Sentencia Social Nº 1385/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 29/2014 de 03 de Junio de 2014

Encabezamiento

1 Rec. Supl. 29/14

RECURSO SUPLICACION - 000029/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Franciso J. Pérez Navarro

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Montés Cebrián

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a tres de junio de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1385 de 2014

En el RECURSO SUPLICACION - 000029/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 13-05-13, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 8 DE VALENCIA , en los autos 000440/2011, seguidos sobre Recargo de Prestaciones, a instancia de INDUSTRIAS OCHOA SL,representada por el Letrado Dª María del Mar Castellanos Espí, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Cayetano , asistido del Letrado D.Juan Carlos Valero Aleixandre, y en los que es recurrente INDUSTRIAS OCHOA SL, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda deducida por la mercantil INDUSTRIAS OCHOA SL, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra Cayetano , debo de absolver y absuelvo a los codemandados de las pretensiones deducidas en su contra.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- La mercantil demandante INDUSTRIAS OCHOA SL , con domicilio en PI Entrevías c) Sequia del Quint de Ribarroja del Turia , con CIF B 46189445 y número de inscripción en la Seguridad Social 46/9157214/55 se dedica a la actividad de matricería y estampación metálica. La mercantil tiene aseguradas las contingencias profesionales con UNIÓN DE MUTUAS, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 267.-SEGUNDO .- El trabajador codemandado don Cayetano ,nacido el NUM000 de 1968 con D.N.I. número NUM001 y afiliado a la Seguridad Social con NAF nº NUM002 , venía prestando servicios para la empresa desde 1998 ocupando el puesto de trabajo de operario de prensas en la sección de prensas grandes .-El señor Cayetano ha permanecido en situación de baja laboral por incapacidad temporal en los siguientes periodos : del 7 de marzo de 2.006 al 11 de junio de 2.006 por la contingencia de accidente de trabajo y con el diagnóstico de epicondilitis . Fue alta por mejoría que permite realiza el trabajo habitual ( folios 337 a 351 ) .-Del 5 de febrero de 2.007 al 27 de marzo de 2.007 por recaída de accidente de trabajo . Fue alta por mejoría que permite realizar su trabajo habitual (folios 352 a 360 ) .-Del 29 de agosto de 2.007 al 12 de marzo de 2.008 por la contingencia de enfermedad profesional y con el diagnóstico de epicondlitis bilatera siendo alta con propuesta de incapacidad permanente sin que tras el alta se volviera a reincorporar al puesto de trabajo ( folios 361 a 391 ) .-TERCERO .- Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 12 de septiembre de 2.008, previo dictamen propuesta del EVI de cuatro de julio de 2.008 , fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual y se le reconoció el derecho a percibir una pensión conforme a una base reguladora de 1.484,33 € y fecha de efectos 19/08/2.008 .-Disconforme la Mutua UNIÓN DE MUTUAS impugnó la resolución primero en vía administrativa y posteriormente en vía judicial , siguiéndose en el Juzgado de lo Social nº 11 de Valencia los Autos 567/09 en los que recayó Sentencia nº 463/2.009 , de 21 de octubre desestimatoria de la pretensión actora .-CUARTO.- El puesto de trabajo del actor era el de operario de prensas en las denominadas prensas grandes entres las que se encuentra la prensa ERFURT 315 en la que habitualmente prestaba servicios el trabajador Ž-Las tareas que desarrollaba el trabajador en su puesto de trabajo eran las siguientes :Alimentar manualmente la prensa con paquetes de piezas de metal , con un peso aproximado de 5 kg y una frecuencia de 10 minutos a lo largo de una jornada de ocho horas . Para ello el operario se sitúa en frente de la prensa , coge las piezas que tiene en un contenedor y alimenta el equipo de trabajo . Las piezas fabricadas salen por una cinta transportadora cayendo en una caja . Una vez se llena la caja , es transportada por el trabajador con una traspaleta manual a la denominada zona de salida , sita a unos 10 metros del puesto de trabajo .-Control de calidad de las piezas y de los mandos de la prensa .-Retirada de chatarra sobrante en una caja una vez al día ..QUINTO .- De acuerdo con los resultados de vigilancia de la salud en los años 2.003 a 2.005 el operario es calificado como ' apto ' para su puesto de trabajo habitual como operario de prensas , incluyendo entre los protocolos médicos aplicados el de manipulación manual de cargas , posturas forzadas y movimientos repetitivos del miembro superior . A partir del año 2.004 es calificado como ' apto con control de la Seguridad Social '.En noviembre de 2.006 la empresa realiza reconocimiento médico al trabajador siendo calificado como ' apto ' para su puesto de trabajo, incluyendo entre los protocolos médicos aplicados el de manipulación de cargas , posturas forzadas y movimientos repetitivos de miembro superior . Si bien en dicho certificado consta como puesto de trabajo el del Técnico de Calidad , no el de operario de prensas que efectivamente realizaba ( folios 222 y siguientes ) .