Sentencia Social Nº 1382/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7255/2007 de 16 de Febrero de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0031036

RM

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

ILMO. SR. ENRIQUE JÍMENEZ ASENJO GÓMEZ

En Barcelona a 16 de febrero de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1382/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Alfonso frente a la Sentencia del Juzgado Social 18 Barcelona de fecha 4 de mayo de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 736/2006 y siendo recurridos Corporació D'Empreses i Ser. Sant Boi, S.A., MUTUA ASEPEYO, -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social) y -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 17 de octubre de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 4 de mayo de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Alfonso contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la empresa CORPORACIÓ D'EMPRESES I SERVEIS SANT BOI, S.A., absolviendo a los demandados de los pedimentos formulados."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.- El actor, D. Alfonso , nacido el 1-7-1.983, con DNI nº NUM000 , se halla afiliado a la Seguridad Social, en situación asimilada de alta, en el Régimen General.

2.- La profesión habitual del actor es la de Operario de recogida de basura, y presta servicios por cuenta y dependencia de la empresa Corporació d'Empreses i Serveis Sant Boi, S.A., desarrollando sus funciones en cualquiera de los siguientes puestos, según las necesidades de la empresa:

-Limpieza viaria: la tarea se desarrolla en pie, y consiste en barrer la vía pública y vaciar las papeleras, volteándolas o cambiando la bolsa de plástico de su interior.

-Recogida de residuos en contenedores: la tarea consiste en recoger los residuos depositados en los contenedores de la vía pública, mediante el empleo de vehículos acondicionados para esta función, que disponen de un mecanismo elevador de contendores, de una tolva donde caen los residuos y de un sistema de prensado de los mismos. El operario transporta los contenedores hasta el mecanismo elevador, y vuelve a ubicarlos en su lugar después de terminada la operación. Los trayectos desde una recogida a otra, según el tipo de vehículo, el operario los realiza desde dentro de la cabina, o subido a la estribera y agarrado a los asideros del vehículo.

-Recogida de residuos de tipo mobiliario y similares: la tarea consiste en conducir el vehículo de recogida por la ruta establecida, realizar manualmente la carga de los residuos en la caja del vehículo, transportarlos hasta el vertedero o gestor de residuos correspondientes y llevar a cabo la descarga manual de los mismos. Para realizar esta tarea el operario, en ocasiones, debe subir a la caja del vehículo para fijar o distribuir correctamente la carga, y, en caso de ser necesario, con ayuda de otro compañero para carga y descarga.

-Limpieza de la red de alcantarillado: la tarea consiste en regar la vía pública mediante el empleo de mangueras de agua a presión dispuestas en el vehículo de limpieza. El operario camina junto al vehículo mientras sostiene con ambas manos la manguera y dirige el chorro de agua al lugar deseado.

-Limpieza de espacios diversos: la tarea consiste en limpiar jardines, parques, etc., recogiendo las hojas caídas de los árboles, pequeñas ramas, papeles, bolsas, etc., para posteriormente depositarlas en bolsas para residuos.

3.- En fecha 4-11-2.005 el actor sufrió un accidente de trabajo, resultando con traumatismo frontal, cervicalgia, y policontusiones.

4.- La empresa tiene cubierto el riesgo de accidente de trabajo con la Mutua Asepeyo, hallándose al corriente en el pago de las cuotas.

5.- Iniciada la vía administrativa ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, esta entidad dictó resolución en fecha 26-6-2.006, en la que se acordaba que no había lugar a declarar la existencia de lesiones permanentes no invalidantes.

6.- Contra dicha resolución el actor formuló reclamación previa, al considerar que está afecto de una incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo, que fue desestimada por resolución del INSS de 10-10-2.006.

7.- La Mutua Asepeyo fija como base reguladora de la incapacidad permanente parcial la de 1.655,45 euros mensuales; y la base reguladora de la incapacidad permanente total la de 20.103,67 euros mensuales, calculada según certificado emitido por la empresa para contingencias profesionales, que consta aportado en el expediente administrativo aportado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, cuyo contenido se tiene aquí por reproducido, y en el que no consta recogido el concepto de horas extraordinarias.

8.- La parte actora fija como base reguladora tanto para la incapacidad permanente parcial como total la de 1.726,68 euros mensuales.

9.- En la nómina del mes de octubre de 2.005 consta un salario bruto mensual de 1.655,45 euros, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

10.- La base de cotización del actor que consta en el informe de bases de cotización emitido por la Tesorería General de la Seguridad Social, en el mes de octubre de 2.005 asciende a 1.726,68 euros.

11.- La retribución diaria del actor durante el periodo 1 de enero de 2.005 a 31 de diciembre de 2.005, según documento nº 18 de la Mutua demandada, ha sido la siguiente:

-Salario Base: 18,83 euros.

-Plus Convenio: 10,49 euros.

-Plus Tóxico: 3,73 euros.

-Plus Distancia: 2,27 euros.

-Total: 35,32 euros.

-Pagas Extras:

*Navidad: 1.074,43 euros.

*Verano: 1.074,43 euros.

*Beneficios: 1.074,43 euros.

Festivo Trabajado: 77,80 euros.

Horas Extraordinarias: 12,81 euros.

12.- La fecha de efectos de la incapacidad permanente total es de la fecha de la sentencia; extremo no discutidos por las partes.

