Sentencia Social Nº 1383/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1987/2011 de 03 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Recurso nº 1987/11 (S) Sentencia nº 1383/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO, PRESIDENTE

DOÑA MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a tres de mayo dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY , ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 1383/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Rogelio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 6 de los de Sevilla, en sus autos núm. 80/11, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña ELENA DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Rogelio , contra Transportes y Cubas MH S.L., sobre Despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 26 de abril de 2.011 por el referido Juzgado, con desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO: D. Rogelio con DNI NUM000 presta servicios para la empresa Transportes y Cubas MH SL, desde la fecha 29/01/2007, en la categoría profesional de conductor de segunda, con un salario diario de 34,18 euros, sin ostentar cargo sindical alguno.

SEGUNDO: En fecha 19/11/2010, recibe carta de la empresa del tenor siguiente:

Sevilla, a 19 de noviembre de 2010.

Muy señor nuestro:

Mediante la presente carta le comunico que esta empresa se ve en la necesidad objetiva de amortizar su puesto de trabajo, al amparo del artículo 52,c) del RDL 1/1995 de 24 de marzo por el que aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

Las causas que obligan a dicha decisión se basan en la situación económica de la empresa, que ha venido sufriendo un deterioro progresivo, debido a la menor carga de trabajo, impagos..., según se desprende de las cifras que constan en los balances y cuentas y de resultados debidamente depositadas en el Registro Mercantil y en las previsiones contables para el ejercicio 2010.

Concretamente, la empresa ha disminuido su volumen de facturación de 3.525.805,70 euros, en el año 2008, a 2.844.192,09 euros en el año 2009; y asimismo la facturación hasta la fecha en el ejercicio 2010 asciende únicamente a 2.336.678,95 euros.

Igualmente ha disminuido el número de clientes y obras contratadas.

La situación de crisis general, que está aun más acentuada en el sector de la construcción, ha llevado a que en la actualidad Transportes y Cubas MH, SL, tenga una menor carga de trabajo, debido al descenso de los pedidos así como a la necesidad de rechazar algunos de los mismos debido a las inaceptables condiciones de pago que pretenden imponer algunos clientes. El volumen de impagos que soporta actualmente la empresa es de 510.492,51 euros, a lo que hay que añadir las empresas en concurso de acreedores y las devoluciones, lo que ha hecho necesario exigir a los clientes pagos de contado en caso de querer contratar con nuestra empresa.

Las medidas adoptadas hasta la fecha, tales como disminución y control en el gasto, renegociación con proveedores, etc., no han logrado equilibrar los resultados ni garantizar la viabilidad de la empresa, pues las previsiones actuales para el año 2010 siguen siendo negativas, conduciendo a un sobreendeudamiento de la misma.

De hecho en la actualidad han debido aplazarse y/o fraccionarse, las obligaciones de pago tanto con la TGSS como con la Agencia Tributaria.

Como usted bien sabe, durante el mes de marzo se celebraron varias reuniones entre la dirección de esta empresa y todos los trabajadores de la misma con el fin de adoptar las medidas necesarias para paliar la crisis económica de la empresa salvaguardando en la medida de lo posible los intereses y derechos de los trabajadores.

En la reunión celebrada el 15 de marzo de 2010, ambas partes acordaron la necesidad de amortizar los puestos de trabajo necesarios para ajustarse a la carga de trabajo real, con un máximo de tres puestos a amortizar.

La dirección de la empresa ha decidido que uno de los puestos de trabajo a amortizar sea un conductor de segundad, ya que debido a la crisis económica y más concretamente la del sector de la construcción hace que haya descendido considerablemente el pedido de materiales para obras y la recogida de escombros en las mismas. Entre los conductores existentes se ha decidido la amortización concreta de su puesto por su menor rendimiento debido a diferentes causas ajenas a esta empresa.

Por todo ello, se le comunica que cesará en la prestación de sus servicios el día 4 de diciembre de 2010, y al mismo tiempo se le comunica que le corresponde una indemnización de dos mil cuatrocientos veinte euros con setenta y siente céntimos (2.420,77 euros) correspondiente a los 20 días de salario por año de antigüedad con un límite de 12 mensualidades, de las cuales la empresa le abonará a la fecha de cese la cantidad de mil cuatrocientos cincuenta y dos euros con cuarenta y seis céntimos (1452,46 euros) correspondiente al 60% por no disponer de liquidez a la fecha de esta comunicación, pudiendo solicitar el restante 40% al fondo de garantía salarial, de conformidad con lo dispuesto en el art. 33.8 del Estatuto de los Trabajadores . Durante este período de preaviso dispone Ud., de una licencia retribuida de 6 horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo.

Sin otro particular.

