Sentencia Social Nº 1383/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2869/2008 de 29 de Abril de 2009

Encabezamiento

2

Recurso de Suplicación nº: 2869/2008

Recurso contra Sentencia núm. 2869/2008

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a veintinueve de abril de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1383/2009

En el Recurso de Suplicación núm. 2869/2008, interpuesto contra la sentencia de fecha cuatro de abril de dos mil ocho, dictada por el Juzgado de lo Social núm. tres de Alicante, en los autos núm. 677/2007, seguidos sobre invalidez, a instancia de D. Roque asistido por la letrada Dª Yolanda Fernández López, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Mutua Fremap asistida por la letrada Dª. Belén Valls Jiménez, Tesorería General de la Seguridad Social y La Iberoamericana Plus, S.L., y en los que es recurrente Mutua Fremap, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha cuatro de abril de dos mil ocho, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda interpuesta por Roque contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Fremap y la empresa La Iberoamericana Plus S.L, debo declarar y declaro al actor afecto de invalidez permanente parcial para su profesión habitual de peón albañil, derivada de accidente de trabajo, con Derecho a percibir una indemnización a tanto alzado en cuantía de 22.367,28 euros, siendo responsable de su pago la Mutua Fremap , declarando la responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social y absolviendo a la empresa La Iberoamericana Plus S.L.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO: El actor Roque, nacido el 13-3-1972, con NIE numero NUM000, con domicilio en Alicante, afiliado a la Seguridad Social con el numero NUM001, e incluido en el Régimen General , sufrió un accidente de trabajo el día 17-10-06 cuando prestaba sus servicios como peón albañil por cuenta y orden de la empresa LA IBEROAMERICANA PLUS SL, que tiene cubiertas las contingencias derivadas de accidente de trabajo con la Mutua FREMAP. SEGUNDO: Tramitado el correspondiente expediente de invalidez, por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 6-6-07 se declaró al demandante afecto de lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo, indemnizables conforme a dos baremos 81 derecho, en cuantía de 1.260 euros , siendo responsable de su abono la Mutua FREMAP, en base a la Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 29-5-07. TERCERO: Como consecuencia del accidente de trabajo el demandante sufrió sección del tendón flexor profundo del 3º dedo de la mano derecha , fractura no desplazada de 2ª falange del 5º dedo intervenida en octubre de 2006 y neurolisis por herida en 4º dedo de la mano derecha, con atrapamiento colateral radial intervenida en febrero de 2007, con limitaciones orgánicas y funcionales consistentes en dolor y limitación funcional en 3º, 4º y 5º dedos de la mano derecha, siendo mas importante la limitación en 4º y 5º dedos y cicatriz de unos 15 cm de longitud bien epitelizada en antebrazo Derecho. Dicha patología limita para actividades que requieran sobrecarga en mano derecha, manipulación de objetos con dicha mano o movimientos finos en los que participen los dedos lesionados. CUARTO: La base reguladora de la prestación de invalidez permanente total y de la prestación de invalidez permanente parcial derivada de accidente de trabajo es de 931,97 euros mensuales. QUINTO: Con fecha 13-7-07, la parte actora interpuso la correspondiente reclamación previa que fue desestimada por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 23-8-07.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por Mutua Fremap, habiendo sido impugnada en legal forma por D. Roque . Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia estima la demanda y declara al actor afecto de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de peón albañil, derivada de accidente de trabajo.

Interpone recurso de suplicación la Mutua codemandada FREMAP, que es impugnado de contrario, solicitándose, en el primer motivo, formulado al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL) la adición de un nuevo ordinal -quinto - al factum que contiene la sentencia impugnada, cuyo tenor literal propuesto , obra en el recurso, en el que se haga constar, en definitiva que en enero de 2008 el actor se dio de alta en el régimen especial agrario. Apoya esta revisión con la documental obrante en autos al folio 71 (Informe de Vida Laboral". Y , pese a ser cierto el extremo fáctico propuesto, no se acepta la adición solicita, toda vez que tal adición resulta ajena e irrelevante al objeto del presente proceso, en el que se ventila una incapacidad permanente parcial para la profesión habitual de peón-albañil, con origen en un accidente laboral.

