Sentencia SOCIAL Nº 1382/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 561/2019 de 17 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906734420191000095
Negociado: PC
Recurso: Recursos de Suplicación 561/2019
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MELILLA
Procedimiento origen: Despidos 28/2017
Recurrente: UTE MELILLA INTEGRADA POR FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA Y URBASER
y Visitacion
Representante: SALOMON SERFATY BITTAN y LUIS MIGUEL SANCHEZ CHOLBI
Recurrido: Visitacion
Representante:LUIS MIGUEL SANCHEZ CHOLBI
Sentencia Nº 1382/2019
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ,
ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ
En la ciudad de MALAGA a diecisiete de julio de dos mil diecinueve
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, , compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por UTE MELILLA INTEGRADA POR FOMENTO DE
CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA Y URBASER y Visitacion contra la sentencia dictada por JUZGADO DE
LO SOCIAL Nº1 DE MELILLA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Visitacion sobre Despidos siendo demandado UTE MELILLA INTEGRADA POR FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA Y URBASER habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 07/06/2018 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- La actora, Visitacion , mayor de edad, con DNI NUM000 , ha prestado servicios para los demandados con jomada de 6,5 horas diarias los sábados, domingos y festivos, antigüedad de 27.8.05, categoría de peón, y salario mensual 385 euros, incluido prorrateo de pagas

SEGUNDO.- En fecha de 22 de Diciembre de 2016, la empresa comunica por escrito a la trabajadora su baja en la empresa desde el 23-11-16, por incomparecencia a su puesto de trabajo, informando a la misma que no procederá a recibir documentación alguna referente al parte de baja o similar entregados en fecha de 17-12-16 y 15-12-16 - doc unido al escrito de demanda y cuyo contenido doy por reproduddo-

TERCERO.- En fecha de 10 de Febrero de 2017 tuvo lugar acto de conciliación ante la UMAC con el resultado de intentada sin efecto, en virtud de papeleta presentada el 13-1- 17.



CUARTO.- Resta indicar lo siguiente: 1. - La actora inicio proceso de IT/EC el 17 de Noviembre de 2016 hasta el 27-1-17 en que causó alta por mejoría. El parte de baja inicial fue entregado a la empresa el 1 de Diciembre de 2016.

2. - La actora no acudió a su puesto de trabajo en las siguientes fechas: 1-11-16; 3-11-16; 5- 11-16; 6-11-16; 12-11-16; 13-11-16; 19-11-16; 20-11-16; 27-11-16.

3. - A consecuencia de dichas ausencias, en fecha no determinadas, Guillermo y Héctor , ambos empleados de la empresa, intentaron comunicar telefónicamente con la actora en los números de telefóno móvil que disponían de ésta, incluido el reseñado en el parte de baja, sin obtener respuesta. Éste último también se personó en el domicilio de la actora ubicado en la dirección callejón marina de esta ciudad sin poder comunicar con aquella. En el último contrato que consta suscrito entre las partes consta como domicilio de la actora: callejón de la marina 17 de esta dudad.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante y demandada, recurso que formalizaron siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: La actora venía prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada y reaccionó en vía jurisdiccional ejercitando acción de despido, la que obtuvo suerte favorable en la instancia al declarar el magistrado de instancia el despido improcedente con las consecuencias derivadas, atendiendo a un salario regulador del despido mensual de 385 euros, incluido prorrateo de pagas.



SEGUNDO: Frente a la sentencia que estimó la demanda interpuesta en impugnación de despido y que declara la improcedencia del despido acordado, formula la parte demandada Recurso de Suplicación, articulando, en segundo lugar un motivo dirigido a la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art.

193.b) de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, y en primer lugar un motivo encaminado al examen del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c) de la Ley adjetiva laboral al entender que infringe el art. 49 del Estatuto de los Trabajadores y 3 y 7 del Código Civil y doctrina judicial, solicitando la desestimación de la demanda al haber existido dimisión y no despido improcedente, oponiéndose la parte actora en el escrito de impugnación.

Asimismo formula la parte actora Recurso de Suplicación, articulando un motivo dirigido a la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 193.b) de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, y un motivo encaminado al examen del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c) de la Ley adjetiva laboral al entender que infringe el art. 26 del Estatuto de los Trabajadores y 107 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social y doctrina judicial que cita, solicitando la confirmación de la declaración de despido improcedente y que se atienda a un salario regulador del despido de 471,17 € mensuales por las razones que expone.



