Sentencia SOCIAL Nº 1381/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2528/2020 de 12 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Recurso nº 2528/20 -E- Sentencia nº 1381/22

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMA. SRA./ ILMOS. SRES.:

D. FRANCISCO M. DE LA CHICA CARREÑO

DÑA. Mª DEL CARMEN LUCENDO GONZÁLEZ (Ponente)

D. OSCAR LÓPEZ BERMEJO

En Sevilla, a doce de mayo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 1381/22

En el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Hortensia, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de SEVILLA dictada en los autos Nº 643/17; ha sido Ponente el Ilma. Sra. Doña María del Carmen Lucendo González, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Doña Hortensia contra el AYUNTAMIENTO DE SEVILLA, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 18/12/19 , por el Juzgado de referencia, en la que se desestima la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

I.- Dña. Hortensia presta sus servicios para el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SEVILLA con categoría profesional de peón de limpieza, con la suscripción de los siguientes contratos:

1.- Contrato de interinidad para sustituir al peón de limpieza D. Santiago 'con derecho a reserva de puesto de trabajo' como consecuencia de su nombramiento en comisión de servicio de fecha 13/11/07.

2.- Contrato de interinidad por vacante al objeto de prestar servicios como peón de limpieza 'para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción, para su cobertura definitiva' de fecha 1/12/08.

3.- Contrato de interinidad para sustituir al peón de limpieza Dña. Sabina 'con derecho a reserva de puesto de trabajo' como consecuencia de su nombramiento comisión de servicio de fecha 28/3/14.

4.- Contrato de interinidad para sustituir al peón de limpieza D. Virgilio 'con derecho a reserva de puesto de trabajo' durante su baja por enfermedad de fecha 14/11/14.

5.- Contrato de relevo a tiempo parcial para sustituir al ayudante portero D. Jose Antonio como consecuencia de su jubilación parcial de fecha 15/1/15 con previsión de duración hasta el 8/6/15.

6.- Contrato de interinidad para sustituir al peón de limpieza D. Sebastián 'con derecho a reserva de puesto de trabajo' como consecuencia de su nombramiento comisión de servicio de fecha 1/2/16.

7.- Contrato de interinidad por vacante al objeto de prestar servicios como peón de limpieza 'para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva'.

II.- Es de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo para el personal laboral del Excmo. Ayuntamiento de Sevilla.

III.- Agotada la vía previa, estando exento el litigio de reclamación previa frente a una Administración, la parte actora presentó la demanda origen de las presentes actuaciones.

IV.- Con fecha 11/12/15 la entidad demandada adoptó el acuerdo de aprobar oferta de empleo público que se publicó en el BOP nº 295 de 22/12/15.

Con fecha 24/6/16 la entidad demandada adoptó el acuerdo de aprobar oferta de empleo público que se publicó en el BOP nº 200 de 29/8/16.

Con fecha 1/12/17 la entidad demandada adoptó el acuerdo de aprobar oferta de empleo público que se publicó en el BOP nº 286 de 13/12/17.

Con fecha 2/2/18 la entidad demandada adoptó el acuerdo de aprobar oferta de empleo público que se publicó en el BOP nº 65 de 20/3/18.

Con fecha 21/12/18 la entidad demandada adoptó el acuerdo de aprobar oferta de empleo público que se publicó en el BOP nº 299 del 28/12/18.

Con fecha 3/5/19 la entidad demandada adoptó el acuerdo de aprobar oferta de empleo público que se publicó en el BOP nº 116 de 22/5/19.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-

I.- Solicitada por Dª Hortensia la declaración de trabajadora fija al servicio del Ayuntamiento de Sevilla o, con carácter subsidiario, la condición de trabajadora indefinida no fija de esa Corporación, por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Sevilla se dictó, el 18 de diciembre de 2019, sentencia desestimatoria de tales pretensiones y absolutoria del Ayuntamiento.

Las razones por las que se deniegan por la magistrada de instancia los reconocimientos postulados se centran, en cuanto a la fijeza, en la no superación de un proceso selectivo cual se prevé para acceder a la función pública conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad constitucionalmente establecidos.

