Sentencia Social Nº 1381/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 775/2015 de 21 de Octubre de 2015

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 06

Fax.: 928 32 50 36

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000775/2015

NIG: 3501644420140001085

Materia: Prestaciones

Resolución:Sentencia 001381/2015

Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000108/2014-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido Gervasio DOMINGO TARAJANO MESA

En las Palmas de Gran Canaria, a 21 de Octubre de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Canarias en Las Palmas, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. Humberto Guadalupe Hernández (Presidente), Dª. María Jesús García Hernández y Dª Mª José Muñoz Hurtado, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado por la Letrada Dª Mª Teresa Báez Martín, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Las Palmas de fecha 4/05/15 dictada en Autos nº 108/14 sobre SEGURIDAD SOCIAL - INCAPACIDAD PERMANENTE promovidos por D. Gervasio contra Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª José Muñoz Hurtado quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

Primero.- La parte actora, D. Gervasio , nacido el NUM000 .64, afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social con núm. NUM001 , con profesión habitual de peón de la construcción, padece las siguientes lesiones y enfermedades derivadas de enfermedad común: Discopatía C5-C6 y C6-C7 sin signos clínicos de radiculopatía aguda en el momento actual. Discopatía L4-L5 y L5-S1 intervenida en noviembre de 2006 con radiculopatía crónica, según electromiografía. Retraso mental ligero a fronterizo. Trastorno adaptativo tipo ansioso y alteraciones de otras emociones. Enfermedad de Behcet en control y seguimiento por reumatología y oftalmólogo.

Las anteriores dolencias la limitan de la siguiente manera: Grado 2 para patología del raquis, según manual del INSS. Agudeza visual ojo derecho: 1/4 y ojo izquierdo 1/3.

Segundo.- El INSS dictó resolución el 18 de junio de 2007, vista la propuesta del EVI, de fecha 18 de junio de 2007, por la que se acordó otorgar al actor una incapacidad permanente total para su profesión habitual con una base reguladora de 692,27 euros y fecha de efectos 19 de junio de 2007.

Tercero. Que por sentencia del Juzgado de lo Social núm. 6 de esta capital de 1 de septiembre de 2009 , autos 1053/07, se desestimó demanda del actor reclamando reconocimiento de incapacidad permanente absoluta, la cual, sin embargo, fue estimada por STSJ Canarias/Las Palmas de 19 de abril de 2012, rec. 2450/09 . Las lesiones y secuelas padecidas por el actor, y que se mencionan en el hecho probado primero de esta resolución se califican por la Sala en su fundamentación jurídica de 'irreversibles'.

Cuarto. Iniciada revisión por el EVI en septiembre de 2013, se emitió dictamen propuesta el 25 de septiembre de 2013, determinando como cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales, las siguientes: 'Discopatía C5-C6 y C6-C7 sin signos clínicos de radiculopatía aguda en el momento actual. Discopatía L4-L5 y L5-S1 intervenida el 11 de junio con radiculopatía crónica. Enfermedad de Behcet en control y seguimiento por Oftalmología y Reumatología. No existe patología psiquiátrica invalidante en la actualidad. Limitaciones por raquis lumbar: las derivadas de doble artrodesis lumbar. Limitado para actividades de sobrecarga mecánica moderada en raquis cervicodorsolumbar'. En virtud de dicho informe, se le procedió a revisar la incapacidad permanente absoluta reconocida en incapacidad permanente total, con fecha de efectos 1 de diciembre de 2013, según consta en resolución de fecha de registro de salida de 29 de noviembre de 2013, impugnada en este procedimiento.

Quinto. Que la parte actora padece en la actualidad las lesiones referidas en el hecho primero de la demanda.

Sexto. Que la base reguladora asciende a 692,27 euros, siendo la fecha de efectos 1 de diciembre de 2013.

