Sentencia SOCIAL Nº 1382/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2301/2019 de 04 de Junio de 2020

Encabezamiento

13

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 1382/2020

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑASPRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a cuatro de junio de dos mil veinte.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2301/2019, interpuesto por Bienvenido contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NÚM. DOS DE JAÉN, en fecha 02/09/2019, en Autos núm. 3/2019, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Bienvenido en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS Y TGSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 02/09/19, por la que desestimando la demanda interpuesta por el recurrente se absolvió a los organismos demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- D. Bienvenido, mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000, vecino de Los Villares (Jaén), figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001, como peón agrícola.

SEGUNDO.- Iniciadas actuaciones en materia de invalidez permanente, el informe de valoración médica es de fecha 18.9.18 y el dictamen propuesta del E.V.I. es de 21.9.18.

TERCERO.- Por resolución del I.N.S.S. de 27.9.18 le fue denegada al actor la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

CUARTO.- Disconforme con dicha resolución el actor interpuso reclamación previa el 15.10.18. Por resolución del I.N.S.S. de 15.11.18 fue desestimada la reclamación previa.

QUINTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

SEXTO.- Para el caso de ser estimada la demanda la base reguladora a efectos de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, correspondiente a la actora es de 573,79 Euros/mes y para incapacidad permanente parcial es de 1.323,00 euros mensuales, la fecha de efectos es 20.9.18 o el día siguiente a la fecha de cese en el trabajo.

SÉPTIMO.- La parte actora se encuentra aquejada de las siguientes dolencias y secuelas: ANTECEDENTES. IP denegada marzo 2.016 (construcción) por gonartrosis dcha. IP denegada mayo 2.017 cervicoartrosis, artrosis dorsolumbar, osteoporosis listesis grado I L5. Gonartrosis bilateral con lesión condral más evolucionada la dcha. hiperplasia próstata intervenida 8-5-17. Adenomectomía. T ansioso con conducta evitativa de personalidad. Fobia social. Distimia (situación no definitiva).

AFECTACIÓN ACTUAL

Posterior a expediente previo mayo 2017 acude USMC Jaén 9-2-18 DG t ansioso

(con conducta de evitación) de personalidad. Fobia social. Distimia. Tto lorazepam

1 (0-0-1) mirtazapina 30 (0-0-1).

Inf 24-4-18 DG t ansioso (con conducta de evitación) de la personalidad fobia

social Tto lorazepam 1 (0-0-1) mirtazapina 15 (0-0-1). Control MAP. Alta.

En revisiones por neumología por SAHS moderado (probablemente minimizado

por falta sueño) HTA. Eventos respiratorios nº apneas obstructivas 20, nº apneas

centrales 0, nº apneas mixtas 0, nº hipoapneas 161, IAH 24.

Oximetría CT 90, 0,8%, DI 26 SaO2 mínima 85%. Se pauta CPAPn empírica a 7cm H2O todas las horas del sueño. EXPLORACIONES POR APARATOS. OTRAS EXPLORACIONES

En consulta lenguaje coherente, orientado en tiempo y espacio, actitud colaboradora, con tristeza, labilidad emocional, aspecto externo cuidado, acude acompañado. No impresiona lentitud psicomotora. No impresiona alteraciones curso-contenido pensamiento. Murmullo vesicular conservado en ambos campos pulmonares sin ruidos sobreañadidos. 17-9-18 UMEVI.

CONCLUSIONES.

DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS. Trastorno ansioso (con conducta

evitación) de la personalidad. Fobia social. SAHS moderado. Antecedentes

artrosis cervicodorsolumbar. Gonartrosis.

TTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO

CPAP empírica 7cm H2O. Tto lorazepam 1 (0-0-1) mirtazapina 15 (0-0-1).

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES.

Ap respiratorio. Esfera psíquica. Ap locomotor.

CONCLUSIONES. Limitación tareas que supongan riesgos para sí o terceras

personas, si somnolencia diurna, así como aquellas cuya legislación específica

regule el acceso a las mismas.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Bienvenido, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario INSS Y TGSS. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. El demandante, encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social, de profesión habitual peón agrícola, habiendo solicitado igual prestación en los años 2016 y 2017, volvió a reiterar su pretensión tras agotar la vía previa, formulando demanda por la que solicitaba ser declarado afecto del grado de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial.