En cuanto a la petición de indefinido no fijo, razona la Juzgadora 'a quo' que, en lo referente al contrato de interinidad por sustitución, no existe fraude por estar previsto en el art. 4.1 del RD 2720/1998, que desarrolla el art. 15 ET, que el contrato de interinidad se celebre para sustituir a un trabajador de la empresa con derecho a la reserva del puesto de trabajo en virtud de normas, convenio colectivo o acuerdo individual, estando expresamente previsto en el convenio colectivo del ayuntamiento que al trabajador nombrado en comisión de servicio y al que se le conceda traslado provisional se le reserve el puesto de trabajo; no siendo tampoco estimables los motivos que se aducen en relación con el contrato de interinidad por vacante, así respecto de la falta de concreción en la identificación de la vacante cubierta, se considera que sí se ofrecen datos suficientes para poder distinguir el puesto, con la categoría y el servicio al que corresponde, y ello, aunque no consta identificado el número u objeto de trabajo. Respecto al segundo motivo del fraude del contrato de interinidad por vacante, por la superación de los tres años del art. 70.1 EBEP, la resolución de primer grado se fundamenta en la jurisprudencia existente al momento de su dictado, por la que no es suficiente con una duración larga de este tipo de contrato temporal, habiendo existido además limitaciones a las ofertas de empleo público por razones presupuestarias.

II.- Frente a la anterior sentencia, interpone recurso de suplicación la demandante alegando cuatro motivos, uno al amparo de la letra b) y tres de la letra c) del art. 193 LRJS. Consta impugnación de la demandada.

SEGUNDO.-

I. En cuanto a las revisiones de los hechos probados, que son cuatro, se solicita:

En primer lugar, se interesa la adición de un nuevo párrafo en el apratado 2 del hecho probado primero, del siguiente tenor:

'La cláusula primera del contrato indica que prestará sus servicios como peón en el centro de trabajo ubicado en el Servicio de Edificios Municipales del Ecmo. Ayuntamiento de Sevilla. (folio 45).'

Ha lugar a lo solicitado, por así derivarse de manera directa, sin necesidad de valoraciones, suposiciones ni conjeturas, del expresado contrato aportado como documental a los folios que se indican, siendo trascendente para resolver el pleito.

En segundo lugar se solicita añadir un nuevo hecho probado, con el siguiente redactado:

'La actora ha participado en procesos selectivos para el acceso a la condición de personal laboral fijo, formando parte de la bolsa de empleo temporal según la puntuación que consta al folio 51.'

Debe accederse también a lo solicitado en este punto, al así constar en el documento que se invoca y ser trascendente en consideración a la postura que mantiene la recurrente, así como en lo referido a la efectiva convocatoria pública para cobertura de vacantes, no pudiéndose olvidar, que no siendo la suplicación el último grado de la jurisdicción social, este Tribunal está obligado a fijar el relato definitivo de los hechos, insertando todos los que no resulten manifiestamente intrascendentes para solventar el problema jurídico sometido a su consideración, de manera que si las partes discrepan de la solución adoptada, puedan acreditar eventual contradicción ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo y dispongan de los elementos precisos para fundar el recurso de casación para la unificación de doctrina.

En tercer lugar, se interesa la adición de un nuevo hecho probado, del siguiente tenor:

'La actora ha prestado servicios en los siguientes centros:

-de 13-11-2007 a 25-11-2010: CEIP Juan XXIII

-de 26-11-2010 a 30-11-2013: CEIP Pablo VI.'

Ha lugar a lo interesado, en cuanto que así se deriva de manera directa y precisa de los documentos emitidos por los directores de los expresados centros que obran en los folios indicados por la recurrente como sustento de su pretensión de revisión, que por ello y por ser relevante debe ser admitida.