13.- El Centre de Reconeixements i Avaluació Mèdics emitió dictamen el 3-5-2.006.

14.- El actor presenta las siguientes lesiones:

-Traumatismo frontal, cervicalgias y policontusionados.

-Protusión discal C3-C4 sin radiculopatía asociada.

-Algias en hombro izquierdo, cadera y rodilla izquierda.

-Pérdida de fuerza, presa y garra de la mano izquierda.

-Trastorno adaptativo, con alteración mixta de las emociones y el comportamiento."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, Mutua Asepeyo, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por Alfonso frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería Territorial de la Seguridad Social, Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo -MUTUA ASEPEYO- y la empresa CORPORACIÓ D'EMPRESES I SERVEIS SANT BOI, S. A., en reclamación de Incapacidad Permanente Total y, subsidiariamente, Parcial derivada de accidente de trabajo, se alza dicha parte demandante mediante Recurso de Suplicación en base a dos motivos que han sido impugnados por la Mutua Asepeyo, interesando en este trámite únicamente la declaración del grado de incapacidad permanente parcial.

El primero de ambos motivos, al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del art. 191 del texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , tiene por objeto la revisión de los hechos declarados probados en la Sentencia.

SEGUNDO.- Concretamente, pretende el recurrente la adición de un nuevo hecho probado, bajo ordinal 15º, a fin de que refiera el resultado del examen médico efectuado por la Mutua demandada en fecha 11.02.07 y que obra en las actuaciones a los folios 57 a 61 y que dice así: "15.- EL Servicio de Prevención de Mutua Asepeyo, en reconocimiento efectuado al trabajador el 11.01.07 concluye que es apto con restricciones, que debe limitar los movimientos repetitivos de extremidades superiores y que presenta síndrome de irritación cervical y a la exploración clínica se constata, espinas lumbares y dorsales dolorosas; dolor a la palpación-percusión de las espinas cervicales; limitación a la movilidad lateral del cuello".

Pretensión que merece ser acogida pues su contenido, además de corresponder al contenido del documento que señala el recurrente obrante a los folios 57 a 61 de los autos y que consiste informe del resultado de salud emitido por MUTUA ASEPEYO, resulta trascendente para variar el signo del fallo de la sentencia.

TERCERO.- En trámite de censura jurídica, al amparo de lo dispuesto en la letra c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la vulneración, por aplicación errónea de los artículos 136.1 y 137 de la Ley General de Seguridad Social

La incapacidad parcial la define el texto legal como aquélla que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución de su rendimiento normal no inferior al 33% de su profesión habitual. El techo por arriba es que las consecuencias de las secuelas no impidan el desempeño de todas o las fundamentales tareas de la profesión del trabajador y por abajo que la disminución del rendimiento sea igual o superior al porcentaje expresado. Así como la delimitación de la incapacidad permanente total suele ser, en general, clara desde un punto de vista objetivo, está más plagado de dificultades el segundo elemento definidor, porque no sólo entran en juego factores cuantitativos (en relación al propio trabajador antes del accidente, con relación a otros trabajadores de su misma categoría profesional, etc.), como cualitativos (mayor dificultad, penosidad, peligrosidad, etc.). Así pues no cabe establecer, en general, una pauta que sirva de guía en todos los supuestos, sino que han de examinarse uno a uno, a fin de determinar, si con certeza o por vía de presunciones, se acredita tal disminución del rendimiento y ello requiere prueba específica al respecto poniendo en relación secuelas y profesiograma laboral, ya que las tareas a considerar son aquellas propias de la categoría profesional en que se halle el trabajador accidentado según se dijo más arriba (STS de 17.01.89 ).

En el supuesto de autos, inmodificado el relato histórico, no puede sino llegarse a distinta conclusión que llegara la Magistrada de instancia, pues aun cuando se estimara que el profesiograma laboral propio del actor puede desarrollarlo, la patología que padece el recurrente le provoca irritación cervical, dolores dorsales y lumbares así como trastorno del sueño por dolor cervicobraquial, debiendo, en consecuencia, limitar la movilidad del cuello y los movimientos repetitivos de las extremidades superiores lo que provoca una mayor penosidad en la realización de las funciones propias de su profesión habitual de operario de recogida de basuras y que constan recogidas en el hecho probado segundo de la sentencia de instancia, penosidad que la propia Mutua recoge en el informe que consta unido a las actuaciones y recogido en el relato fáctico a tenor de la revisión propuesta por el recurrente. En consecuencia, procede la estimación del recurso con revocación de la sentencia de instancia en los términos que se dirán en el fallo de esta resolución.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Alfonso contra la Sentencia, de fecha 4 de Mayo de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de los de Barcelona en los autos 736/2006 , seguidos a instancia de la parte actora, ahora recurrente, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería Territorial de la Seguridad Social, Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo -MUTUA ASEPEYO- y la empresa CORPORACIÓ D'EMPRESES I SERVEIS SANT BOI, S.A., en reclamación de Incapacidad Permanente Parcial derivada de accidente de trabajo y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia para con estimación de la demanda declarar al demandante Alfonso en situación de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado de veinticuatro mensualidades de la base reguladora de 1.726,68 euros condenando a su pago a MUTUA ASEPEYO, Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.