Sentencia Social Nº 1383/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 3274/2007 de 28 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

RSU 0003274/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 01383/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0022663, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003274 /2007

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: María Virtudes , FREMAP FREMAP

Recurrido/s: Franco , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS , INSTITUTO NACIONAL DE

LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 18 de MADRID de DEMANDA 0000775 /2006

Sentencia número: 1383/07-FG

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

En MADRID a veintiocho de diciembre de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 3274/2007, formalizado por el Letrado D. ISRAEL CASQUETE MOLINA y por la Letrada Dª. MARIA DEL PILAR MANZANO BAYAN, en nombre y representación, respectivamente, de María Virtudes y de MUTUA FREMAP - MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y DE ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61, contra la sentencia de fecha 09-02-2007, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 18 de MADRID en sus autos número DEMANDA 775/2006, seguidos a instancia de María Virtudes frente a Franco , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, en reclamación por incapacidad permanente total o parcial o indemnización por lesiones permanentes no invalidantes, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO. Dª María Virtudes consta afiliada a la Seguridad Social con n° NUM000 , fecha de nacimiento 3.12.1962, de profesión Cocinera, sufrió un accidente laboral el 23.2.2005.

SEGUNDO. Fue examinada por la Comisión de Evaluación Médica de Incapacidades; se elaboran informes por e médico evaluador el 13.1.2006 (folios 31-35) y 16.3.2006 (folio 38).

TERCERO. Se dictó resolución en fecha 7 de abril de 2006 declarando a la actora afecta con lesiones permanentes no invalidantes, baremo 110, cicatrices, cuantía 600 euros (folio 37), derivadas de accidente de trabajo.

CUARTO. En la fecha del dictamen médico, la parte actora padecía las siguientes secuelas: "Tenosinovitis de Quervain muñeca dcha. intervenida quirúrgicamente" (folio 37).

Las limitaciones orgánicas son las siguientes:

"Mano derecha: Flex palmar: 40. Flex dorsal: 30. Desviación radial: 30. Desviación cubital: 20.

Prono-supinación: completa.

No puño completo a expensas de 1er dedo. Pinza difícil con 5º dedo.

1er dedo: no puede realizar add. Abd. 30. No flex art interfalángica.

Gran pérdida de fuerza". (Folio 35).

"Cicatriz hiperestésica. Bultoma secundario a fibrosis.

Dolor con maniobra de Filkenstein+"(folio 47).

QUINTO. Si prospera la demanda, la base reguladora es 10.333,08 euros anuales y la fecha de efectos 27.3.2006.

La indemnización que le correspondería por la parcial es de:

(28,53 x 365 x 2)20.826,90 euros

(B.R. diaria x días x años)"

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Estimando la petición alternativa, declaro a Dª María Virtudes en situación de Incapacidad Permanente Parcial, con derecho al percibo de la indemnización de 20.826,90 euros condenando a la MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA S.S. FREMAP a su abono, debiendo las partes estar y pasar por esta resolución."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante y por la demandada MUTUA FREMAP, tales recursos fueron objeto de impugnación, el primero de ellos por MUTUA FREMAP y el segundo por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 27-06-07 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 20-12-07 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia de instancia que, estimando la petición subsidiaria de la demanda, declara a la actora en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de cocinera derivada de accidente de trabajo y condena a la Mutua a abonar a la actora una indemnización a tanto alzado equivalente a veinticuatro mensualidades de la base reguladora, se alzan en suplicación la representación legal de FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61 y la trabajadora demandante en suplicación formalizando un único motivo, dedicado al examen de normas sustantivas y de la jurisprudencia por la vía del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denunciándose infracción del artículo 137.3 y 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social y de la doctrina jurisprudencial que citan, por entender la Mutua, que las dolencias probadas no justifican el reconocimiento del grado de incapacidad permanente parcial y exclusivamente deben evaluarse como constitutivas de lesiones permanentes no invalidantes y la demandante, que su situación es constitutiva de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

La demandante, como consecuencia de accidente de trabajo sufrido en fecha 23-02-2005 con diagnóstico de tenosinovitis de Quervain en muñeca derecha, es intervenida quirúrgicamente en abril de 2005 y en la actualidad presenta:

"Mano derecha: Flex palmar: 40. Flex dorsal: 30. Desviación radial: 30. Desviación cubital: 20.

Prono-supinación: completa.

No puño completo a expensas de 1er dedo. Pinza difícil con 5º dedo.

1er dedo: no puede realizar add. Abd. 30. No flex art interfalángica.

Gran pérdida de fuerza.

Cicatriz hiperestésica. Bultoma secundario a fibrosis.

Dolor con maniobra de Filkenstein+"

Y puestas en relación las secuelas probadas con su profesión habitual de cocinera, cabe concluir que no concurre la infracción denunciada del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social porque la sentencia de instancia tiene presente para dictar la resolución la categoría y profesión de la accidentada, dedicando la fundamentación jurídica a tal extremo, con lo que aplicó e interpretó adecuadamente el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social .

Alega la Mutua que las lesiones que afectan a la actora en su miembro superior derecho, puestas en relación con su profesión habitual de cocinera, no le ocasionan una disminución del 33% en su rendimiento normal para su profesión habitual

Conforme a lo dispuesto en el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , la característica específica de la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, radica en la disminución sensible, manifiesta y trascendente que ocasiona una merma no inferior al tercio en su rendimiento normal profesional, situación que exige un triple componente, laboral, médico y jurídico, que hace referencia a la profesión del trabajador, cuadro patológico que le afecta y alcance, que, en su conjunto, determina su aptitud para el desempeño de su profesión u oficio, considerada tanto en el aspecto objetivo del rendimiento, como en la mayor penosidad y/o peligrosidad para su ejercicio a consecuencia de las lesiones residuales.

La demandante está limitada para tareas que requieran fuerza y destreza manual, tales tareas no son óbice para que la trabajadora, con la incapacidad funcional que presenta, pueda realizar las principales funciones de su profesión habitual de cocinera consistentes en realizar preparación, aderezo y presentación de platos, colaborar en pedidos y conservación de materias primas y productos de uso en la cocina, colaborar en el montaje, servicio y desmontaje de buffets, colaborar en la planificación de menús y cartas, en la gestión de costes e inventarios, así como en las compras, por cuanto los impedimentos que presenta no se requieren de manera continuada en la profesión de cocinera, aunque sí tienen objetivamente valorados entidad para provocar una apreciable merma de rendimiento, debido a las secuelas que presenta en su mano derecha que hace más gravoso y penoso el desempeño de su profesión, determinando una pérdida de rendimiento que cuantitativamente puede situarse por encima del límite que como mínimo fija el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social y al no incurrir la sentencia recurrida en las infracciones denunciadas, debe ser confirmada y desestimados los recursos.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por el Letrado D. ISRAEL CASQUETE MOLINA y por la Letrada Dª. MARIA DEL PILAR MANZANO BAYAN, en nombre y representación, respectivamente, de María Virtudes y de MUTUA FREMAP - MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y DE ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61, contra la sentencia de fecha 09-02-2007, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 18 de MADRID en sus autos número DEMANDA 775/2006, seguidos a instancia de María Virtudes frente a Franco , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, en materia de incapacidad permanente total o parcial o indemnización por lesiones permanentes no invalidantes, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/3274/07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.