En cuarto lugar, se solicita la adición de un nuevo hecho probado con la siguiente dicción:

'La RPT del Ayuntamiento del Servicio de Limpieza y Porterías contempla numerosos puestos de peón de limpieza, obrando la misma a los folios 56 a 58. En dicha RPT consta un apartado de 'denominación del puesto de trabajo', existiendo puestos de Peones de Limpieza con las denominaciones siguientes:

-Unidades de limpieza en turno de mañana, y dentro de estas:

-Distrito Casco Antiguo

-Distrito Triana Los Remedios

-Distrito Bellavista la Palmera

-Distrito Sur

-Distrito Cerro Amate

-Distrito Este-Alcosa-Torreblanca

-Distrito Nervión

-Distrito San Pablo-Sta. Justa

-Distrito Macarena

-Distrito Norte

-Unidades de limpieza en turno de tarde, y dentro de estas:

-Distrito Casco Antiguo

-Distrito Triana Los Remedios

-Distrito Bellavista la Palmera

-Distrito Sur

-Distrito Cerro Amate

-Distrito Este-Alcosa-Torreblanca

-Distrito Nervión

-Distrito San Pablo-Sta. Justa

-Distrito Macarena

-Distrito Norte'

La modificación propuesta pretende poner de manifiesto que los puestos de trabajo de peón de limpieza del Ayuntamiento de Sevilla, tienen denominación especifica en la RTP que incluye, no solo el Departamento de Limpieza sino también, el tipo de Unidad y el Distrito de Destino y resulta de forma directa de la documentación expresada, revistiendo trascendencia para la resolución de la cuestión controvertida, por lo que procede su admisión.

TERCERO.-

I.- A continuación vamos a resolver los motivos de censura jurídica aducidos por la demandada. Así, en primer lugar, denuncia la infracción de los artículos 3.5, 15.1 b) y c) y 3 del Estatuto de los Trabajadores, el art. 4 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, el art. 70.1 del EBEP, y la Cláusula 5º de la Directiva 1999/70, al no haber apreciado conducta abusiva y fraude de ley, señalando a continuación tres submotivos. El primero, por fraude de ley en la contratación de interinidad por sustitución, y el segundo, por el fraude en el contrato de interinidad por vacante, por infracción de identificación de la vacante y superación del plazo de tres años.

II.- En lo referente a los contratos de interinidad por sustitución suscritos para sustituir a trabajadores 'con derecho a reserva de puesto de trabajo' como consecuencia de su nombramiento en comisión de servicio, entiende la recurrente que no son válidos por no admitirse en el Estatuto de los Trabajadores la reserva del puesto de trabajo de los sustituidos que constituyen su justificación.

Respondemos a tal cuestión en términos similares a los de la sentencia de primer grado, de acuerdo con el criterio que se viene manteniendo por esta Sala, así entre otras en sentencia de 6 de octubre de 2021 (rec. 396/2020), 11 de noviembre de 2021 (rec. 806/2020), dado que si bien el artículo 15.1.c) ET se limita a permitir el contrato de interinidad 'Cuando se trate de sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo', sin más especificación sobre tal reserva, aunque añadiendo 'siempre que en el contrato de trabajo se especifique el nombre del sustituido y la causa de sustitución', tal previsión aparece desarrollada por el Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, cuyo artículo 4.1 define el contrato de interinidad como el 'celebrado para sustituir a un trabajador de la empresa con derecho a la reserva del puesto de trabajo en virtud de norma, convenio colectivo o acuerdo individual', permitiendo con ello que la reserva de puesto pueda ser no solo de origen legal sino también convencional o incluso derive de mero acuerdo individual. En consecuencia ha de entenderse, tal y como se razona en lo ya resuelto por esta misma Sala en otros casos iguales (Rec. 2000/20 y Rec. 1450/2020), que la censura de la suplicante sobre los contratos de interinidad clásicos está condenada al fracaso al obedecer los suscritos por los litigantes a una causa de temporalidad justificada como era la sustitución de los trabajadores durante el desempeño de las comisiones de servicios concedidas por el Ayuntamiento, durante las cuales tenían derecho a la reserva del puesto de trabajo de conformidad con lo dispuesto en el art. 34 del convenio colectivo del personal laboral de la Corporación, precepto que no contradice ninguna norma de derecho necesario.

III.- Respecto al contrato de interinidad por vacante, suscrito el 1 de diciembre de 2008, sostiene el recurrente que el fraude concurre tanto 'ab initio' al no identificarse el puesto de trabajo, como 'ex post' al haberse superado el plazo máximo de tres años previsto para esta modalidad sin que el Ayuntamiento haya justificado la razón de tan importante demora, defecto éste que también se denuncia respecto del último de los contratos de interinidad por vacante.

