Sentencia Social Nº 1382/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1183/2013 de 16 de Julio de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1183/2013

N.I.G. P.V. 20.05.4-12/003360

N.I.G. CGPJ 20.069.34.4-2012/0003360

SENTENCIA Nº: 1382/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 16 de julio de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Valeriano contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 2 de los de DONOSTIA - SAN SEBASTIAN de fecha 8 de enero de 2013 , dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Valeriano frente a AGENA S.A.R.L., ANAI ARTE S.A.R.L, GESTIARRAIN S.L. y URRUGNE S.A.R.L..

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- La sociedad Gestiarrain, S.L. fue constituida mediante escritura pública otorgada ante Notario el día 30 de junio de 2003, por el actor D. Valeriano , casado con Dª Candida en régimen económico matrimonial de gananciales, y por D. Aquilino , casado con Dª Magdalena también en régimen económico matrimonial de gananciales. Ambos socios únicos, suscriben y desembolsan el capital social que se fija en 3.008 euros dividido en 3.008 participaciones sociales de un euro, suscribiendo cada uno de los socios 1.504 participaciones.

Su objeto social es el de asesoramiento empresarial dentro del ámbito de la pesca y en todo lo que abarca el sector de la misma, tanto en materia fiscal, contable, financiera, laboral, mercantil como en el área comercial y la compraventa, arrendamiento, construcción, reparación, administración, alquiler, gestión, y explotación de todo tipo de barcos tanto nacionales como internacionales, así como la gestión, administración, importación, exportación, transporte naval terrestre y aéreo y comercialización al por mayor y menor de cualquier tipo de mercancía relacionada con la pesca y sus derivados. El administrador único de la citada sociedad es D. Aquilino .

Con fecha 2 de abril de 2004 se produce una ampliación de capital en la citada mercantil y consecuencia de dicha ampliación es en la suma de 146.992 euros mediante la emisión de 146.992 participaciones de un euro que se suscriben y desembolsan mediante las siguientes aportaciones dinerarias: D. Aquilino , 36.748 euros, D. Valeriano , 36.748 euros, Dª Magdalena 36.748 euros y Dª Candida , 36.748 euros.

SEGUNDO.- No consta relación contractual alguna laboral del actor con la mercantil Gestiarrain, S.L..

TERCERO.- El actor también es socio en las empresas codemandadas Urrugne, S.R.C., Agena, S.A.R.L. y es además el administrador estatutario de las sociedades Urrugne, S.R.C. y Agena, S.A.R.L.. Ambas empresas tiene su domicilio social en Francia y se rigen por el Derecho Francés.

Dentro del régimen económico de gananciales por el que rige su matrimonio (en trámite de separación y divorcio en la actualidad) consta que posee junto a su esposa el 40% de la mercantil Urrugne, S.R.C., el 50% de Agena, S.R.C, el 50% de Gestiarrain, S.L, el 55% de Fishing Company, S.L., e 80% de Piscis, S.L. y el 60% de Laucasal, S.L..

El actor cotiza desde el 22 de enero de 2007 como trabajador por cuenta ajena a jornada completa y por tiempo indefinido por cuenta de la empresa Gestiarrain, S.L. en el Instituto social de la Marina hasta el 31 de julio de 2012.

CUARTO.- Consta como gerente en la sociedad francesa Urrugne desde 1 de marzo de 2004, sujeto a la normativa francesa y abonando las cuotas correspondientes a la seguridad social francesa (folios 149 y siguientes). Constan nóminas del actor, con sello de la empresa Agena, S.A.R.L (sociedad francesa) realizadas con arreglo a la normativa española, donde figura desde el 29 de septiembre al 31 de diciembre de 2007 como mecánico naval. Desde el 22 de enero de 2007 hasta el 31 de julio de 2012 el actor figura como trabajador por cuenta ajena a jornada completa para la empresa Gestiarrain, S.L.. Se admitió por la parte demandada la categoría de director y el salario de 4.099,12 euros.

QUINTO.- El actor ha gestionado las empresas del grupo familiar del que es socio, siendo administrador de alguna de ellas.

SEXTO.- Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación, con el resultado de intentado sin efecto.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimando como estimo la excepción de falta de jurisdicción del orden social para conocer del litigio planteado, y desestimando la demanda interpuesta por Valeriano contra Gestiarrain, S.L., Urrugne, S.R.C., Agena, S.A.R.L. y Anai Arte, S.A.R.L., absuelvo a todas ellas de los pedimentos de la demanda, remitiendo a las partes a la jurisdicción del orden civil.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Valeriano formula recurso de suplicación contra la sentencia de instancia que estimando la excepción de falta de jurisdicción del orden social desestima su demanda frente a las mercantiles Gestiarrain, SL, Urrugne, S.R.C., Agena, S.A.R.L. y Anai Arte, S.A.R.L..

