Sentencia Social Nº 1383/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6025/2011 de 20 de Febrero de 2012

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2010 - 0011396

AM

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 20 de febrero de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1383/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y Encarna frente a la Sentencia del Juzgado Social 24 Barcelona de fecha 29-11-2010 dictada en el procedimiento nº 633/2010 . Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 1-7-2010 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29-11-2010 que contenía el siguiente Fallo:

" Estimando la demanda interpuesta por Dª Encarna frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, declaro que la actora se encuentra en situación de incapacidad permanente en grado de total cualificada, con derecho a percibir la prestación correspondiente en cuantía del 75 % de la base reguladora de 659, 37 euros y con efectos de 8-4-09, condenando a la entidad demandada a su abono, con las mejoras y revalorizaciones legalmente procedentes. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO. La actora, Dª Encarna , con DNI nº NUM000 , nacida el 18-10-53, consta afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 y de alta en el Régimen General por su profesión habitual de Limpiadora.

SEGUNDO. En fecha 6-3-09, siendo perceptora de la prestación por desempleo, solicitó la prestación de incapacidad permanente, que le fue denegada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social por resolución de 18-11-09. Las lesiones reconocidas por la entidad gestora fueron las siguientes: "Lumboartrosis moderada. Discopatía L4-L5 (hemilaminectomía en L4- L5 en 1980). Coxartrosis bilateral discreta. Funcionalismo conservado".

TERCERO. Frente a esa resolución la actora interpuso reclamación previa, que fue desestimada en fecha 17-5-10.

CUARTO. La base reguladora de la prestación es de 659,37 euros y la fecha de efectos es de 8-4-09.

QUINTO. La actora presenta artrosis cervical C4-C6; lumboartrosis moderada, con discopatía L4-L5 y L5-S1, con antecedentes quirúrgicos por hernia discal en dicha zona en el año 1985, con signos de denervación parcial crónica L4-L5 derecho, con lumbociatalgias de repetición de años de evolución; trocanteritis derecha con leves signos degenerativos; osteoporosis lumbar y osteopenia a nivel de cadera; tendinopatía del supraespinoso de hombro derecho, sin signos de ruptura; intervenida de fasciotomía del pulgar derecho por tenosivitis en el año 2006; y viene siendo estudiada por cardiología por presentar dolor torácico disneizante.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación ambas , que formalizaron dentro de plazo, y que la parte demandante la impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la sentencia nº 583/2010 del Juzgado de lo Social nº 24 de Barcelona, dictada el 29 de noviembre de 2010 en los autos 633/2010, seguidos por incapacidad permanente, por la que se estima a demanda interpuesta por Dª Encarna frente al INSS y se declara a la demandante en situación de incapacidad peramente total cualificada para su profesión habitual de Limpiadora; se interponen dos recursos de suplicación:

- La parte demandante, recurre en suplicación solicitando la declaración de incapacidad permanente absoluta, sin que dicho recurso haya sido impugnado.

- El INSS recurre en suplicación solicitando que se declare que no se halla afecta de incapacidad alguna. Este recurso ha sido impugnado por la parte actora.

SEGUNDO .- En relación al recurso de la parte actora , en un único motivo, al amparo del apartado C) del art.191 de la LPL , aduce la infracción de normas sustantivas o jurisprudencia, en concreto, del art. 137.5 de la LGSS .

El art 137.5 LGSS determina que se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio, interpretando el Tribunal Supremo en sentencias de 18 de Enero de 1.988 y 30 de Enero de 1.989 que cada caso ha de contemplarse individualmente para calificar el grado de invalidez, pues aquel depende de la concreta capacidad residual del sujeto concreto en un momento determinado. La invalidez permanente absoluta para todo trabajo supone la impotencia para el ejercicio útil de cualquier actividad por liviana o sedentaria que sea ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Marzo de 1985 ), y la inhabilidad para toda posible actividad dentro de la amplia gama de quehaceres laborales, por lo que implica no poder realizar ningún esfuerzo, ni siquiera un trabajo sedentario, según sentencias del Tribunal Supremo de 23 y 30 de Enero de 1989 , 14 de Febrero y 7 de Marzo de 1989 .