En lo que concierne al alegato referido al fraude inicial en la contratación de interinidad por vacante, debemos estar de nuevo a lo resuelto por esta Sala (en sus Rec. 200/20 y 1450/2020, entre otros) cuando señalamos al respecto que el punto de partida para dar respuesta a la cuestión jurídica planteada viene dado por la doctrina jurisprudencial que defiende una interpretación flexible del requisito recogido en el párrafo segundo del art. 4.2 a) del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, a tenor del cual cuando el contrato de interinidad se celebre para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su provisión definitiva, 'deberá identificar el puesto de trabajo cuya cobertura definitiva se producirá tras el proceso de selección externa o promoción interna'.

Conforme a ese criterio, sentado por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia, entre otras, de 14 de enero y 1 de junio de 1998 ( Rec 1994/97 y 4063/79), 20 de junio de 2000 (Rec. 4282/99) y 2 de marzo y 29 de junio de 2005 ( Rec. 1198/04 y 2170/04), para cumplir esa exigencia no es preciso observar ninguna formalidad especial, como vincular la plaza a un determinado número de la relación de puestos de trabajo, pero si resulta preciso que la identificación se haga de modo suficiente y en condiciones de objetividad de modo que no quepa una posterior actuación de la empresa que produzca indefensión al interesado.

A la luz de la doctrina expuesta, el contrato de interinidad por vacante concertado por las partes en 2008 no satisface el requisito indicado pues no incluye ningún dato que permita una mínima identificación del puesto cuya cobertura constituía su objeto, exigencia que no puede entenderse satisfecha con la referencia al centro de trabajo, pues tal y como consta en la Relación de Puestos de Trabajo del Departamento de Limpieza y Porterías del Ayuntamiento de Sevilla obrante en autos el mismo está integrado por diez distritos, en cada uno de los cuales existe un número concreto de puestos de trabajo de peón de limpieza.

Como ha señalado esta Sala en sentencias de 20 de enero, 8 de abril, 1 de junio y 11 de noviembre de 2021 ( Rec. 2256/19, 2789/19, 3693/19 y 852/20), dictadas en procedimientos seguidos contra el Ayuntamiento de Sevilla, la simple referencia a la categoría profesional y al centro de trabajo no basta para identificar el concreto puesto vacante para cuya provisión temporal se celebra el contrato de interinidad, en el caso de que existan varias plazas vacantes con las mismas características, supuesto en el que esos datos no permiten establecer la concordancia requerida entre el puesto desempeñado y el susceptible de ser ofertado y adjudicado en el correspondiente proceso selectivo para la incorporación de personal fijo de plantilla.

Lo anterior conlleva que si en un proceso selectivo se cubre un número de plazas de peón de limpieza inferior a las que están vacantes de esa categoría será imposible saber con una mínima certeza si entre los puestos cubiertos se encuentra el desempeñado por el demandante. O dicho en otros términos, al no ser factible identificar de ninguna manera la concreta plaza que ocupa el actor, el Ayuntamiento puede cesarle a su arbitrio, bastando al efecto con alegar que su plaza ha sido provista, sin posibilidad de control alguno de la certeza de ese extremo por parte del demandante, con la consiguiente indefensión.

Debe concluirse por tanto que la deficiencia detectada no se puede calificar como una mera irregularidad formal en la consignación del objeto del contrato, que como tal no desvirtuaría la temporalidad del vínculo, sino como una utilización fraudulenta de esa modalidad contractual, a la que recurre el Ayuntamiento de Sevilla para cubrir el elevado número de plazas vacantes de peón en el Departamento de Limpieza y Porterías de Edificios Municipales que había en el momento de su celebración, en forma que posibilita además la adscripción del actor a diferentes distritos.

Resulta, por todo ello, de aplicación lo dispuesto en el art. 15.3 del Estatuto de los Trabajadores, por lo que al no entenderlo así la sentencia de instancia incurrió en la infracción que el recurrente le imputa.