-SEXTO.- El INVASSAT- Servicio Especial de Prevención realizó una visita a la empresa debido a la declaración de la enfermedad profesional padecida por don Cayetano efectuando una serie de recomendaciones en fecha 22 de abril de 2.008 . Obrando incorporado a autos al folio 143 se da por reproducido .- UNIMAT PREVENCIÓN realizó un estudio ergonómico en junio de 2.008 y octubre de 2.009 ( anexo ) de los puestos de trabajo ERFURT 315/1 y PRESSIX 130 que obrando incorporado a autos a los folios 147 y siguientes se da por reproducido . - SÉPTIMO.- La Inspección de Trabajo levantó a la empresa Acta de Infracción en fecha 5 de marzo de 2.010 por vulneración de la normativa de prevención en materia de prevención de riesgos laborales . -En el punto segundo del informe elaborado por la Inspección, se hace constar que ' la empresa INDUSTRIAS OCHOA conociendo la situación del trabajador y las constantes manifestaciones sobre las molestias que le ocasionaba el hecho de trabajar en la prensa denominada ERFURT continuó adscribiendo , a sabiendas , a dicho operario a dicho puesto de trabajo , desconociendo el principio de acción preventiva de adaptar el puesto de trabajo a la persona y a sus especiales aptitudes psicofísicas ' lo que considera que constituye una infracción administrativa grave de los dispuesto en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre , en relación con el artículo 15.1 letra d ) y artículo 25 de la Ley 31/95 de Prevención de Riesgos Laborales . Dicha infracción la tipifica como GRAVE conforme al artículo 12.7 del RDL 5/2.000 , de 4 de agosto por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social graduándola en su grado mínimo . -En el punto tercero se hace constar que 'la empresa aporta un ESTUDIO ERGONÓMICO de las prensas ERFURT 315/1 y PRESSIX 130 , realizada con fecha 6 de junio de 2.008 , tras la reincorporación a su puesto de trabajo de Cayetano . Acompañando a dicho estudio se incluyen como anexo una serie de medidas a implantar en la presa ERFURT 315 con el fin de mejorar el puesto de trabajo . Las medidas, de acuerdo con las manifestaciones de la empresa y del trabajador, fueron implantadas , tales como elevación de las mesas de control , elevación de los carros de los contenedores , revisión de la altura de las máquinas teniendo como referencia los codos del operario , introducción de esterillas para mejorar el apoyo del operario o la incorporación de herramientas ergonómicas. La visita de inspección realizada al centro de trabajo de la mercantil, constata directamente el riesgo ergonómico y, en particular el manejo de cargas pesadas , que supone la secuencia de tareas que realiza el operario de PRENSAS GRANDES y en particular el operario de la ERFURT 315 . La empresa con anterioridad a la situación de incapacidad temporal de don Cayetano , y siendo consciente del evidente riesgo ergonómico que implica el puesto de trabajo como operario de prensas , debería haber realizado el estudio ergonómico de dicho puesto de trabajo , que hubiera puesto de manifiesto , como así ha sido , las deficiencias del mismo , procediendo , en su caso , a implantar , como ha realizado a posteriori , las medidas preventivas y de mejora que el Estudio a establecido 'lo que considera que supone una infracción administrativa grave de lo dispuesto en el artículo 14.2 de la Ley 3/1995 , de 8 de noviembre y los artículos 3.1 , con carácter general 3.3 , respecto de la verdadera evaluación de riesgos ergonómicos y 3.5 todos ellos del RD 1215/1997 , de 18 de julio , por el que se aprobaron las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización de los trabajadores de los equipos de trabajo . Dicha infracción la califica como GRAVE conforme al artículo 12.1.b) del RD 5/2.000 , de 4 de agosto ( LISOS ) y gradúa la sanción en grado mínimo . -OCTAVO .- Por Resolución de la Dirección Territorial de Empleo y Trabajo de 5/11/2.010 se impuso a la empresa una sanción de multa de 4.092 €.-Interpuesto Recurso de Alzada fue desestimada por Resolución del Director General de Empleo y Trabajo de fecha 31/01/2.011 .-Contra esta Resolución se interpuso recurso - contencioso administrativo promovido por INDUSTRIAS OCHOA SA siguiéndose en el Juzgado de lo Contencioso nº Ocho de Valencia el procedimiento abreviado nº 308/11 en el que recayó Sentencia en fecha 28 de diciembre de 2.012 ( Sta nº 444/12 ) desestimando la pretensión actora y declarando ajustada a derecho la Resolución recaída. La Sentencia es firme .