TERCERO: Transportes y Cubas MH SL, se constituye el 13/11/1991, por D. Augusto , D. Eugenio y D. Julián , siendo administradores solidarios los dos últimos. Tiene como objeto la extracción y suministro de áridos, así como el transporte de todo tipo de materiales.

CUARTO.- El actor participó en la jornada de huelga que se desarrolló el 29/09/2010 y estima que es esto la razón por la que la empresa decide despedirle a él. Han sido cesados otros tres trabajadores. El actor instó el abono de una indemnización que cifra en 6000 euros.

QUINTO: Intentada conciliación ante el CMAC el 21/01/2011 según papeleta presentada el 22/12/2010, se interpone demanda el 21/01/2011.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Rogelio , que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone el actor, al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , contra la sentencia de instancia que declaró la procedencia de la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas acordado por la empresa "Transportes y Cubas MH S.L.", por amortización del puesto de trabajo ante la disminución de facturación que sufre la empresa y las dificultades para cumplir sus obligaciones con la Tesorería General de la Seguridad Social y a la Agencia Tributaria.

Se alega en el recurso la aplicación indebida del artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores , por considerar que la empresa no ha acreditado la situación económica negativa que justifique la amortización del puesto de trabajo, ni los motivos que conducen a la elección del trabajador.

La Sala no puede apreciar la infracción normativa denunciada, ya que la legislación laboral se ha modificado progresivamente para facilitar la extinción de los contratos por causas objetivas, y así el artículo 52 c) en la redacción vigente en la fecha del cese el 19 de noviembre de 2.010, faculta a la empresa para amortizar el puesto de trabajo "cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de esta Ley y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo.", entendiendo este precepto que concurren causas económicas "cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos , que puedan afectar a su viabilidad o a su capacidad de mantener el volumen de empleo. A estos efectos, la empresa tendrá que acreditar los resultados alegados y justificar que de los mismos se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado." .

Por lo tanto conforme a esta regulación basta una pérdida significativa en el volumen de ingresos para justificar la extinción del contrato de trabajo, y en esta caso de una facturación de 3.525.805,70 euros en el año 2.008 se descendió a 2.844.192,09 euros en el año 2.009 y a 2.336.678,95 euros en 2.010, por lo que aunque la empresa no sufre pérdidas, ni acredite que el resultado económico fuera negativo, se enfrenta a una disminución de pedidos propia del sector de la construcción y con una plantilla excesiva, lo que dificulta su capacidad para satisfacer sus deudas con la Seguridad Social y la Agencia Tributaria y para mantener el nivel de empleo en la empresa, por ello está autorizada por la legislación a ajustar la plantilla a las nuevas necesidades productivas, para lo cual es un medio adecuado la amortización del puesto de trabajo.

SEGUNDO.- En relación a la elección del actor para cesar en la empresa, la regulación de la extinción del contrato por causas objetivas no impone ningún criterio electivo al poder de decisión empresarial, salvo que la decisión afectara a una mujer embarazada o tuviera un móvil discriminatorio o vulnerador de los derechos fundamentales, pues como se declara en la sentencia con valor fáctico no fue la causa del cese la participación del actor en una huelga, ya que la misma fue seguida por la mayor parte de la plantilla.

En relación con la designación de los trabajadores afectados por una amortización del puesto de trabajo, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido el principio de libre elección al declarar que "la determinación de los trabajadores afectados por el despido depende de la relación entre la causa económica y los contratos potencialmente afectados por ésta. Sólo en el caso de que los contratos posiblemente afectados sean varios y el despido deba limitarse a alguno o algunos de ellos, puede plantearse el problema del alcance de la libertad empresarial para la selección y de su control y, en este punto, la ley sólo establece la preferencia que prevé el párrafo segundo artículo 52, c) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 68 del mismo texto legal y con el artículo 10 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical . Fuera de este supuesto y a reserva de las eventuales previsiones de la negociación colectiva sobre esta materia ... la selección de los trabajadores afectados corresponde en principio al empresario y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios ( artículo 14 de la Constitución y 17 del Estatuto de los Trabajadores ).". ( sentencia del Tribunal Supremo de19 de enero de 1.998 ).

En este mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2.003 , en la que se declara que "Lo que tiene que acreditar el empresario en el despido económico se limita, por tanto, en principio, a que la «actualización de la causa económica afecta al puesto de trabajo» amortizado. Únicamente si se acusa un panorama discriminatorio, o si se prueba por parte de quien lo alega fraude de Ley o abuso de derecho, cabe extender el control judicial más allá del juicio de razonabilidad del acto o actos de despido sometidos a su conocimiento. Todo ello, sin perjuicio de la preferencia de permanencia en la empresa de los representantes legales de los trabajadores, que en el ordenamiento legal español es la única expresamente establecida.".