Otro motivo, es a la superación del plazo de los tres años fijados en el art. 70.1 del EBEP, que denuncia infringido la suplicante.

En este punto, debemos señalar que, sin perjuicio del criterio seguido por esta Sala en varias de sus sentencias, como es, entre otras, la que resuelve el recurso de suplicación num. 1689/18, conforme a los pronunciamientos vigentes dictados por nuestra Sala IV en esos momentos, el objeto de debate que se nos plantea por vía del recurso de suplicación es despejado conforme a lo resuelto por la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021 (Asunto C-726/19), y, como consecuencia de la resolución anterior, la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 28 de junio de 2021, RUD 3263/2019.

Para entender nuestra decisión actual, conviene señalar que la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021 en su parte dispositiva contiene dos declaraciones:

'a) La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, que, por un lado, permite, a la espera de la finalización de los procesos selectivos iniciados para cubrir definitivamente las plazas vacantes de trabajadores en el sector público, la renovación de contratos de duración determinada, sin indicar un plazo preciso de finalización de dichos procesos, y, por otro lado, prohíbe tanto la asimilación de esos trabajadores a trabajadores indefinidos no fijos' como la concesión de una indemnización a esos mismos trabajadores. En efecto, esta normativa nacional, sin perjuicio de las comprobaciones que corresponde efectuar al órgano jurisdiccional remitente, no parece incluir ninguna medida destinada a prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada.

b) La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada'.

Este pronunciamiento del TJUE provoca la celebración del Pleno de la Sala IV del TS, que da lugar a la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 28 de junio de 2021 (RUD 3263/2019), donde se viene a sentar las bases del nuevo criterio jurisprudencial en torno al art. 70 del EBEP cuando razona que aun cuando el contrato de trabajo de interinidad por vacante haya cumplido los requisitos del art. 4.1 y 2.b RD 2720/1998 en los términos ya expuestos, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada - hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo. Con carácter general no establece la legislación laboral un plazo preciso y exacto de duración del contrato de interinidad por vacante, vinculando la misma al tiempo que duren dichos procesos de selección conforme a lo previsto en su normativa específica [ artículo 4.2 b) RD 2720/1998, de 18 de diciembre), normativa legal o convencional a la que habrá que estar cuando en ella se disponga lo pertinente al efecto. Ocurre, sin embargo, que, en multitud de ocasiones, la norma estatal, autonómica o las disposiciones convencionales que disciplinan los procesos de selección o de cobertura de vacantes no establecen plazos concretos y específicos, para su ejecución. En tales supuestos no puede admitirse que el desarrollo de estos procesos pueda dejarse al arbitrio del ente público empleador y, consecuentemente, dilatarse en el tiempo de suerte que la situación de temporalidad se prolongue innecesariamente. Para evitarlo, la STJUE de 3 de junio de 2021, citada, indica la necesidad de realizar una interpretación conforme con el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada incorporado como Anexo a la Directiva 1999/70/CE; y, especialmente, nos compele a aplicar el derecho interno de suerte que se satisfaga el efecto útil de la misma, especialmente por lo que aquí interesa, del apartado 5 del citado Acuerdo Marco. En cumplimiento de tales exigencias esta Sala estima que, salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga. Dicho plazo es el que mejor se adecúa al cumplimento de los fines pretendidos por el mencionado Acuerdo Marco sobre contratación determinada y con el carácter de excepcionalidad que la contratación temporal tiene en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, ese plazo de tres años es o ha sido utilizado por el legislador en bastantes ocasiones y, objetivamente, puede satisfacer las exigencias que derivan del apartado 5 del reiterado Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada. Así, ese es el límite general que tienen los contratos para obra o servicio determinado [ artículo 15.1 a) ET ]; constituye, también, el límite máximo de los contratos temporales de fomento al empleo para personas con discapacidad (Ley 44/2006, de 29 de diciembre) y ha sido usado por el legislador en otras ocasiones para establecer los límites temporales de la contratación coyuntural. Por otro lado, tres años es el plazo máximo en el que deben ejecutarse las ofertas de empleo público según el artículo 70 EBEP. La indicación de tal plazo de tres años no significa, en modo alguno, que, en atención a diversas causas, no pueda apreciarse con anterioridad a la finalización del mismo la irregularidad o el carácter fraudulento del contrato de interinidad. Tampoco que, de manera excepcional, por causas extraordinarias cuya prueba corresponderá a la entidad pública demandada, pueda llegar a considerarse que esté justificada una duración mayor.