La incapacidad permanente absoluta se define como aquella por la que el trabajador se encuentra impedido por completo, de manera previsiblemente definitiva, para toda profesión u oficio, por lo que habrá de convenirse que la situación de quien demanda en los presentes autos no es encuadrable en las previsiones de dicha norma, puesto que la recurrente está afecta de las siguientes patologías: " artrosis cervical C4-C6, lumboartrosis moderada, con discopatía L4-L5 y L5-S1, con antecedentes quirúrgicos por hernia discal en dicha zona en el año 1985, con signos de denervación parcial crónica L4-L5 derecho, con lumbociatalgias de repetición de años de evolución; trocanteritis derecha con leves signos degenerativos; osteoporosis lumbar y osteopenia a nivel de cadera, tendinopatía del supraespinoso de hombro derecho por tenosivitis en el año 2006; y viene siendo estudiada por cardiología por presentar dolor torácico disneizante.

Dichas patologías no le limitan funcionalmente para trabajos livianos y sedentarios, pues lo único que se establece en la resolución recurrida es que se halla limitada para bipedestación mantenida, deambulación, adopción de posturas forzadas, carga e pesos y realización de esfuerzos, físicos, especialmente con las extremidades superiores, por lo que resulta evidente que no se halla limitada para tareas de oficina, que puedan realizarse sin una bipedestación mantenida o con carga de pesos, existiendo una amplia gama de profesiones que encajan en la capacidad residual que presenta la recurrente, como teleoperadora, recepcionista, auxiliar administrativo y un largo etcétera-

Por tanto, procede desestimar el recurso interpuesto por Dª Encarna , sin que proceda la imposición de costas conforme al art.233 LPL

TERCERO. - En relación al recurso el INSS, en un primer motivo, conforme al art.191b) LPL solicita la revisión de los hechos declarados probados, a la luz de los documentos obrantes en los folios 108 y 109 proponiendo la adición al hecho probado sexto del siguiente redactado "En el supuesto de que se reconociera la incapacidad permanente en la vía jurisdiccional, la pensión correspondiente debería liquidarse según los principios de totalización de períodos de seguro y proporcionalidad del importe de la prestación, de conformidad con lo establecido en los Reglamentos Comunitarios (CEE) en materia de Seguridad Social

No procede la revisión solicitada, en primer lugar, por tratarse de una cuestión nueva no aducida en contestación a la demanda (min.00:15 y ss), ni en las conclusiones (min. 08:22 y ss), y, en segundo lugar, porque se trata de una cuestión jurídica que no puede hallar su adecuado encaje en los hechos probados.

En un segundo motivo , al amparo del apartado C) del art.191 de la LPL , solicita el recurrente el examen de la infracción las normas sustantivas o de la jurisprudencia, por entender infringido el art. 137.4 de la LGSS .

Sin solicitar la revisión de hechos probados su recurso se limita a afirmar que no existe en el caso concreto un menoscabo funcional permanente significativo que justifique el reconocimiento de la situación reconocida por el juzgador de instancia, dado que la funcionalidad de la columna vertebral y de las extremidades inferiores y superiores es normal, no existen limitaciones de la movilidad y el dolor no es especialmente intenso.

La impugnante se opone al recurso, por entender que no se han modificado los hechos probados y que las lesiones que padece la limitan para el ejercicio de su profesión habitual.

El artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción anterior a la reformada por la Ley 24/1997 de 15 julio , de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social, aplicable con arreglo a los dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta bis LGSS , establece que «Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta».

No cabe entonces llevar a cabo una análisis aislado de las lesiones que presente un trabajador, sino que las mismas han de proyectarse sobre las tareas habituales que el ejercicio de la profesión habitual comporta. STS de 21 marzo 2005 RJ 20055738.

Esta incapacidad presenta dos elementos característicos:

1) Su carácter profesional, lo que supone que hay que valorar además de la índole y naturaleza de las patologías que presenta el trabajador, la limitación que las mismas suponen, susceptibles de determinación objetiva y suficiente para imposibilitarle de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, puesto que dichas limitaciones funcionales son las determinantes de la mengua de su capacidad de ganancia.