-NOVENO .- La actuación Inspectora remitió escrito de iniciación de actuaciones a la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL que tuvo entrada en el Ente Gestor el día 20 de mayo de 2.010 , y dio lugar a la apertura de un expediente de 'responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo' proponiendo la imposición de un recargo del 30% 'de todas las prestaciones económicas que se satisfagan como consecuencia del accidente'.-DÉCIMO .- Por Resolución de la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha ( registro de salida ) 15 de noviembre de 2.010 , previo dictamen - propuesta del EVI de 11 de noviembre de 2.010 , se declaró la responsabilidad de la empresa demandante por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en la enfermedad profesional sufrida por don Cayetano y la procedencia de incrementar, con cargo ala empresa , en un 30% las prestaciones del sistema de Seguridad Social derivadas del accidente.-El accidente sufrido por el trabajador dio lugar a las siguientes prestaciones: Incapacidad Temporal desde el 29/08/2.007 al 18/08/2.008 sumando por esta prestación un total de 11.940,24 euros. Posteriormente le fue reconocida una incapacidad permanente total para la profesión habitual y se le reconoció una pensión de 816,38 euros calculada sobre una base reguladora mensual de 1.484,33 euros con efectos desde el 19/08/2.008 .-Como normativa infringida se menciona el artículo 15 de la Ley 31/95 de 8 de noviembre y artículos 25 y 14 . Artículo 14.2 de la misma norma y artículos 3.1 con carácter general 3.3 en relación con el artículo 16 de la ley de Prevención de Riesgos Laborales y artículos 3 a 7 del Decreto 39/97, de 17 de enero .-UNDÉCIMO .- Disconforme la mercantil interpuso reclamación previa, en fecha 23 de diciembre de 2.010 solicitando se revoque la mencionada resolución y se declaré que no existió responsabilidad empresarial alegando, en síntesis, lo siguiente : falta de motivación de la resolución que se impugna , no se dan los requisitos al no existir infracción de norma concreta , ni dolo ni culpa empresarial , inexistencia de nexo causal , la empresa cumple con la normativa en esta materia . Evaluación de riesgos y sus seguimientos en fecha enero de 2.002 , agosto 2.005 y noviembre 2.006 y 2.007 , asi mismo los preceptivos reconocimientos médicos en noviembre de 2.003, diciembre 2.004 y octubre de 2.005 .-La Reclamación fue desestimada por Resolución del Ente Gestor de fecha 22 de febrero de 2.011 , que puso fin a la vía administrativa.-DUODÉCIMO - La mercantil tiene concertado un Servicio de Prevención Externo con UNIÓN DE MUTUAS , que abarca o da cobertura a las siguientes especialidades :planes y programas : diseño , aplicación y coordinación; evaluación de factores de riesgo y su planificación ; fijar prioridades y controles de eficacia; información de riesgos y medidas adoptadas , formación de los trabajadores ; planes de emergencia ; formación para emergencias ; investigación y análisis de accidentes ; elaboración de documentación y vigilancia de la salud . No se incluyen los estudios higiénicos y / o específicos , así como la formación específica que se pudiera derivar de la evaluación de riesgos . No se incluye el coste correspondiente al análisis de contaminantes químicos y / o biológicos ( folios 88 y ss ) . -El señor Cayetano asistió en fecha 14 a 16 de julio a un curso sobre 'seguridad y salud en el trabajo ' ( folio 76 ) . El 6 de mayo de 2.009 firmó un documento en el que confirmaba haber sido informado de los riesgos , medidas de prevención y medios de protección ( folios 77 y ss ) . Le fue entregado asimismo un documento sobre ' normas obligatorias para los empleados ' ( folios 83 y ss ) en el que, como norma básica de seguridad, se recoge que ' al levantar pesos manualmente , seguir las reglas de elevación y descenso seguros '.-Obra a los folios 85 y 85 un comunicado interno dirigido a los trabajadores sobre seguridad y salud firmado por el trabajador .-En fecha 27 de octubre de 2.005 recibió un curso sobre puentes grúa (folio 87 ).-DÉCIMO TERCERO .- Obran incorporados a autos a los folios 102 y siguientes una evaluación de riesgos realizada en el año 2.002 ; una evaluación de riesgos y planificación preventiva de 2.005 y una evaluación de riesgos y planificación preventiva del año 2.008 en los que se recoge una evaluación general de riesgos , entre otros , para la sección de prensas grandes , puesto de operador .-La empresa cuenta con un Comité de Seguridad y Salud ( folios 97 y ss ) .-DÉCIMO CUARTO .- Agotada la vía previa se interpuso demanda ante el Juzgado de lo Social en fecha 11 de abril de 2.011 en solicitud de que se declare la nulidad o subsidiariamente improcedencia de la Resolución Administrativa por la que se impone el recargo .