TERCERO: En el motivo que interesa la revisión fáctica, que debe examinarse en primer lugar por razones de método, pretende la parte demandada recurrente con diversas alegaciones que queda de manifiesto que la actora dimitió de forma tácita por su incomparecencia durante dos semanas previa a la Incapacidad Temporal, y en base a la documental obrante sin citar documento concreto y prueba testifical.

En los motivos que interesan la revisión fáctica pretende la parte actora recurrente la modificación del hecho probado 1 de forma que recoja la jornada y días de trabajo y salario percibido en el año anterior con una redacción que se da por reproducida, la modificación del hecho probado 4.2 de forma que recoja los días de la semana en que se ausentó y de Incapacidad Temporal con una redacción que se da por reproducida, y la adición de un nuevo hecho probado que recoja el requerimiento de la Inspección de Trabajo con una redacción que se da por reproducida, y en base a la documental que cita.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, de manera tal que en el recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley de Procedimiento Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley de Procedimiento Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

El magistrado de instancia realiza de acuerdo con estos principios y preceptos la valoración de la prueba practicada, expresando en los hechos probados la conclusión fáctica y en los fundamentos de derecho la explicación de la misma, y la revisión pretendida por ambas partes no cumple los expresados requisitos.

La revisión de los hechos probados pretendida por la empresa demandada no puede ser acogida, pues no cumple en modo alguno ninguno de tales requisitos realizando diversas alegaciones en el sentido expresado pero sin citar documento concreto y no siendo medio probatorio hábil y eficaz en esta vía la prueba testifical pues de forma reiterada tiene declarado esta Sala que la prueba testifical no es medio hábil y eficaz en esta vía del Recurso de Suplicación por permitirse sólo la revisión por documentos o pericial como establece el art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, siendo reiterada la doctrina judicial que declara que la prueba testifical, realizada con las garantías de audiencia pública y de juramento o promesa con la correspondiente advertencia, entre otras, por ser de libre valoración por el juez a quo como establece el art. 376 la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil al disponer que 'Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado', no es revisable por la Sala al no encontrarse incluida en el apartado b) del art.193 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social y no es controlable por la Sala, pues al ser de libre valoración con arreglo a la sana crítica no es susceptible de control y revisión por la Sala dada la naturaleza extraordinaria del Recurso de Suplicación, que no es un Recurso de apelación, por lo que la Sala no puede analizar la prueba testifical practicada en el caso que se analiza ahora en el presente proceso y a la que alude la parte recurrente, y por ello no llega a cumplir el de evidenciar por la documental invocada de forma directa y clara el error del juzgador con trascendencia al fallo, y sin que la Sala pueda realizar una nueva valoración de la totalidad de la prueba documental practicada como la parte recurrente pretende al citar de forma global la documental obrante, y al prevalecer con arreglo a reiterada doctrina legal, la valoración de la prueba practicada realizada por la juez a quo, a cuyo libre y ponderado criterio corresponde como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, pues dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante, siendo así además que la documental invocada ya fue tenida en cuenta y valoradao por el magistrado de instancia que llegó a la conclusión fáctica que ahora se impugna, como fruto de la valoración de la prueba practicada en uso de la facultad concedida en base al principio de inmediación, siendo la determinación de si existió baja voluntaria dimisión la misma cuestión jurídica que debe resolverse en base a los datos ya recogidos en la sentencia recurrida.

Tampoco puede prosperar la revisión de los hechos probados interesada por la parte actora, pues pues carece de trascendencia para alterar el signo del fallo, pues ya constan y se recogen en los hechos probados y Fundamentos de derecho de la sentencia recurrida los elementos de hecho precisos para resolver la acción ejercitada, y como se verá tampoco tiene trascendencia la determinación de días, jornada y salario percibido en el año anterior.

En consecuencia, procede desestimar este motivo del recurso de ambos Recursos de Suplicación.



CUARTO: Y la censura jurídica contenida en la pretensión deducida por la empresa recurrente no debe alcanzar éxito, pues la Sentencia de instancia no incurre en las denunciadas vulneraciones sino que por el contrario sigue y se acomoda a la doctrina unificada contenida entre otras en las STS de 21 noviembre 2000 RJ 20011427 y de 27 junio 2001 RJ 2001 6840, y de la doctrina de esta Sala contenida entre otras en las Sentencias recaídas en Recursos de Suplicación nº 997/04, 893/08, 897/12, 686/15, 1213/17 y 904/18.