2) Su carácter permanente que implica la necesidad de estabilización del estado residual en el sentido de que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo , siendo la recuperación clínica, médicamente incierta o a largo plazo.

Es reiterada doctrina jurisprudencial del TS, entre otras Sentencia de 11 marzo 1991 AS 19912173 ; de esta Sala (entre otras, 20 febrero y 15 abril 1991 ), de otras Salas de lo Social de diversos Tribunales Superiores de Justicia [SS. 11-31991/Asturias ( AS 19912173 ), 25-2-1992 / Valencia ( AS 1992933 ), 9-3-1992/La Rioja ( AS 19921171 )], concordante con la establecida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo [SS. 2-11-1978 ( RJ 19783995 ), 26 febrero y 21 mayo 1979 ( RJ 1979651 y RJ 1979 2216 ), 24-7-1986 ( RJ 19864298 ), 2-7-1987 ( RJ 19875067 ) y 9-4-1990 ( RJ 19903442 )], la de que a los efectos de la declaración de una invalidez permanente como «total» debe partirse de que:

a) La valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia,

b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión,

c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral «habitual» de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere «riesgos adicionales o superpuestos» a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una «continua situación de sufrimiento» en el trabajo cotidiano,

d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas o «sedentarias», o incluso pueda desempeñar tareas «menos importantes o secundarias» de su propia profesión habitual o cometidos «secundarios o complementarios» de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que «tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura», y que

e) Debe entenderse por «profesión habitual», no un determinado puesto de trabajo, «sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional» [ SSTS 17-1-1989 ( RJ 1989259 )].

Pues bien, en el caso de autos la trabajadora tiene como profesión habitual la de limpiadora, y presenta las siguientes patologías:

"artrosis cervical C4-C6, lumboartrosis moderada, con discopatía L4-L5 y L5-S1, con antecedentes quirúrgicos por hernia discal en dicha zona en el año 1985, con signos de denervación parcial crónica L4-L5 derecho, con lumbociatalgias de repetición de años de evolución; trocanteritis derecha con leves signos degenerativos; osteoporosis lumbar y osteopenia a nivel de cadera, tendinopatía del supraespinoso de hombro derecho por tenosivitis en el año 2006; y viene siendo estudiada por cardiología por presentar dolor torácico disneizante"

La resolución recurrida llega a la conclusión de que las mismas la limitan para la bipedestación mantenida, deambulación, adopción de posturas forzadas, carga de pesos y realización de esfuerzos físicos, en especial en las extremidades superiores.

En la causa existen informes médicos contradictorios, como el obrante en el folio 23, que concluye que el cuadro osteoartrósico degenerativo principalmente a nivel lumbar 8L4-L5) le impide realizar su actividad habitual de limpieza, pues implica esfuerzos, posturas y movimientos que afectan negativamente a la evolución de las lesiones que presenta la paciente. Al contrario, el informe del ICAM (F.65), entiende que no tiene limitación funcional alguna. Sin embargo, en éste último en cuanto a la patología del raquis lumbar se consigna que no hay signos clínicos de afectación radicular, y acto seguido que en una EMG constan signos de denervación parcial crónica L4L5 derecha.

A la vista de la existencia de informes contradictorios sobre la afectación funcional de la actora hemos de concluir que la opción por uno de ellos efectuada por la resolución recurrida no puede ser objeto de revisión en esta alzada. Es más, la patología lumbar evidencia la existencia de una denervación parcial crónica L4L5 derecha, que supone lumbociatalgias que dificultan la marcha, impiden coger pesos y a pesar de haber estado en tratamiento rehabilitador no presenta mejoría, siendo claramente incompatible tal patología con la tareas fundamentales de su profesión. Por todo ello, el recurso no puede prosperar.

Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado sin que proceda la imposición de costas conforme al art.233 LPL

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª Encarna frente a la sentencia nº 583/2010 del Juzgado de lo Social nº 24 de Barcelona, dictada el 29 de noviembre de 2010 en los autos 633/2010 confirmando la misma en todos sus extremos. Sin costas

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la sentencia nº 583/2010 del Juzgado de lo Social nº 24 de Barcelona, dictada el 29 de noviembre de 2010 en los autos 633/2010 confirmando la misma en todos sus extremos. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.