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte INDUSTRIAS OCHOA SL, habiendo sido impugnado por la representación letrada del codemandado D. Cayetano . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia del Juzgado que desestima la demanda interpuesta por la empresa demandante contra el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, recurre en suplicación la indicada empresa, articulando dos motivos que se amparan, respectivamente, en los apartados b y c del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y que han sido impugnados de contrario por el trabajador codemandado como se expuso en los antecedentes de hecho.

SEGUNDO.-En el primero de los motivos se instan diversas revisiones fácticas. La primera de las cuales atañe al hecho probado décimo tercero, a fin de que se adicione al final del primer párrafo del mismo, el siguiente contenido: 'Las evaluaciones de riesgos de los años 2002, 2005 y 2008 tienen evaluado en el puesto de operador de prensas los riesgos por 'sobreesfuerzos, posturas inadecuadas o movimientos repetitivos', proponiéndose en la Planificación Preventiva hasta 2005 la entrega a los trabajadores de formación e información a los trabajadores sobre posturas correctas y manejo de cargas.'

La adición solicitada se sustenta en los estudios de Evaluación de Riesgos de los años 2002, 2005 y 2008 obrantes a los folios 102 a 140 y en concreto en los folios 103, 110 y 131, sin que alcance éxito su acogimiento ya que en el hecho probado quinto ya se hace referencia a los resultados de vigilancia en los años 2003 a 2005 y en el hecho probado duodécimo se refleja la cobertura del Servicio de Prevención Externo concertado por la empresa demandada con Unión de Mutuas que abarca entre otros extremos el diseño, aplicación y evaluación de los factores de riesgo y su planificación, la información de riesgos y medidas adoptadas y la formación de los trabajadores, por lo que nada novedoso se introduce con la adición postulada.