El art. 49.1.d Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores dispone que 'el contrato de trabajo se extinguirá... d) Por dimisión del trabajador, debiendo mediar el preaviso que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar' teniendo declarado la doctrina jurisprudencial en las referidas Sentencias, como recoge la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 1418/18, que 'esa dimisión o voluntad unilateral del trabajador, de extinguir el vínculo contractual que le une a su empresario, puede manifestarse de forma expresa o de manera tácita. Es decir, mediante signos escritos u orales dirigidos al empresario, pues se trata de una decisión recepticia; o mediante un comportamiento del cual cabe deducir esa intención extintiva.

Pues bien, también la jurisprudencia, en este caso la social, se ha ocupado de introducir parejas cautelas.

Así, se ha declarado que 'la dimisión del trabajador no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal, basta que la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral' ( STS 1 octubre 1990 [RJ 19907512]). También se ha dicho que la dimisión exige como necesaria una voluntad del trabajador 'clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito; puede ser expresa o tácita; pero en este caso ha de manifestarse por hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención y alcance' ( STS 10 diciembre 1990 [RJ 19909762]). En particular, cuando el comportamiento alegado por el empresario es lo que suele llamarse un abandono del trabajo, esta Sala ha distinguido el aspecto extintivo del sancionador por incumplimiento: para que exista la causa extintiva en examen es preciso que 'se produzca una actuación del trabajador que, de manera expresa o tácita, pero siempre clara y terminante, demuestre su deliberado propósito de dar por terminado el contrato, lo que requiere una manifestación de voluntad en este sentido o una conducta que de modo concluyente revele el elemento intencional decisivo de romper la relación laboral'; en esta línea, y a los efectos de delimitar el llamado abandono frente al despido disciplinario por falta de asistencias al trabajo, se subraya que éstas no pueden considerarse, objetivamente y al margen de un contexto en el que por su continuidad o por otras circunstancias aparezcan dotadas de un indudable significado extintivo; en cualquier caso, para valorar el propósito del trabajador 'hay que precisar de forma inequívoca las motivaciones e impulsos que le animan toda vez que la voluntad de realizar un acto culposo laboral es diferente de la necesaria para extinguir la relación laboral' ( STS 3 junio 1988 [RJ 19885212]). La principal enseñanza que de tales pronunciamientos cabe extraer es la siguiente. La dimisión del trabajador, como todo acto negocial, en este caso con finalidad de extinguir otro negocio más amplio, y de carácter sucesivo o prolongado, que es el propio contrato de trabajo, requiere una voluntad incontestable en tal sentido; la cual puede manifestarse al exterior, para que la conozca el empresario, de manera expresa: signos escritos o verbales que directamente explicitan la intención del interesado; o de manera tácita: comportamiento de otra clase, del cual cabe deducir clara y terminantemente que el empleado quiere terminar su vinculación laboral. De ahí que el llamado abandono (mencionado en la vieja Ley de Contrato de Trabajo de 1944 (RCL 1944274 y NDL 7232), art. 81; y tangencialmente en el ET, art. 21.4 a propósito de los pactos de permanencia), materializado en una inasistencia más o menos prolongada del trabajador al centro o lugar de trabajo, no sea algo que mecánicamente equivalga a una extinción por dimisión; sino que, y éste sería el significado unificador de la presente resolución, se necesita que esas ausencias puedan hacerse equivaler a un comportamiento del que quepa extraer, de manera clara, cierta y terminante, que el empleado desea extinguir el contrato''.