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Impugnan el recurso las mercantiles demandadas Gestiarrain, SL y Urrugne, S.R.C. solicitando su desestimación.

SEGUNDO.-Entrando a analizar en primer lugar la revisión de hechos solicitada por el actor tal pretensión se apoya en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En primer lugar solicita el actor dar una nueva redacción al hecho probado segundo indicando que 'D. Aquilino mantenía con la mercantil Gestiarrain, SL una relación laboral de carácter dependiente o por cuenta ajena al menos desde el 2 de enero de 2007, por la que prestaba servicios de toda índole al resto de las empresas del grupo familiar'. No procede acceder a tal pretensión revisora que se basa en un acta notarial de manifestaciones realizada por la Sra. Magdalena que en ningún caso hacen prueba plena de su contenido y de la que tampoco se desprende el texto que se quiere adicionar.

En segundo lugar solicita la modificación del hecho probado tercero para indicar: que es socio de Urrugne, SRC y gerente de la misma y de Agena, SARL (datos que ya constan); ambas sociedades francesas y con domicilio en España: no, consta el domicilio social de Urrugne en Baiona; que forman parte del grupo de empresas de la familia Aquilino Magdalena Candida : ya consta; además solicita la adición de una serie de valoraciones sobre su participación en las sociedades a la vista de su situación de trámite de divorcio que se desestiman pues lo acreditado es la participación del actor en las sociedades demandadas según se desprende de los hechos probados; que el actor cotiza desde el 22 de enero de 2007 al Régimen Especial del Mar como trabajador por cuenta ajena y a jornada completa y por tiempo indefinido por cuenta de la empresa Gestiarrain (ya consta en el hecho probado cuarto); que presta servicios en las codemandadas Urrugne, SARL y Agena, SARL: no se accede pues no se ha probado cuáles eran esos servicios.

Por último se solicita la modificación del hecho probado quinto para hacer constar que 'el actor ha gestionado las empresas del que es socio, en su calidad de gerente y bajo la supervisión de la familia Aquilino Magdalena Candida quien ostenta el control efectivo del citado grupo de empresas familiar'. No se accede a tal pretensión revisora que es una valoración del recurrente, que no se desprende en modo alguno de la documental que cita.

TERCERO.-El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO -Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , impugna el recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de los artículos 1.1, del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 7.1º a ), artículo 97.1 º y 2º a) y la Disposición Adicional 27ª del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba la Ley General de la Seguridad Social.

Pretende el actor que se reconozca que existió relación laboral con la empresa Gestiarrain, SL y con el resto de las empresas del grupo familiar y por tanto se declare la improcedencia del despido de fecha 31 de julio de 2012.

Atendiendo a la más reiterada doctrina jurisprudencial hay que entender que existe una relación laboral cuando concurren las notas de ajenidad y dependencia del Art. 1.1. del ET porque la prestación de servicios contratada se realiza dentro del ámbito de realización y dirección de una empresa con sometimiento al círculo rector disciplinario-organizativo de la misma ( S.T.S. 16-2-90 ) e igualmente aun siendo necesaria la existencia de prestación de un servicio o de una actividad a cambio de una remuneración a favor de la persona para la que se presta, su característica esencial lleva aparejada esa subordinación o dependencia del que presta el servicio a favor de la persona que lo retribuye, siendo necesario que concurra en la persona del trabajador la actividad reglada en virtud de ese círculo organicista rector y disciplinario del empleador, siempre matizando que la dependencia como concepto jurídico no queda aquí configurado como una subordinación rigurosa intensa o máxima, pudiéndose reestructurarse por la flexibilidad, bastando que en el ámbito de organización y dirección de otra persona se concurran las circunstancias que exigen la relación entre las partes sin que desnaturalicemos absolutamente el contrato de trabajo trayendo hacia el mismo derechos de relaciones en las que no se dan los presupuestos fácticos que caracterizan la vida del contrato de trabajo. No en vano hay que recordar que la prestación de servicios para otro puede instrumentarse a través de muchos y variados tipos de contratos sin que entre las partes del mismo se cree una verdadera relación laboral puesto que para analizar la naturaleza de una relación contractual habida entre partes, ha de tenerse en cuenta conforme dicta nuestro Tribunal Supremo (S. T.S. 14-11-83 ) que la determinación de si tal relación tiene o no naturaleza laboral no depende de cómo se denomina o nominalice en la concepción plasmada por aquéllos sino que compete a los órganos judiciales atendiendo al verdadero contenido obligacional determinar cuál es la auténtica naturaleza levantando el velo de su conformación jurídico-material.