La segunda de las modificaciones afecta al hecho probado sexto para el que solicita la adición al final del mismo del siguiente contenido: 'El informe pericial, concluye que el riesgo ergonómico del puesto obtiene una puntuación de riesgo BAJO-BAJO en el 'control de medidas' y BAJO MEDIO en 'depositar piezas en la máquina', moderando además el resultado al indicarse en el inciso final que 'la incidencia real del nivel de riesgo de estas posturas depende del tiempo de exposición de tal forma que cuando menos tiempo se adopten el nivel de riesgo es menor.'

El añadido solicitado se fundamenta en el informe ergonómico y, en concreto, en su apartado de 'conclusiones,' folios 215 y 217 y el mismo no puede ser acogido por cuanto que de los indicados folios no se evidencia sin más que el puesto de trabajo del actor obtenga las referidas puntuaciones de riesgo.

La tercera y última de las modificaciones concierne al hecho probado quinto respecto al que se pide que se añada al final del mismo este texto: 'Consta informe del facultativo D. Ángel Jesús (Unimat Prevención) informando que el trabajador no ha realizado ningún proceso que precisase la consideración de significada sensibilidad.'

Dicha adición se obtiene del informe del indicado facultativo obrante al folio 226 de los autos y aunque se desprende del mismo tampoco puede ser estimada por cuanto que resulta contradictoria con los diversos procesos de incapacidad temporal cursados por el trabajador demandado y que se refieren en el hecho probado segundo así como con las constantes manifestaciones del mismo sobre las molestias que le ocasionaba el hecho de trabajar en la prensa denominada ERFURT y de las que se hace eco el informe de la Inspección de Trabajo que se reseña en el hecho probado séptimo.

TERCERO.-El motivo destinado a la censura jurídica se compone de dos apartados. En el primero se imputa a la sentencia de instancia la infracción por incorrecta interpretación y aplicación del art. 45.2 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el orden social y jurisprudencia interpretativa del mismo.

Aduce la defensa de la recurrente que la sentencia de instancia pese a contener un detallado relato de hechos probados evita cualquier análisis de fondo, asumiendo sin más el pronunciamiento obtenido en el orden contencioso-administrativo por ser una sentencia firme a la que crítica por aplicar de manera indebida la figura del trabajador especialmente sensible y que no pudo ser recurrida por su cuantía. Entiende que la vinculación de la sentencia del orden contencioso-administrativo respecto a la sentencia recaída en el presente proceso se ha de limitar a los hechos probados y nunca a su valoración jurídica y que además la sentencia del orden contencioso-administrativo carece de hechos probados y que en cualquier caso el recargo de prestaciones constituye una normativa propia y específica, sin que resulte aplicable de modo directo ni analógico ninguna otra sobre responsabilidad empresarial.