Por lo tanto, la Sala IV vuelve al criterio objetivo de someter estas relaciones de interinidad por vacante a los tres años de duración máxima del proceso selectivo desde la celebración del contrato, de manera que una vez traspasado tal lapso de tiempo, podremos estar ante una duración de interinidad por vacante fraudulenta, y meritoria de calificación como indefinida no fija, sin que la suspensión de los procedimientos de cobertura de las plazas vacantes en los organismos del sector público pueda ser un dato que justifique la dilación en el tiempo de los procesos de convocatoria y cobertura de vacantes, mientras se mantiene una contratación temporal hasta que la plaza vacante sea cubierta, de forma que la temporalidad en la relación del trabajador afectado sea inusualmente larga.

Trasladado lo anterior al caso de autos, se constata con facilidad el citado fraude, al menos en lo que al contrato suscrito el 1 de diciembre de 2008 se refiere, pues la relación derivada del mismo se inicia en la fecha expresada, y la plaza de la demandante no se cubrió hasta el 1 de diciembre de 2013, por lo que se ha superado de forma evidente el plazo de tres años que prevé el art. 70.1 del EBEP.

CUARTO.-

I.- A continuación la parte actora también alega dos motivos al amparo de la letra c) del art. 193 LRJS. En el primero de ellos, se denuncian los arts. 14 CE, 3.5, del art. 15.1 b) y c), 15.3 y 15.5 ET; y cláusulas 2.2 y 5ª de la Directiva 1999/70, por el que la representación de las trabajadoras solicita a este órgano judicial el planteamiento de la cuestión prejudicial.

Esta cuestión ya ha sido resulta por esta misma Sala en su recurso 812/2020 y 2000/20, en los que es demandado también el mismo Ayuntamiento de Sevilla, y no variando las circunstancia debemos alcanzar la misma solución, cuando decimos: 'De cuanto se deja razonado se sigue la improcedencia de promover la cuestión prejudicial a la que aluden los trabajadores en el motivo segundo de su recurso pues la decisión que adoptase el Tribunal de Justicia de la Unión Europea carecería de incidencia en el signo del fallo.

En efecto, en el caso hipotético de que esta Sala decidiese plantear dicha cuestión y que el órgano comunitario dictaminase que la exclusión de los contratos de interinidad por vacante que efectúa el art. 15.5 del Estatuto de los Trabajadores contraviene la cláusula 5 del Acuerdo Marco incorporado como Anexo de la Directiva 1999/70/CE, la consecuencia sería la declaración del carácter indefinido de la relación, que es la aquí se efectúa con diferente fundamento jurídico.'.

Por lo expuesto, no procede plantear la cuestión prejudicial.

QUINTO.- La siguiente censura jurídica planteada por el trabajador recae sobre la infracción de los arts. 15.3 y 14 y 23 de la CE, en conexión con la cláusula 5ª de la Directiva 1999/70, pues considera que la relación laboral fraudulenta debe ser calificada como fija.

I.- Sobre esta cuestión de nuevo se ha pronunciado esta Sala recientemente en su recurso 812/2020 y 2000/2020, y que reiteramos con los mismos efectos desestimatorios, cuando resolvemos: 'Como punto de partida para solventar el problema enunciado debemos sentar las siguientes premisas normativas:

1ª) El art. 55.1 del EBEP garantiza a los ciudadanos el derecho de poder acceder al empleo público, sea en régimen funcionarial o laboral, de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, merito y capacidad, así como ajustándose, entre otros principios, al de publicidad de las convocatorias y de sus bases, y el art. 61 de ese mismo Texto legal dispone en su apartado primero que 'Los procesos selectivos tendrán carácter abierto y garantizarán la libre concurrencia, sin perjuicio de lo establecido para la promoción interna y de las medidas de discriminación positiva previstas en este Estatuto', y en su apartado séptimo que 'Los sistemas selectivos de personal laboral fijo serán los de oposición, concurso-oposición, con las características establecidas en el apartado anterior, o concurso de valoración de méritos'.