Pero debe de existir en esa relación individual, de la que se predica la nota laboral, determinadas características que la conforman de modo y manera que la retribución que debe ser común en muchos de los contratos permiten distinguir al del trabajo de otras figuras de mera liberalidad o costumbre, así como la ajenidad que consiste en atribución ab initio de los frutos del trabajo al empresario, es decir, que el producto de aquél no pertenece al operario sino que directamente se incorpora al patrimonio del empleador, diciendo literalmente que se trabaja para otro por cuenta de otro engarzando la idea con la ausencia de riesgo ( S.T.S. 9-2-90 ) y la dependencia-circunstancia que ya comentada caracteriza esencialmente el contrato de trabajo, debiendo entenderse como el hecho de encontrarse el trabajador sujeto a esa esfera organizativa-rectora y disciplinaria, que normalmente se pueden exteriorizar mediante la inserción en el esquema jerárquico de una empresa al acatamiento de sus órdenes, mandatos y directrices la subordinación a otras personas, el sometimiento a normas disciplinarias, la realización de trabajos en centros o dependencias de la empresa, la sujeción a jornadas, horarios, etc. Del mismo modo, además de esas notas apuntadas, existen otras que constituyen manifestaciones de la dependencia cuales son la concurrencia de exclusividad ( S.T.S. 7-7-88 ), el tratarse de un contrato intuitu personae ( S.T.S. 17-3-86 ) y la no aportación de medios materiales para la prestación de servicios ( S.T.S. 11-5-79 ).

Es evidente, por lo tanto, que no ya sólo nuestro E.T. de forma escrita, sino a través de numerosas resoluciones judiciales, se exigen para la relación laboral una serie de notas ya mencionadas, dependencia, ajenidad, carácter personalismo, jornada y horario de trabajo, lugar de trabajo, retribución, exclusividad y asiduidad y otras muchas que son siempre indicativas de la existencia de la relación laboral y la distinción de otras figuras afines que como se apunta, y ése es el caso, siempre resulta problemática su distinción. Del mismo modo hay que recordar que nuestro T.S. en Sentencia de 26-1-94 , ha indicado que si bien la presunción de laboralidad que consagrada por el Art. 8.1 del ET condiciona que la prestación de servicios sea realizada bajo las notas de dependencia y retribución, tal presunción debe de quedar constatada por la existencia de una prestación de servicios que no debe de deducirse sin más, sino que se ha de hacer derivar de la existencia del contrato con la concurrencia de los elementos ya apuntados.

Para el establecimiento de la existencia o no de un trabajo directivo, excluido del ámbito competencial del órgano jurisdiccional Social, ha de estarse a las funciones realizadas y no a las denominadas o utilizadas por las partes, como recuerda la S.T.S. 2-4-87 , Aranzadi 2319 . Por cuanto dentro de la genérica denominación de personal directivo deben distinguirse categorías de consejeros o miembros de órganos de administración de sociedades, directivos de régimen laboral común, incluso personal de alta dirección (R.D. 1382/85 ).

La doctrina jurisprudencial aplicable al caso ha entendido que no estamos ante un verdadero trabajador cuya pretensión deba conocer este orden jurisdiccional Social en los supuestos en que se posea la categoría de Administrador General ( S.T.S. 19-11-90 , Aranzadi 8583 ) o de Consejero Delegado y Secretario del Consejo de Administración (S.T.S.J. Castilla León de 6-6-95, Aranzadi 2285 ) ni cuando se actúa como vicepresidente del Consejo de Administración sin rebasar sus funciones de Administrador en el seno del Consejo o en los casos de socios fundadores de sociedades anónimas, parte del Consejo de Administración o integrados en los órganos societarios de gobierno ( S.T.S. 7-11-90 , Aranzadi 8556 y S.T.S.J. de Murcia de 23-1-97 , Aranzadi 637 ). Y lo mismo si los socios fundadores, accionistas y administradores delegados lo son de empresas familiares en los que no existe la nota de ajenidad (S.T.S.J. de Andalucía de 18-6-93, Aranzadi 2756 ) pudiéndose predicar en estos supuestos incluso la existencia de fraude de Ley ( S.T.S.J. del País Vasco de 20-5-93 , Aranzadi 2200 ). Lo mismo ocurre en el supuesto de consejeros ( S.T.S. 29-9-88 , Aranzadi 7143 y 30-12-92 , Aranzadi 10570 ). También la relación del Administrador único con una sociedad capitalista es de naturaleza mercantil o societaria y no laboral y ni siquiera especial ( S.T.S. de 6-2-97 , Aranzadi 1001 , entre otras muchas).