Séptimo. Que por el actor se interpuso reclamación previa el 27 de diciembre de 2013, que fue denegada por resolución de fecha de salida de 13 de enero de 2014.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que estimando la demanda promovida por D. Gervasio frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación de Prestaciones por incapacidad permanente, debo declarar y declaro que la parte actora se encuentra afecta de una INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión vitalicia mensual equivalente al 100% de una base reguladora de seiscientos noventa y dos euros con veintisiete céntimos (692,27 euros), con efectos desde 1 de diciembre de 2013 y con los incrementos legales y revalorizaciones pertinentes, y en su virtud, debo condenar y condeno a la demandada a estar y pasar por tal declaración, determinando responsable al INSS del abono al actor de dicha pensión en la forma y cuantía señaladas, deduciendo las cantidades que ya hubieran sido abonadas por el INSS en concepto de incapacidad permanente total a partir de 1 de diciembre de 2013.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que no fue impugnado de contrario.

CUARTO.- El 17/07/15 se recibieron las actuaciones en esta Sala, señalándose para la deliberación del recurso el recurso el siguiente 29 de octubre.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Gervasio impugnó judicialmente la resolución administrativa que, tras la sustanciación de expediente de revisión por mejoría, rebajó el grado de incapacidad permanente absoluta que tenía reconocido con efectos desde junio de 2007 por sentencia de esta Sala de 19/04/12 , al de total para su profesión habitual de peón de la construcción, interesando el restablecimiento del grado invalidante y la pensión primigeniamente declaradas, viendo estimada su pretensión mediante sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Las Palmas.

Frente a la anterior sentencia el INSS se alza en suplicación, articulando un solo motivo de censura jurídica, en el que, por la vía del apartado c del Art. 193 LRJS , denuncia la infracción, por inaplicación del Art. 143 LGSS , y por indebida aplicación del Art.137.5 del mismo cuerpo normativo.

El beneficiario no se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.- La sentencia recurrida ha revocado el criterio administrativo entendiendo que el cuadro residual determinante del reconocimiento al beneficiario de una incapacidad permanente absoluta por sentencia de esta Sala no ha variado, siendo pues, ante la ausencia de mejoría, improcedente la rebaja del grado invalidante inicialmente declarado decretada por la entidad gestora.

El INSS, no obstante mostrar conformidad con la ausencia de evolución favorable de las patologías físicas, defiende que las afecciones psiquiátricas han mejorado ostensiblemente, pues a pesar de tener carácter irreversible ya desde el momento inicial el retraso mental ligero que no impidió al demandante la incorporación al mercado laboral y el desarrollo de una vida laboral activa como peón de la construcción, no puede predicarse el mismo calificativo del trastorno ansioso depresivo al que los informes del SCS no atribuyen dicha cualidad, siendo buena prueba de su mejoría el que haya sido dado de alta en la unidad de salud mental y en la actualidad sea tratado por el médico de atención primaria que no describe limitaciones en la esfera psíquica de entidad grave, motivo por el que, a su juicio, la situación clínica actual de D. Gervasio únicamente le impide para el desempeño de actividades de corte físico exigente como la suya, restándole una adecuada aptitud y capacidad psicofísica para la ejecución de trabajos livianos y sedentarios exentos de un acusado componente de tensión emocional o de importantes exigencias y requerimientos intelectuales.

A) Interpretando el Art. 143.2 LGSS la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en Sentencias de 31 octubre 2005 (RJ 10106 ) y en la más reciente de 23/04/09 (RJ 3115) ha señalado que las únicas posibilidades que admite la Ley de revisar la declaración de invalidez efectuada: mejoría o agravación de una parte, y error de diagnóstico, de otra.

Tanto la revisión por mejoría, como la procedente por agravación, exigen conceptualmente la comparación entre dos situaciones: la contemplada en la resolución que concedió la prestación, declarando el grado que se pretende revisar, y el estado actual del beneficiario, de tal modo que si la situación ha mejorado deberá efectuarse la revisión a la baja, pero si el estado actual del beneficiario coincide con el pretérito que dio lugar al reconocimiento, no puede efectuarse la revisión por mejoría.

No es jurídicamente admisible la revisión por error de diagnóstico si no existió tal error, sino que simplemente se está en desacuerdo con la valoración efectuada en la resolución administrativa o judicial que reconoció el grado, resoluciones que han causado estado.