2ª) Los arts. 91 y 103 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, preceptúan que 'La selección de todo el personal, sea funcionario o laboral, debe realizarse de acuerdo con la oferta de empleo público, mediante convocatoria pública y a través del sistema de concurso, oposición o concurso-oposición libre en los que se garanticen, en todo caso, los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad', así como 'con el máximo respeto al principio de igualdad de oportunidades de cuantos reúnan los requisitos exigidos'.

3ª) El art. 19.1 del convenio colectivo para el personal laboral del Ayuntamiento de Sevilla dispone que 'La selección y acceso de todo el personal laboral debe realizarse de acuerdo con la Oferta de Empleo Público, mediante convocatoria pública y a través de los sistemas de concurso, oposición o concurso-oposición libre en los que se garantice, en todo caso, los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad'.

II.- La conclusión que se extrae del marco normativo expuesto es que la existencia de fraude de ley en la contratación temporal no constituye título que habilite a los trabajadores afectados para acceder a la condición de personal fijo de plantilla, sin que exista ninguna disposición interna o comunitaria que puede amparar el logro de una fijeza contraria a los principios de igualdad, mérito y capacidad.

La respuesta desestimatoria al motivo articulado por el actor se atiene a la doctrina sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia, entre otras, de 26 de enero de 2021 (Rec. 71/20) en tanto afirma que 'la relación laboral indefinida no fija tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) con el objetivo de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Y en igual sentido, la potencial existencia de irregularidades en la contratación temporal en el seno de la Administración pese a su ilicitud, no podían determinar la adquisición de la fijeza por el trabajador afectado, pues tal efecto pugnaría con los principios legales y constitucionales que garantizan el acceso al empleo público -tanto funcionarial, como laboral- en condiciones que se ajusten a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad. En consecuencia, el carácter indefinido del contrato, aun cuando implica que este no esté sometido a término cierto o determinado, no supone que el trabajador consolide una plaza fija en plantilla'.'

Pero además, este Tribunal razona que la calificación tradicional de indefinido no fijo, de creación por nuestra Sala IV del TS, ante los supuestos de fraude en la contratación temporal por parte de la administración pública, ha sido convalidada por parte del TJUE en su sentencia de 3 de junio de 2021 (C-726/2019), y, por ello, no se admite la petición de fijo, pero sí de indefinido no fijo.

SEXTO.- Finalmente, hay una cuestión relativa a la antigüedad, que en la sentencia de instancia se desestima en los términos expuestos. No obstante, al solicitar el demandante en su recurso que se le reconozca la antigüedad reclamada en la demanda, procede resolver en este caso concreto, por razones de exhaustividad y seguridad jurídica.

Sentado lo anterior, antes debemos destacar algunos pasajes contenidos en la sentencia de 21 de septiembre de 2017 de la Sala IV (Rec. 2764/2015), que son relevantes a los efectos de computar la antigüedad cuando dispone que:

- ''A efectos de antigüedad, deben computarse los servicios efectivamente prestados por los demandantes mediante los contratos temporales suscritos con anterioridad a la fecha del reconocimiento expreso y formal de la antigüedad por la demandada, tomando como fecha inicial la del primero de los citados contratos, y aun cuando entre ellos se hayan producido interrupciones significativas en la prestación de servicios. Esta es la solución a la que también ha llegado esta Sala en asuntos similares, también de IBERIA LAE, resueltos recientemente ( sentencias de 14 y 15 (2) de octubre de 2014 ( rcud. 467/2014, 164/2014 y 492/2014)'.

La STS 23 febrero 2016 (rec. 1423/2014) recuerda que la unidad del vínculo, a efectos del cómputo de la antigüedad, no se rompe, por ejemplo, por la simple firma de recibos de finiquito entre los sucesivos contratos suscritos con cortas interrupciones; ni cuando las interrupciones se hacen coincidir con el periodo vacacional.'