2. La sentencia dictada en la instancia desestimó la demanda, en base a lo declarado en el hecho probado séptimo, en relación con lo específicamente razonado en el fundamento de derecho segundo.

3. Por el demandante, se formuló recurso de suplicación sustentado en dos motivos destinados a la revisión de los hechos declarados probados y a la censura jurídica al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que se dicte sentencia estimando el presente recurso de suplicación de que con revocación de la sentencia dictada en la instancia, le sea reconocido la oportuna incapacidad permanente total para la profesión de peón agrícola y subsidiariamente incapacidad permanente parcial solicitado por la parte demandante.

4. El indicado recurso fue impugnado por el INSS y la TGSS.

5. El recurrente por escrito de fecha 04-12-2019, pretendió incorporar el dictamen del EVO y la Resolución de la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía de fecha 8-11- 2019, por el que se le reconocía un grado de discapacidad del 49%, desglosado en un 41 % de grado de limitaciones para la actividad y 8 puntos de factores complementarios.

6. Por Auto de fecha 23/01/2020, conforme a lo dispuesto en el artículo 233 LJS y por los razonamientos contenidos en dicha resolución, se denegó la admisión de dichos documentos.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso destinado a la revisión fáctica se interesa los siguientes:

1.A.- Adición al hecho probado octavo la siguiente redacción:

'En el folio 76 adverso de fecha 21-09-18, dictamen propuesta del EVI, en la determinación el cuadro clínico residual, hace constar Trastorno ansioso (conducta de evitación), de la personalidad, fobia social moderado, Antecedentes de artrosis, cerivco dorso lumbar, gonartrosis, dejando por omitido (folio 103) de fecha 09-03-15 anterior dictamen propuesta, siendo el diagnostico columna cervical pinzamiento discales múltiples con cambios artrosicos asociados, columna dorso lumbar, escoliosis lumbar, artrosis dorso lumbar, osteoporosis, litesis grado I de L5, pinzamiento discales multiples con signo del vacio instradiscal a nivel de L1, L2, L3, L4 y L5 y S1, rodilla lesión condral evolucionada a nivel de cóndilo femoral medial derecho, calcificación en inserción rotulan del T cuádriceps derecho'.

Y se aduce que es evidente el error ya que con dicha patología difícilmente se puede desarrollar la actividad de peón agrícola, y que además, se apoya en la Resolución de la Consejería de Igualdad que con fecha 26-10-2016, le otorgó un 37% de discapacidad (folios 105 y 106)

1.B.- Como es sabido cuando se solicita una prestación de incapacidad en cualquiera de sus grados, lo relevante no es la suma de muchas patologías sino las limitaciones funcionales que de las mismas se derivan a efectos de las limitaciones que proyectan para ejercer la profesión habitual.

La parte recurrente incurre en el error de aducir patologías, pero no de limitaciones, y además, esgrime una Resolución de la Consejería de Igualdad que tiene su eficacia para realizar las actividades de la vida diaria pero no para la actividad laboral, por lo que se desestima la revisión interesada.

2.A.- En el siguiente motivo se interesa, según literalmente se expresa 'Añadir el hecho probado noveno', lo que debe ser un involuntario error, dado que no existe ningún hecho probado octavo. Entendiéndose por la Sala, que lo solicitado en forma procesalmente correcta sería la adición de un nuevo hecho probado, que debiera ostentar el ordinal octavo, con la siguiente redacción:

'Según (folio 101, 102) informe de psicólogo Everardo, de fecha 28-09-16, en su enfermedad actual, se refiere a problemas de salud mental desde la infancia, cree no saber relacionar con la gente, ser un fracasado etc., Pésimo autoconcepto, timidez patológica. Además comenta diversas situaciones concretas en las que estos sentimientos le han impedido defender sus derechos. Y en Evolución y Curso Clínico, el cuadro de fondo se mantiene y no es esperable una evolución positiva de este, por ser una serie de tendencia comportamiento muy arraigada en la personalidad del paciente.