Por otro lado, hay supuestos más dudosos en los que simultaneándose actividades de Administración y de alta dirección o Gerencia, de la que se es titular en la empresa como socio, con facultades que se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación normalmente no es laboral sino que es mercantil y el orden jurisdiccional competente es el Civil ( S.T.S. de unificación de doctrina de 17-1-92 ). Y es que la configuración de puestos directivos diferenciados en órganos de Administración social en sentido estricto con normas particulares de Administración, en los que no se recojan ninguna regla de incompatibilidad, podría permitir la existencia de puestos de trabajo en los que se diferenciasen actuaciones, por una parte, como miembro del Consejo de Administración y, por otra parte, como trabajador Gerente que permitirían la calificación de la existencia de una relación laboral especial en supuestos concretos.

Muchas veces los criterios para deslindar ambas figuras son problemáticos, puesto que es obvio que el personal de alta dirección realiza las mismas funciones que los consejeros Delegados en actividades idénticas o análogas, siendo la naturaleza de la relación que vincula a las personas trabajadores atinentes a la naturaleza de la verdadera relación que vincula a esas personas y no por la nomenclatura jurídica que se haya utilizado. Es por ello que no existe en el ordenamiento español una distinción entre los cometidas inherentes a los órganos de la Administración de las sociedades y los poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa (que caracteriza el trabajo de alta dirección), por lo que calificar la relación con la categoría laboral exige atender a la naturaleza del vínculo y no al contenido de las funciones ( S.T.S. 29-9-88 , ARanzadi 7143, 29-4-91 , ARanzadi 3393, 27-1-92 , Aranzadi 76, 22-12-94 , Aranzadi 10221 ), siendo así que normalmente la doctrina jurisprudencial ha entendido que se subsume la relación societaria a la laboral cuando coinciden y concurren en la misma persona las cualidades de Administrador de la sociedad y alto cargo ( S.T.S. 3-6-91 , Aranzadi 5123 ).

Por lo tanto, podríamos estar ante una relación de integración orgánica en el campo de la Administración social que sería de carácter mercantil y no laboral porque las funciones gerenciales que desempeñasen, precisamente y como derivación de un cargo de administrador, estarían en el ámbito de tal ordenamiento común ( S.T.S.J. de Cataluña 29-1-93 , Aranzadi 480 ).

Piénsese que cuando defendemos que estamos ante un personal de alta dirección al que le es aplicable el Régimen Laboral ( artº 2.1a ET en relación al RD 1382/85 ) consideramos que se trata de un trabajador que ejercita poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma y que actúa con autonomía y plena responsabilidad sólo limitado por criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los Organos Superiores de Gobierno y Administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad, basándose siempre tal relación en una recíproca confianza que se acomoda al ejercicio de esos derechos y obligaciones según la buena fe laboral.

Por ello hay elementos específicos de esa relación laboral especial de alta dirección que ha preconizado nuestra jurisprudencia y resultan evidentes (sentencia del T. Supremo 10 de enero de 2006 JUR 47522 ). Asi el alto directivo sólo tiene como superior al órgano societario o a la persona que ocupa ése puesto de titular en la empresa que es el verdadero empleador en el sentido funcional. Además ésa alta dirección siempre recibe los poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa en una especie de delegación de primer grado. A ésa legitimación formal que otorgan los poderes inherentes se debe exigir como complemento inexcusable el desempeño efectivo de tales poderes en el ejercicio diario, donde el ámbito de actuación y prestación de tal servicio lo es al completo de la empresarial, sin perjuicio de ciertas especialidades funcionales, pero no bajo los parámetros de más subordinaciones. Por ello a las notas de autonomía y plena responsabilidad no podemos supeditar la posibilidad de plasmación de criterios e instrucciones si emanan del verdadero empleador funcional.