- - ' La STS 494/2017 de 7 junio (rec. 113/2015) concluye que se han de tener en cuenta los servicios prestados desde el primero de los contratos temporales suscritos, en aplicación de la teoría de la unidad esencial de vínculo contractual, aunque haya habido dos interrupciones contractuales, primero de algo más de cuatro meses y después de más de uno, habida cuenta de que se trata de 14 años de prestación de servicios y de que el trabajador había adquirido la cualidad de indefinido en aplicación del art. 15.5 del ET . Con cita de varios precedentes, en ella se expone lo que sigue:

A los referidos efectos ha de indicarse que si bien es claro que no necesariamente la unidad del vínculo está ligada la existencia de fraude de ley, pues parece innegable que pudiera apreciarse aquélla en la sucesión de contratos temporales perfectamente ajustados a derecho, no lo es menos cierto que la concurrencia de fraude parece que haya de comportar - razonablemente- que sigamos un criterio más relajado -con mayor amplitud temporal- en la valoración del plazo que deba entenderse 'significativo' como rupturista de la unidad contractual, habida cuenta de que la posición contraria facilitaría precisamente el éxito de la conducta defraudadora. Máxime cuando -como ya observamos en la precitada STS 08/03/07 rcud 175/04- en interpretación del Anexo a la Directiva 99/70/CE y en la lucha contra la precariedad en el empleo, la doctrina comunitaria ha entendido que aquella disposición de la Unión Europea 'debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales' ( STJCE 04/Julio/2006, asunto 'Adeneler'); doctrina que ciertamente ha de tenerse en cuenta, en tanto que resulta obligada la interpretación de la normativa nacional en términos de conformidad con el derecho y jurisprudencia de la Unión Europea

La STS 501/2017 de 7 junio (rec. 1400/2016) estudia si constituye una ruptura 'significativa' que lleve a excluir la 'unidad esencial' del vínculo contractual la interrupción por un período de 3 meses y 19 días, en una sucesión de contratos celebrados durante 14 años por la trabajadora recurrente. La respuesta es negativa'.

Expuesto lo anterior, en el presente caso el trabajador solicita que se le reconozca un antigüedad en el ente local demandado desde el 13 de noviembre de 2007. Y en este punto, debemos partir del carácter inalterado del hecho probado primero, de donde se infiere que lleva prestando servicios de forma ininterrumpida para el Ayuntamiento de Sevilla desde la fecha que acabamos de indicar, y ello aunque el contrato temporal anterior al de 1 de diciembre de 2008 sea ajustados a la legalidad. Y esto es así, en aplicación del criterio fijado por nuestra Sala IV sobre teoría de la unidad esencial del vínculo, que permite computar a afectos de antigüedad toda la contratación temporal aunque no haya existido fraude, cosa que ocurre en el presente supuesto donde el carácter fraudulento se produce desde el mencionado contrato de interinidad por vacante, pero no antes, sin que esto sea obstáculo para computar la anterior contratación indicada, por cuanto que en tan dilatado periodo de tiempo, según se desprende del informe de vida laboral -folio 43- y documentación aportada por la Corporación local -folios 81 a 94- y así se admite por el propio Ayuntamiento en el escrito de recurso, las tres interrupciones habidas son de algo menos de cuatro meses la primera (del 1 de diciembre de 2013 al 27 de marzo de 2014) y de 13 y 34 días, respectivamente, las dos posteriores, por lo que no cabe tildarlas de significativas o trascendentes.

SEPTIMO.- Por todo lo anterior, procede estimar parcialmente el recurso interpuesto por la representación Letrada de Dª Hortensia, revocando la sentencia de instancia en cuanto a que procede la declaración de indefinido no fijo de la demandante por las razones recogidas en esta sentencia, con una antigüedad de 13 de noviembre de 2007.

Todo ello sin imposición de costas (art. 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de Dª Hortensia contra la la sentencia de instancia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Sevilla en fecha 18 de diciembre de 2019, en procedimiento promovido a su instancia contra el Excmo. Ayuntamiento de Sevilla, declaramos la condición de la demandante de trabajadora indefinida no fija de esa Corporación, con una antigüedad de 13 de noviembre de 2007, confirmando el resto de pronunciamientos de la resolución de primer grado. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'