Por otra parte según informe en el informe de la unidad de salud mental de fecha 24-04-18 (folio 99-100) se deja probado que su evolución radica en visita a salud mental desde 08-03-16, y en su exploración, existe tristeza, pérdida de ilusión, culpabilización, baja autoestima, timide patologíca de larga data. Fobia social, que le lleva a evitar situaciones concreta con reacciones en forma de ansiedad, Al igual en informes actualizado de fecha 02-07-19 y de fecha 14-02-19 (folio 88-89) (folio 91 y 92), por la unidad de salud, en Enfermedad Actual, en la actualidad presenta empeoramiento en los niveles de ansiedad, con trastorno en el sueño, reactivo a varios estresares, el tener que acudir a las citas médicas, explicar en público ante profesionales como se siente o como esta, le genera una elevada ansiedad, durante la entrevista se altera, hoy, en consulta resalta lo que le ha pasado leyéndolo en un papel (flio 18 adverso y folio 19-20-21-22-23), con signo evidente de ansiedad. En su evolución y curso clínico, dichas conductas de evitación se mantiene en la actualidad y no es esperable una evolución positiva, por ser arraigado a la persona.

Por lo que difícilmente podrá realizar con dicha patología mental, la profesión de peón agrícola.'

Y a continuación se alega que es evidente el error del Juzgador.

2.B.- La Sala no puede estimar la revisión propuesta sobre la base de documentos que han sido correctamente valorados por el Magistrado de instancia, conforme a las facultades conferidas por el artículo 97.2 LJS, para lo que no basta que la parte recurrente se limite a afirmar que existe un error evidente del Juzgador, sino que hay que acreditarlo donde reside el error, dado que la patología que se refiere en dicho hecho ya viene expresamente recogida en el hecho probado séptimo, debiéndose acreditar por el recurrente para apreciar el error, en qué limita para desarrollar las esenciales tareas de su profesión de peón agrícola, la tristeza, pérdida de ilusión, culpabilización, baja autoestima, timidez, patología de larga data y la fobia social. Lo que no efectúa, y por lo tanto, no existe error alguno en la valoración de dichos medios de prueba.

Por último, la Sala de oficio y en aras a la tutela judicial efectiva, ha estimado que la extensión del hecho probado es hasta donde se ha fijado las comillas, dado que el recurrente ha omitido dicho extremo, ya que puso las comillas iniciales pero no las finales.

3.A.- Se prosigue con una nueva adición, que por error se dice que sería el ordinal décimo, y con la siguiente redacción:

'En informe de valoración médica de fecha 18-09-18, en su antecedente se hace constar situación no definitiva (folio 107).

Se deja por omitido la baja en incapacidad temporal desde 23-11-2018 hasta la fecha actual (folio 94) por la patología que bien padece, al igual que se omite, los informes de salud mental (folio 88-89- 91-92-95-96-97-98-103) existiendo un empeoramiento a la fecha actual y que data desde Marzo 2.016 hasta la fecha actual.'

Se alega que el error es evidente, sin necesidad de conjeturas, deducción o interpretación, y que este motivo respeta lo requerido por el artículo 193.b LJS como ha sido interpretado por todas por STSJ Cataluña de 12-02-2013.

3.B.- Esta Sala de Granada ha tenido ocasión de interpretar el mencionado precepto 193.b LJS, exponiendo que el Tribunal Constitucional (vid. Sentencia núm. 205/2007 de 24 septiembre) ha insistido que efectivamente, los recursos extraordinarios -y lo es el de suplicación laboral- se caracterizan porque los motivos de interposición están legalmente tasados y a ellos se reduce el conocimiento del Tribunal llamado a resolverlos.