SEGUNDO.- En el correlativo motivo segundo y último, formulado por el cauce procesal previsto en el apartado c) del artículo 191 LPL, se censura a la Sentencia recurrida infracción por aplicación indebida de los artículos 134 y 137.3 y no aplicación del artículo 150, todos ellos, de la Ley General de la Seguridad Social . Argumenta , en síntesis, que el cuadro clínico residual que padece el demandante no le hacen tributario de una incapacidad permanente en grado de parcial, sino que su situación es merecedora de Lesiones Permanentes No invalidantes, tal y como lo estimó la Entidad Gestora en su resolución administrativa que trae causa el presente proceso.

El motivo está abocado al fracaso. En efecto, el artículo 136.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en la redacción dada a dicho precepto por el artículo 34.1 de la Ley 42/1994 , de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social dispone textualmente: "En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente , presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obsta a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. (...) No obstante lo establecido en el párrafo anterior, no ser necesario el alta médica para la valoración de la invalidez permanente en los casos en que concurran secuelas definitivas. También tendrá la consideración de invalidez permanente , en el grado que se califique, la situación de incapacidad que subsista después de extinguida la incapacidad temporal por el transcurso del plazo máximo de duración señalado por la misma en el apartado a) del número 1 del artículo 128 , salvo en el supuesto previsto en el segundo párrafo del número 2 del artículo 131 bis, en el cual no se acceder a la situación de invalidez permanente hasta tanto no se proceda a la correspondiente calificación".

Conforme establece el art. 137.3 de la ley General de Seguridad Social, en su vieja redacción, se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión , sin impedirle la realización de las tareas habituales de la misma; en consecuencia procede la declaración de la invalidez permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulte el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33%, sin que por otro lado , quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de su profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo , quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado (TCT 25-6-80 y 7-2-84).

Las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas, son las definidas para la «categoría profesional» en la correspondiente Ordenanza Laboral -en su caso Convenio Colectivo- y no las que conforman un «puesto de trabajo» en determinada empresa, si son diferentes de aquéllas, que han sido precisamente el objeto del aseguramiento (ST.S.J. de la Rioja 10-03-93, Ar. 1257).

Siguiendo la anterior doctrina, y tal y como pone de manifiesto el Juzgador de instancia , en el presente supuesto, ha podido constatarse que los padecimientos y limitaciones orgánicas y funcionales que sufre la parte demandante, derivados del accidente no laboral, sufrido el 17.10.2006 señalados en el hecho tercero de los declarados probados, esto es, " sección del tendón flexor profundo del 3º dedo de la mano derecha, fractura no desplazada de 2ª falange del 5º dedo intervenida en octubre 2006 y neurolisis por herida en 4º dedo de la mano derecha, con atrapamiento colateral radial intervenida en febrero de 2007 , con limitaciones orgánicas y funcionales consistentes en dolor y limitación funcional en 3º, 4º y 5º dedos de la mano derecha, siendo más importantes la limitación en 4º y 5º dedos y cicatriz de unos 15 cm de longitud bien epitelizada en antebrazo derecho. Dicha patología le limita para actividades que requieran sobrecarga en mano derecha, manipulación de objetos con dicha mano o movimientos finos en los que participe los dedos lesionados"; pueden subsumirse, en la situación protegida en el apartado 3) del artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, ya que las limitaciones que padece en la mano derecha le inhabilitan parcialmente para el desempeño de las funciones esenciales de su profesión habitual , en la que es notorio que requiere de actividades manipulativas de cierta fuerza con ambas extremidades Superiores, que debe realizar diariamente en el normal desarrollo de su actividad laboral , así como de aquellas tareas que precisan de un movimiento continuo y repetitivo. En suma, tales limitaciones, necesariamente, le dificulta el rendimiento en su profesión habitual de peón-albañil, al ser las funciones desempeñadas por el mismo, fundamentalmente de carácter manual, con una disminución Superior al 33%.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Mutua Fremap contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. tres de Alicante de fecha cuatro de abril de dos mil ocho en virtud de demanda formulada por D. Roque, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida de las cantidades consignadas y del deposito constituido para recurrir, a los que se dará el destino legal.

Se condena a la recurrente a que abone en concepto de honorarios al letrado impugnante la cantidad de 300 ? a la firmeza de la presente Sentencia.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal , no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.