En el caso sometido a Recurso de Suplicación, queda inalterada la conclusión fáctica alcanzada por el magistrado de instancia en base a la valoración del material probatorio que le es confiada, que razona en los Fundamentos de derecho, de que 'no puede inferirse una voluntad clara y terminante por parte de la trabajadora de dimisión, máxime cuando consta que inició proceso de IT el 17-11-16 - al margen, como se ha dicho, de la comunicación extemporánea a la empleadora-, que hasta esa fecha figuran 6 ausencias a su puesto de trabajo, y de la propia comunicación que la empresa formula el 22-12-16 en que se constata la entrega en fechas de 15 y 17 de diciembre de partes de baja, que casan mal con la voluntad de abandonar la relación laboral-, y sin que a lo anterior obsten las dificultades en la comunicación con la trabajadora, no constando el empleo por la misma de medios de notificación fehaciente por escrito, y habida cuenta de la fórmula empleada por la empresa de considerar extinguida la relación laboral con la trabajadora', y de todo ello la Sala llega a la conclusión de que tal conducta no constituye una manifestación firme, inequívoca e incontestable de extinguir por su propia voluntad la relación laboral, pues, si bien ciertamente existieron faltas de asistencia no sancionadas por la empresa demandada y retraso en aportar el parte de baja por Incapacidad Temporal, no consta una comunicación cierta, firme e indiscutible de poner fin a la relación laboral por parte de la trabajadora, y por ello no puede concluirse que la relación laboral mantenida quedó extinguida por la voluntad unilateral de la parte demandante constitutiva de dimisión y no por despido, sino que, al no constar tal comunicación clara y decidida de la voluntad extintiva, sin que pueda inferirse de aquellas circunstancias sin más, no existió dimisión sino un despido que debe calificarse como despido improcedente con las consecuencias derivadas.

En consecuencia, procede desestimar el Recurso de Suplicación de la empresa demandada y confirmar la sentencia recurrida en este punto, pues la extinción del contrato de trabajo fue debida a una decisión de la empresa dado que no se ha probado suficientemente la dimisión de la trabajadora, y por ello ha de concluirse que no existió baja voluntaria sino decisión extintiva unilateral de la empresa, y por ello no puede prosperar la pretensión esgrimida en el Recurso de Suplicación pues existió un cese unilateral de la empresa constitutivo de despido al extinguir una relación laboral y dicho despido debe calificarse como improcedente con las consecuencias derivadas.



QUINTO: Igual suerte desfavorable merece el Recurso de Suplicación de la parte actora en el que pretende la confirmación de la declaración de despido improcedente atendiendo a un salario regulador del despido de 471,17 € mensuales por las razones que expone.

En la sentencia de instancia se atiende a un salario regulador del despido mensual de 385 euros, incluido prorrateo de pagas, y se razona en el Fundamento de derecho 1 que 'en cuanto al salario se ha consignado el reseñado en demanda, toda vez que por la empresa los 222,82 euros fijados lo fueron con remisión a las nóminas giradas, siendo así que en las mismas, y fuera aparte de los periodos en consta la actora se encontraba en situación de IT, las bases de cotización resultan superiores a dicha cuantía.', y por ello la sentencia recurrida acoge la pretensión ejercitada en la demanda en la que se hace constar tal salario regulador del despido, habiendo sido ratificada la demanda en el acto del juicio en este punto, y la sentencia de instancia acoge el salario regulador del despido propuesto y postulado por la parte actora en la demanda, al que debe estarse por principio de congruencia y no cabe acoger ahora el pretendido en esta vía al tratarse además de una cuestión nueva no planteada ni resuelta en la instancia.

En consecuencia, procede desestimar el Recurso de Suplicación de la parte actora y confirmar la sentencia de instancia.



SEXTO: El criterio del vencimiento previsto en el art. 235.1 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, impone la condena en costas a la empresa recurrente que no goza del beneficio de justicia gratuita.

SÉPTIMO: Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los Recursos de Suplicación interpuestos por UTE MELILLA INTEGRADA POR FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA Y URBASER y por Visitacion , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social único de Melilla de fecha 7 de junio de 2018, recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Visitacion contra UTE MELILLA INTEGRADA POR FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA Y URBASER sobre DESPIDO, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito de 300 euros y de la cantidad consignada para recurrir, a las que se dará el destino legal, así como al pago de las costas procesales causadas en el presente recurso de suplicación, incluidos los honorarios profesionales del Letrado o Graduado social colegiado de la parte demandante impugnante, los cuales no podrán superar, en todo caso, la cantidad de 1200 euros, y ello una vez adquiera firmeza la presente resolución judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la empresa demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander las siguientes consignaciones: 1. La suma de 600 euros en concepto de depósito en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala de lo Social -cuenta nº 2928-0000-66-número de procedimiento (0001/10)-.

2. La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 07178613; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o bien a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 nº de procedimiento (0001/10)-, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.