B) El artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social se mantiene vigente en su redacción inicial, al establecerlo así la disposición transitoria quinta bis del mencionado Texto Refundido, añadida por el artículo 8.2 de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social , que difiere la aplicación de lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , en la nueva redacción introducida por la Ley 24/1997, a la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137 , lo que de momento no se ha producido, y el mismo, en su número 5, define la incapacidad permanente absoluta como la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio

Según declara la jurisprudencia para la valoración del mencionado grado de incapacidad deben seguirse los siguientes criterios:

I- La invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna ( STS 29-9-1987 ), debiéndose realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-1987 [RJ 19877831]), sin que puedan tomarse en consideración las circunstancias subjetivas de edad, preparación profesional y restantes de tipo económico y social que concurran, que no pueden configurar grado de incapacidad superior al que corresponda por razones objetivas de carácter médico, exclusivamente ( SSTS 23-3-1987 , 14-4-1988 ) debido a que tales circunstancias pueden tomarse exclusivamente en consideración para la declaración de la invalidez total cualificada, debiéndose valorar las secuelas en sí mismas ( STS 16-12-1985 )

II- Deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( SSTS 18-1 y 25-1-1988 ) implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-1988 ) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( SSTS 12-7 y 30-9-1986 ), en tanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles estos mínimos de capacidad y rendimiento, que son exigibles incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categoría profesionales, y sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-1988 ).

III- No se trata de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( SSTS 6-2-1987 , 6-11-1987 ). En consecuencia, habrá invalidez absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( SSTS 23-3-1988 , 12-4-1988 ).

En tal sentido se ha señalado que lo preceptuado en el número 5 del art. 137 LGSS , al definir la incapacidad absoluta para todo trabajo, no debe ser objeto de una interpretación literal y rígida, que llevaría a una imposibilidad de su aplicación, sino que ha de serlo de forma flexible (STS 11-3- 1986)

C) Para resolver la problemática suscitada debemos confrontar el cuadro lesional valorado judicialmente para el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, con el que el demandante aqueja en la actualidad, a efectos de determinar si concurre el requisito imprescindible para la procedencia de revisar el grado invalidante inicialmente declarado, de que se haya producido una mejoría en el estado de salud del beneficiario de entidad suficiente para que, aunque no le permita el retorno a su trabajo habitual de peón de la construcción, le faculte para reintegrarse en el mercado laboral desempeñando otro tipo de profesiones.

Tal y como consta en el hecho probado primero de la resolución recurrida, al que se remite el tercero, mediante sentencia firme en su día al actor le reconocimos una incapacidad permanente absoluta por estar aquejado de las siguientes dolencias de diversa etiología:

- A nivel osteoarticular, un proceso artrósico que afectaba a columna cervical sin afectación radicular, y lumbar, intervenida a este segundo nivel en el año 2006, residuando una radiculopatía crónica L4-L5-S1 derecha y L5-S1 izquierda, que codicionaban una limitación en raquis de grado 2, según se expresa en el hecho probado primero de la sentencia de instancia, inalterado en suplicación

- Reumatológicamente, el demandante padece un síndrome de Behcet (enfermedad autoinmune que produce procesos inflamatorios sistémicos), que cursaba con manifestaciones cutáneas, articulares y visuales, con una agudeza visual en ojo derecho de 0'25 y de 0'33 en el izquierdo, y estaba en control por el especialista en reumatología y oftalmología.

- En la esfera psíquica, el Sr. Gervasio con un retraso mental ligero, estaba afecto de un trastorno adaptativo con síntomas de ansiedad y alteración de las emociones, y, tal y como con claro valor fáctico se indica en el segundo fundamento de derecho de la sentencia de instancia no provocaba limitaciones significativas.