Es cierto que de la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia se evidencia que la misma asume las valoraciones jurídicas de la sentencia firme del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº Ocho de los de Valencia que declaró la existencia de las dos infracciones que se le imputaban a la empresa demandada tipificadas en el art. 12.1 b de la LISOS y en el art. 12.7 del mismo cuerpo legal , consistentes en no haber efectuado el estudio ergonómico de la máquina en la que el trabajador prestaba sus servicios, mejorando la funcionalidad de la máquina hasta junio de 2008 pese a las situaciones de bajas laborales repetidas por incapacidad temporal del trabajador y por haber continuado adscribiendo al trabajador a la prensa denominada ERFUR, conociendo la situación del trabajador y las constantes manifestaciones del mismo sobre las molestias que le ocasionaba el hecho de trabajar en dicha máquina, desconociendo el principio de acción preventiva de adaptar el puesto de trabajo a la persona y a sus especialidades psicofísicas y a partir de dicha premisa fáctica así como de la constatación de la epicondilitis sufrida por el actor y que ha determinado el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, derivada de enfermedad profesional, respecto al mismo, concluye que es evidente la existencia de nexo causal entre la falta de medidas de seguridad e higiene constatada y la dolencia del trabajador por lo que confirma el recargo impuesto. La conclusión jurídica alcanzada por la sentencia de instancia acerca de la procedencia del recargo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, aunque se apoye en la sentencia del orden contencioso-administrativo, no rehúye analizar el fondo de la cuestión debatida, sino que lo decide aunque en sentido contrario a los intereses de la empresa demandante pero es que además aplica correctamente el principio general de vinculación de la sentencia firme del orden contencioso-administrativo respecto a la que deba dictarse posteriormente en el orden social al considerar que los medios de prueba practicados no han desvirtuado las conclusiones alcanzadas en la sentencia del orden contencioso-administrativo por lo que asume íntegramente su razonamiento jurídico. En este sentido, conviene recordar lo manifestado por nuestro Alto Tribunal en la sentencia de 13 de marzo de 2012 ( ROJ: STS 2287/2012), Recurso: 3779/2010, en la que tras hacerse eco de la doctrina constitucional, establecida entre otras y más recientemente en la STC 21/2011 de 14-marzo , -- consistente en esencia en el respeto del principio general de vinculación de la sentencia firme del orden contencioso-administrativo respecto a la que deba dictarse posteriormente en el orden social pero posibilitando la existencia de pronunciamientos distintos si existe en la ulterior sentencia motivación suficiente que exteriorice el fundamento de la conclusión contradictoria --, se asume y comparte dicha doctrina, tanto por sus propios fundamentos como por imperativo, además, de lo establecido en el art. 5.1 LOPJ .

CUARTO.-En el segundo apartado del motivo destinado al examen del derecho aplicado en la sentencia de instancia, se imputa a la misma la infracción por aplicación incorrecta del artículo 123 del TRLGSS en relación con una aplicación indebida del artículo 25 de la LPRL .

azona la defensa de la empresa demandante que la misma adoptó las medidas propuestas por UNIMAT PREVENCIÓN, organismo asesor externo que realizó la evaluación inicial de riesgos y que estaban exclusivamente referidas a la formación e información de los trabajadores, que el trabajador codemandado había recibido una extensa formación en prevención de riesgos laborales habida cuenta de la antigüedad acreditada e información específica de los riesgos que podía encontrar en su puesto de trabajo, habiendo superado los estudios médicos integrantes del Plan de Vigilancia de la Salud de los trabajadores de la empresa, que el trabajador tras su reincorporación fue adscrito por razones organizativas como operario de máquina a equipos de trabajo distintos a la E-315 Transfer, pero que las tareas eran similares, aunque los movimientos repetitivos son menores, que en ningún momento la vigilancia de la salud puso de manifiesto que el puesto de trabajo del trabajador demandado entrañase el riesgo que ha derivado en su situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, que no se objetiva existencia de ningún proceso que precisase la consideración de significada sensibilidad por parte del trabajador demandado, que no existe nexo causal entre la enfermedad de epicondilitis padecida por el trabajador demandado y la permanencia del mismo en el puesto de trabajo en la prensa ERFUR 315 en la que habitualmente desempeñaba sus tareas, desconociendo la empresa la conveniencia de un cambio, que los trabajos desempeñados por el trabajador demandado en la empresa no pudieron ocasionarle la enfermedad pues las tareas inherentes al puesto no requieren esfuerzo físico, que no hay análisis de nexo causal en la sentencia de instancia, que la adopción de las recomendaciones de INVASSAT en nada inciden sobre el riesgo de movimientos repetitivos, que siempre puede predicarse que la enfermedad del trabajador codemandado obedeciese a causas distintas que no implican dicha falta de medidas de seguridad y que el diagnóstico tardío de la enfermedad por parte de la Mutua (UNIMAT), hizo que la empresa no identificase al trabajador demandado como trabajador especialmente sensible, ni dio consignas recomendando medidas ni mucho menos un cambio de puesto de trabajo. En definitiva concluye que al no haberse acreditado la falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo no cabe apreciar relación de causalidad entre la dolencia del trabajador demandado y la permanencia del mismo en su puesto de trabajo.