Con todo lo manifestado se quiere decir que carece de relevancia la denominación estricta o literal del cargo o puesto de trabajo que otorguen las partes e incluso la naturaleza jurídica que trasciende a la constatación documental del contrato, por cuanto son el conjunto de las facultades y poderes que se desarrollan en la práctica efectiva del ejercicio diario las que conforman las notas características del régimen laboral a aplicar. Luego aún cuando el trabajador tome decisiones que conforman una asistencia técnica en la gestión fundamental de la actividad empresarial siempre los elementos objetivos del alcance y extensión de los poderes conferidos, y por otro lado los elementos jerárquicos consistentes en la sujeción al ejercicio de esas facultades de dirección a los órganos societarios, conforman una realidad inexcusable para entender que la prestación de servicios es propia de la alta dirección. Todo ello incluso, a veces, con independencia de la existencia de un determinado organigrama societario formalmente que encuentre plasmación en determinadas personalidades. Si se nos permite gráficamente deberíamos decir que estamos ante una prestación de servicios por cuenta ajena de alta dirección cuando tenemos la certeza de que tal prestación de servicios sustituya a la que podría darse en ejecución de una actividad por cuenta propia que haría la empresa en que presta servicios este trabajador y es su verdadero empleador.

De ahí que a los supuestos ya narrados de exclusión de la relación laboral especial de Alta Dirección, por estar ante una actividad de consejero, miembros de Órganos de Administración, debemos unir la figura del personal directivo de régimen laboral común que viene a constituir una categoría laboral que ostentan trabajadores ciertamente altamente cualificados, incluso con mando y facultades decisorias, en concretas actividades empresariales que se les viene a encomendar por sus conocimientos técnicos u otros, donde resulta evidente que la no ostentación de poderes inherentes a la titularidad de tal empresarial y que puedan contrarrestarse con los objetivos generales o particulares de la empresarial, nos dan pistas suficientes para descubrir que aún siendo personal directivo lo es como trabajador común y por ello su calificación ha de ser la ordinaria o común.

Piénsese además que la doctrina jurisprudencial que interpreta la figura del alto cargo entiende que la regla general debe ser la del trabajador común ordinario y sólo como excepción, que debe ser interpretada restrictivamente existiendo la presunción iuris tantum a favor de ése trabajador común, podemos hablar de un carácter ejecutivo cualificado y del Alta Dirección (sentencias del T. Supremo de 15 de octubre de 1986 y 24 de noviembre de 1989 ). En suma, la regla general es la relación común y la excepción será la Alta Dirección. Por ello debemos interpretar el conjunto de atribuciones asignadas independientemente de las denominaciones que los contratantes se hayan podido otorgar debiendo comprender las facultades la actividad completa negocial y empresarial no bastando insuficientes parcialidades de dichas facultades o actividades de área puntual.

QUINTO.- Descendiendo al caso concreto y partiendo del inalterado relato de hechos probados de la sentencia de instancia tenemos que la empresa matriz, Gestiarrain, SL, fue constituida en el año 2003 por dos matrimonios a partes iguales: por un lado, D. Aquilino y Dª Magdalena , casados en régimen de gananciales, padres de Candida , y por otro lado, D. Valeriano , el actor, casado igualmente en régimen de gananciales con Candida . El administrador único era Aquilino . Cuando se produce una ampliación de capital suscriben las participaciones en la misma proporción: ambos matrimonios al 50%. Además existen varias sociedades que componen el grupo de empresas familiar, habiendo sido demandadas tres de ellas: Urrugne, S.R.C., Agena, S.A.R.L. y Anai Arte, S.A.R.L.. En tales empresas el matrimonio formado por el actor y su esposo tienen diferente participación: poseen el 40% de Urrugne, el 50% de Agena, siendo además el administrador estatutario de ambas.

Pues bien no existe dato alguno que nos permita deducir que la prestación de servicios por parte del actor fuera de carácter laboral. Se da como probado que era el Director de Gestiarrain, con funciones directivas y poderes para actuar en nombre de la empresa, gerente de las otras empresas, sin que se haya aportado dato alguno de la ajenidad, dependencia en su relación: ni sujeción al régimen organicista ni rector ni disciplinario de las empresas, horarios, sujeción a instrucciones,.. ni siquiera una mínima referencia a cuáles eran sus funciones, la prestación de servicios en las empresas del grupo. No es obstáculo tampoco la existencia de nóminas pues debemos atender al verdadero contenido de la relación y en la que, como hemos dicho, no existe prueba alguna de su carácter laboral.

Es por ello que procede la desestimación del recurso de suplicación.

SEXTO.El demandante disfruta del beneficio de justicia gratuita ( art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero ), lo que impide imponerle el pago de las costas causadas por su recurso, al no concurrir ya el supuesto previsto al efecto en el art. 235-1 LRJS .

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª. Valeriano frente a la sentencia dictada el 8 de enero de 2013 por el Juzgado de lo Social nº 2 de San Sebastián , en autos nº 654/12, frente a Gestiarrain, SL, Urrugne, S.R.C., Agena, S.A.R.L. y Anai Arte, S.A.R.L., confirmando la sentencia de instancia, sin imposición de las costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1183/13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1183/13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.