En cuanto a la situación clínica actual, a pesar de que en el hecho probado quinto se efectúa una remisión a la establecida en el hecho primero de la demanda, a la vista de que en el mismo lo único que se reflejan son los datos personales del demandante y su profesión habitual, y que del segundo fundamento de derecho se extrae con claridad meridiana que la convicción judicial es la de que se mantiene el mismo cuadro crónico de enfermedades diversas valorado por la sentencia reconociendo la incapacidad permanente absoluta, fácilmente se advierte que se ha cometido un palpable error material de transcripción susceptible de ser corregido por la Sala conforme al Art. 267 LOPJ ( SSTS 20/02/2007 RJ 3168 y 17/11/1997 , RJ 8314), en el sentido de que ese reenvío se efectúa al hecho probado primero de dicha resolución.

En el fundamento de derecho primero de la sentencia que dictamos en el año 2012 declarando al demandante afecto de una incapacidad permanente total, manteniendo incólume el relato judicial de la resolución de instancia, consideramos que la repercusión de sus pluripatologías en la capacidad laboral del actor no había sido correctamente valorada, revisando la calificación de la incapacidad permanente realizada por el Juzgado, fundamentando tal decisión en que las lesiones que se recogían en el hecho probado primero eran de tal entidad que impedían siquiera realizar trabajos sencillos, livianos o sedentarios (párrafo tercero), pues partiendo de los rasgos definitorios de la incapacidad permanente absoluta establecidos por la jurisprudencia que en dicho razonamiento jurídico se cita y transcribe parcialmente, tales padecimientos evidenciaban con notoriedad la imposibilidad para el demandante de acometer cualquier trabajo en condiciones de productividad, a no ser que se le quisiera situar en situación de riesgo evidente para su salud, dada la diversidad y actividad de sus enfermedades que eran irreversibles (penúltimo párrafo in fine).

El elemento clave para el reconocimiento de la incapacidad permanente no fue pues la gravedad de la enfermedad mental, como parece entender la recurrente, sino la valoración conjunta y global de la repercusión en su aptitud psicofísica para realizar cualquiera de los trabajos que el mercado laboral ofrece con las exigencias de asiduidad, disciplina y rendimiento que todos ellos por sedentes o carentes de complejidad que sean requieren, del florido cortejo vegetativo acompañante a sus tres tipos de dolencias, de las que la reumatológica no fue objeto de evaluación en vía administrativa ni por la Juzgadora de Instancia.

La patología psiquiatrica en el momento del hecho causante de la incapacidad permanente absoluta por sí sola no tenía entidad invalidante pues no provocaba alteraciones afectivas, volitivas ni cognitivas significativas y reseñables.

Por tanto, aunque en la actualidad, dicho proceso morboso sea de carácter leve, como se indica en el escrito de formalización, ello no desvirtúa el acierto de la decisión del Juzgado, ya que ello no es signo de que el mismo haya mejorado sino de que su sintomatología persiste con la misma intensidad.

En orden a valorar el curso evolutivo de dicha enfermedad mental y sus manifestaciones clínicas no podemos tomar en consideración las manifestaciones vertidas al desarrollar el motivo en cuanto a que el paciente fue dado de alta en la USM con derivación al médico de cabecera, pues dichos datos, que no figuran en ninguno de los informes del MAP incorporados al ramo de prueba del demandante, en que el Juez de Instancia se ha basado para llegar al convencimiento de que el trastorno psiquiátrico no ha variado, e intuimos la demandante extrae de las notas manuscritas a continuación del apartado conclusiones del informe médico de síntesis (folios 24 y 25) en las que se dice 'según informe de su médico de atención primaria .en el programa DRAGO AP fue alta de la USM en Junio 2013, por el trastorno adaptativo con buena respuesta al tratamiento', no han accedido al histórico a través del cauce procesal adecuado para ello.

Por las razones expuestas, se impone la desestimación del motivo, y, consiguientemente del recurso, y la confirmación de la sentencia de instancia, que no ha cometido la infracción normativa que se le imputa.

TERCERO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 233.1 LRJS (L 36/11), la desestimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.

CUARTO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado por la Letrada Dª Mª Teresa Báez Martín, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Las Palmas de fecha 4/05/15 dictada en Autos nº 108/14, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO SANTANDER c/c nº 3537/0000/66/0775/15, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES 55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.