Para resolver la cuestión planteada conviene recordar la doctrina sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo sobre la materia en sus sentencias de 12 de julio de 2007 (R. 938/2006 ) y 26 de mayo de 2009 (R. 2304/2008 ), entre otras. En la primera de ellas se dice: ' El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.'.

'Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.'.

'Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.'.

'Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.'.

'A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ).'

'(...) Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.

La aplicación de la anterior doctrina al caso de autos obliga a desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida ya que del inalterado relato fáctico de la misma se desprende que el trabajador codemandado D. Cayetano ha venido prestando servicios para la empresa demandada, Industrias Ochoa, S.L., desde 1998, ocupando el puesto de trabajo de operario de prensas en la sección de prensas grandes. El indicado trabajador prestaba servicios habitualmente en la prensa ERFURT 314, siendo las tareas desarrolladas las siguientes: Alimentar manualmente la prensa con paquetes de piezas de metal, con un peso aproximado de 5 kg y una frecuencia de 10 minutos a lo largo de una jornada de ocho horas. Para ello el operario se sitúa frente de la prensa, coge las piezas que tiene en un contenedor y alimenta el equipo de trabajo. Las piezas fabricadas salen por una cinta transportadora cayendo en una caja. Una vez se llena la caja, es transportada por el trabajador con una traspaleta manual a la denominada zona de salida, sita a unos 10 metros del puesto de trabajo. Control de calidad de las piezas y de los mandos de la prensa. Retirada de chatarra sobrante en una caja una vez al día. El Sr. Cayetano ha permanecido en situación de baja laboral por incapacidad temporal del 7 de marzo de 2006 al 11 de junio de 2006 por accidente de trabajo con el diagnóstico de epicondilitis, del 5 de febrero de 2007 al 27 de marzo de 2007 por recaída de accidente de trabajo y del 29 de agosto de 2007 al 12 de marzo de 2008 por enfermedad profesional con el diagnóstico de epicondilitis bilateral siendo alta con propuesta de incapacidad permanente sin que tras el alta se volviera a incorporar al puesto de trabajo. Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de 12 de septiembre de 2008 se declaró al referido trabajador en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual. De acuerdo con los resultados de vigilancia de la salud en los años 2003 a 2005 el operario es calificado como apto para su puesto de trabajo habitual como operario de prensas. A partir del año 2004 es calificado como apto con control de la Seguridad Social. En noviembre de 2006 la empresa realiza reconocimiento al trabajador siendo calificado como apto para su puesto de trabajo, si bien en dicho certificado consta como puesto de trabajo el de Técnico de Calidad no el de operario de prensas que efectivamente realizaba. El INVASSAT- Servicio Especial de Prevención realizó una visita a la empresa debido a la declaración de enfermedad profesional padecida por D. Cayetano realizando una serie de recomendaciones en abril de 2008. UNIMAT PREVENCIÓN realizó un estudio ergonómico en junio de 2008 y octubre de 2009 de los puestos de trabajo ERFURT 315/1 y PRESSIX 130. La Inspección de Trabajo levantó a la empresa Acta de Infracción el 5-3-2010 por vulneración de la normativa de prevención en materia de prevención de riesgos laborales. En el punto segundo del informe elaborado por la Inspección de Trabajo se hace consta que la empresa demandante conociendo la situación del trabajador y las constantes manifestaciones sobre las molestias que le ocasionaba el hecho de trabajar en la prensa denominada ERFURT continuó adscribiendo, a sabiendas, a dicho operario a dicho puesto de trabajo, lo que considera una infracción administrativa grave conforme a lo dispuesto en el art. 15.1 letra d y art. 25 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales , graduándola en su grado mínimo. En dicho informe también se recoge en el punto tercero que la empresa aporta un estudio ergonómico de las prensas ERFURT 315/1 y PRESSIX 130, realizado el 6-6-2008 y en el que se incluye como anexo una serie de medidas a implantar en la prensa ERFURT 315 con el fin de mejorar el puesto de trabajo, siendo dichas medidas implantadas, consistiendo las mismas en la elevación de las mesas de control, elevación de los carros de los contenedores, revisión de la altura de las máquinas teniendo como referencia los codos del operario, introducción de esterillas para mejorar el apoyo del operario o la incorporación de herramientas ergonómicas. La visita de la Inspección constata directamente el riesgo ergonómico y en particular el manejo de cargas pesadas, que supone la secuencia de tareas que realiza el operario de PRENSAS GRANDES, y en particular el operario de la ERFURT 315 y considera que la empresa debería haber realizado el estudio ergonómico de dicho puesto de trabajo que hubiera puesto de manifiesto las deficiencias del mismo, procediendo a implantar las medidas preventivas y de mejora que ha realizado a posteriori, lo que supone una infracción administrativa grave de lo dispuesto en el art. 14.2 de la Ley 31/1995 , y los artículos 3.1 con carácter general 3.3, respecto de la verdadera evaluación de riesgos ergonómicos y 3.5, todos ellos del RD 1215/1997, de 18 de julio , por el que se aprobaron las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo. Por Resolución de la Dirección Territorial de Empleo y Trabajo de 5/11/2010 se impuso a la empresa una sanción de multa de 4.092 € que fue recurrida sin éxito, dictándose sentencia por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº Ocho de los de Valencia que declara ajustada a derecho la Resolución recaída, habiendo devenido firme dicha sentencia.