En consecuencia, no acreditando el actor, que no es representante de los trabajadores, que su designación tuviera un móvil discriminatorio, o que su puesto de trabajo como conductor de 2ª no estuviera vinculado en modo alguno con el sector de actividad que ha disminuido en la empresa, que es la extracción y suministro de áridos y el transporte de materiales, no podemos invalidar el cese acordado por la empresa por no acreditar los motivos que justificaron su designación.

TERCERO.- Por último, se alega en el recurso que la empresa ha incumplido la obligación de poner a su disposición la indemnización, por el hecho de que la sentencia condena a completar el 60% abonado, condena que contradice la obligación del Fondo de Garantía Salarial de hacerse cargo del pago del 40% de esta indemnización por encontrarnos ante una empresa de menos de 25 trabajadores, dato que no se discute ni en la sentencia, ni en el recurso.

El artículo 33.8 del Estatuto de los Trabajadores , establece una obligación autónoma y específica del Fondo de Garantía Salarial en relación con las indemnizaciones debidas por extinciones de contrato por causas objetivas acordadas por pequeñas empresas, disponiendo que "En las empresas de menos de veinticinco trabajadores, el Fondo de Garantía Salarial abonará el 40 por 100 de la indemnización legal que corresponda a los trabajadores cuya relación laboral se haya extinguido como consecuencia del expediente instruido en aplicación del artículo 51 de esta Ley o por la causa prevista en el párrafo c) del artículo 52, o conforme al artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal .".

Este precepto ha sido interpretado por numerosas sentencias como la de 27 de junio de 1.995 (RJ 19955231 ), en la que cita las sentencias de 27 junio, 24 noviembre, 12 y 16 diciembre, todas ellas de 1992 (RJ 19924684, RJ 19928831, RJ 199210077 y RJ 199210334), 23 julio 1993 ( RJ 19935760 ) y 11 mayo 1994 (RJ 19944194), declarando que " la responsabilidad que atribuye al mencionado organismo el artículo 33.8 del Estatuto de los Trabajadores es de carácter puro, directo y limitado , sin que guarde relación alguna con la de responsabilidad subsidiaria que también le viene impuesta en los apartados 1 a 3 del mismo artículo....Ahora bien,... para que este precepto pueda entrar en acción, es decir, para que nazca la obligación del referido Fondo de abonar el 40 por 100 de dicha indemnización, es de todo punto necesario que nos encontremos ante uno de los dos supuestos que se acaban de mencionar, esto es que se trate de un despido colectivo del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores en el que, «como consecuencia del expediente instruido en aplicación» de lo que esta norma establece, se hayan extinguido los contratos de trabajo de unos determinados trabajadores; o de un despido objetivo de los que prevé el art. 52 c) del mencionado cuerpo legal.... . La obligación que estatuye este artículo 33.8 es distinta, en contenido, naturaleza y fines, de las que se estructuran en los números 1 y 2 del mismo artículo, por cuanto que aquélla es de carácter principal y directo, mientras que éstas son de carácter subsidiario pues sólo pueden ser operativas en los casos de «insolvencia, suspensión de pagos, quiebra o concurso de acreedores de los empresarios»; además en estas últimas el Fogasa, una vez que ha hecho efectivo a los operarios el pago de las pertinentes indemnizaciones, conforme a los números 1 ó 2 del artículo 33, se subroga en los derechos y obligaciones de éstos, como ordena el número 4 de este precepto; cosa que no acontece, en modo alguno, en los supuestos del número 8, pues en ellos la responsabilidad del Fondo es propia, principal y directa.".

Conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta la conducta de la empresa de no poner a disposición del actor el 40% de la indemnización debida estaba justificada y era legítima, por lo que debemos de oficio y por imperativo legal revocar el pronunciamiento de condena que contiene la sentencia obligando a esta empresa a completar la indemnización abonada al trabajador, por ser la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial en el pago del 40% de la indemnización propia y directa, que excluye la obligación de pago de esta indemnización por parte de la empresa, revocando parcialmente el fallo de la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Rogelio contra la sentencia dictada el día 26 de abril de 2.011, en el Juzgado de lo Social nº 6 de SEVILLA , en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en impugnación de despido a instancias de D. Rogelio contra la empresa "TRANSPORTES Y CUBAS MH S.L.", habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL y confirmamos la sentencia impugnada a excepción de la condena que impone a la empresa "TRANSPORTES Y CUBAS MH S.L." del pago del 40% de la indemnización por importe de 968,31 euros, que se deja sin efecto, indemnización que deberá reclamarse por D. Rogelio al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de "cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos";

b) "referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción";

c) que las "sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso", advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que "Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición".

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.