El Recurso de Suplicación no tiene naturaleza de la Apelación, ni de una segunda instancia, sino que resulta ser -( SSTC 18/1993 RTC 1993. 18); 294/1993 (RTC 1993, 294); 93/1997 (RTC 1997, 93)- de naturaleza extraordinaria casi casacional, en el que el Tribunal ad quen no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada en autos. Y como tiene afirmado la Sala con reiteración -entre otras múltiples coincidentes en las suyas de 3 de Febrero de 1993, 22 de Noviembre de 1995, 7 de Febrero de 1996 y 3 de Diciembre de 1997- cualquier modificación o alteración en el relato de hechos declarados como acreditados por el Juzgador 'a quo' no sólo ha de resultar trascendente a efectos de la solución del litigio sino que, en todo caso, ha de apoyarse en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en los autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, suposiciones o argumentaciones mas o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación conjunta que respecto de los 'elementos de convicción' -concepto más amplio que el de medios de prueba- que se comprende en el núm. 2 del artículo 97 de la Ley de la Jurisdicción Social, no puede verse contradicha ni desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada, ya que ello supondría un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el 117.3 éste de la Constitución a los Jueces y Tribunales otorgan en exclusiva, y por otra parte la modificación que propugna resulta en cierto modo irrelevante para influir en el resultado del recurso interpuesto.

Y sobre la modificación de hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar en diversas ocasiones los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba, atendida la ya mencionada naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que ' no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase artículo 193 b. Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

Así la Jurisprudencia tiene declarado reiteradamente, en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

* Que la parte especifique sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

* Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

* Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

* Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

* Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos querequieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

* Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

* Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

3.C.- Se vuelve a incurrir en igual defecto procesal al no fijarse el cierre de las comillas, ignorándose hasta donde llega la frase que se debe adicionar, y que la Sala en aras a la tutela judicial efectiva de oficio, las has fijado a tenor del sentido de la frase.

3.D.- La parte pretende que se deban incorporar a los hechos probados todos los procesos de incapacidad temporal e informes de salud mental del recurrente, olvidando que la pretensión de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados no se basa en un cúmulo de informes médicos, sino en probar que existen limitaciones funcionales de entidad suficiente para repercutir en las esenciales tareas de la profesión habitual. Lo que no se efectúa en el presente motivo, por lo que resulta irrelevante, y sin perjuicio de que no se puede introducir conclusiones valorativas de parte ('existiendo un empeoramiento'), que además son subjetivas.

TERCERO.-El motivo quinto destinado a la censura jurídica, se subdivide en dos apartados:

1.A.- Se invoca la infracción del art. 193 apartado 1 del RD 8/2015 alegándose en síntesis que la enfermedad mental persiste estando agravada desde el año 2016, sin esperanza de mejoría.

1.B.- Se alega la infracción del artículo 194.2 RD 8/2015, alegándose en síntesis que ante la patología de salud mental, que bien se padece, y con su sintomatología que bien manifiesta los especialistas, que bien padece, al igual que las patologías de columna cervical y lumbar, y pinzamientos discales múltiples no puede realizar su profesión de peón agrícola.

2. La censura jurídica esgrimida en ambos subapartados debe ser desestimada partiendo para ello, Como expresa la Sentencia del TS 28-03-2012 (Rec 119/2015, fundamento tercero) '...s i resulta inalterado el relato fáctico impugnado, procede desestimar los recursos cuyo éxito venga ligado al triunfo de la revisión de los hechos que se ha desestimado, cual evidencian las alegaciones y argumentaciones contenidas en el motivo de los recurso dirigidos al examen del derecho aplicado...'

3. El actor ejercita la profesión de peón agrícola, cuyas tareas no se ven afectadas por el trastorno ansioso, ni por las patologías de columna, a la vista de las inmodificados hechos probados, desprendiéndose del hecho probado séptimo, que cuando fue explorado por el facultativo evaluador no tuvo problemas de ansiedad, y cuya profesión en el entorno natural que se desarrolla no conlleva contactos sociales frecuentes que repercutan en sus patologías.

Por los razonamientos expresados se desestima el presente recurso y se confirma la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Bienvenido contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NÚM. DOS DE JAÉN, en fecha 02/09/19, en Autos núm. 3/2019, seguidos a instancia de Bienvenido, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS Y TGSS, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2301.2019. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2301.2019. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.