De los datos expuestos se constata que la empresa demandante desatendió sus obligaciones sobre evaluación de los riesgos ergonómicos del puesto de trabajo ocupado por el trabajador demandado, pese a ser evidente que dicho puesto implicaba el manejo habitual y frecuente de cargas pesadas y que, por lo tanto, tenía un importante riesgo ergonómico que podría haber disminuido con la introducción de mejoras y adaptación del equipo de trabajo del operario, lo que no hizo hasta que el trabajador ya había cursado sucesivas situaciones de incapacidad temporal que finalmente desembocaron en la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual reconocida al Sr. Cayetano . También se desprende de los indicados hechos que el trabajador había manifestado constantemente a la empresa las molestias que le ocasionaba el trabajo en la prensa que tenía asignada, pese a lo cual no le cambió de puesto de trabajo y tampoco le dio la posibilidad de alternar el mismo con otros puestos que no se requiriesen la movilización reiterada y frecuente de cargas pesadas, existiendo una indudable relación de causalidad entre los referidos incumplimientos empresariales y la epicondilitis bilateral padecida por el trabajador demandado habida cuenta que la misma se origina por movimientos repetitivos de extensión de la muñeca y supinación del antebrazo, que no solo eran inherentes al desempeño de su trabajo en la prensa ERFURT 315/1 en la que habitualmente trabajaba el operario demandado, sino que además se veían agravados por el manejo de cargas pesadas, todo lo cual lleva a considerar ajustado a derecho el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo impuesto por la Entidad Gestora, al haberse constatado la infracciones que se le imputan a la empresa demandante en la Resolución de la Dirección Territorial de Empleo y Trabajo de 5-11-2010 y que se ha confirmado por la sentencia del Juzgado del orden contencioso-administrativo nº Ocho de los de Valencia que ha devenido firme, todo lo cual determina la confirmación de la sentencia de instancia, previa desestimación del recurso.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204 LJS, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 LJS, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la empresa Industrias Ochoa, S.L.., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Ocho de los de Valencia y su provincia, de fecha 13 de mayo de 2013 , en virtud de demanda presentada a instancia de la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y D. Cayetano ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose a la consignación o, en su caso, al aval el destino previsto legalmente.

Se condena a la parte recurrente a que abone al Letrado impugnante la cantidad de 500 euros.

La presente Sentencia que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme, póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.