documento 3 de la Mutua FREMAP) en ella se objetivaron las siguientes lesiones: cicatrices puntiformes estéticas en el hombro derecho, flexión anterior activa ambos hombros: 160 grados; abducción hombro derecho: 170 grados y hombro izquierdo: 180 grados; siendo la movilidad del resto de articulaciones espontánea y completa y la omalgia derecha le suponía una limitación de la movilidad global del hombro derecho menor del 50%. En la actualidad la trabajadora padece cervicobraquialgia derecha, dorsalgia y lumbalgia, tal y como se objetivan en la RMN realizada en septiembre de 2013 que sin embargo no se manifiesta en limitaciones de la movilidad pues en la exploración por el organismo asesor se advierte que al marcha es normal, así como los movimientos de puntas y talones, siendo tan sólo limitado el movimiento en distancia dedos-suelo en los últimos grados. Por otra parte, si bien sufrió un infarto cerebeloso en noviembre de 2014 parece que no ha restado secuelas . En definitiva, no se aprecia una agravación significativa de su estado, ni las lesiones que se describen le impiden el desarrollo de su profesión habitual de peluquera.

Por todo ello debemos desestimar el recurso de suplicación y confirmar la sentencia recurrida.

QUINTO.- No procede hacer declaración sobre costas, por gozar la recurrente vencido en esta instancia del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Elena Arriola frente a la Sentencia de 1 de octubre de 2015 del Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao , en autos nº 629/2014 seguidos contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Mutua FREMAP, confirmando la misma en su integridad y sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-2422/15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2422/15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.