Sentencia Social Nº 1385/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1265/2014 de 21 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Rº. 1265/14 -AU- Sent. 1385/15
Excmo. Sr.:
D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala
Iltmos. Sres.:
D. Luis Lozano Moreno
Dª Carmen Pérez Sibón
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En Sevilla, a veintiuno de mayo de dos mil quince.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 1385 /2.015
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Luisa contra la Sentencia del Juzgado de lo Social
nº Cuatro de Córdoba, dictada en los autos nº 1556/12; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno,
Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por la recurrente contra Casino Torremar S.A., con intervención del Fondo de Garantía Salarial y del de Ministerio Fiscal, se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el tres de septiembre de 2013 , por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: Primero.- Dña. Luisa (NIF NUM000 ) trabajó para Casino Torremar, S.A.U. (CIF A-29115557), dedicada a la actividad de salones de juegos recreativos y con domicilio social en C/ Colon, 535 de Terrassa (CP 09228 de Barcelona) y también en la C/ Poeta Blanco Criado, 1 (CP 14007 de Córdoba), con antigüedad que data de 07/03/07, categoría profesional de Ayudante de Sala, salario módulo de 1.411,20 #/mes y sin ostentar, ni haber ostentado en el último año, la condición de representante de los trabajadores o de delegada sindical.

Antes, de 07/03/07 a 01/02/11 había trabajado para Salones Madrid Game, S.A., pero a partir de esta última fecha la demandada se subrogó en tal contrato.

Segundo.- Tras haberle dado la empresa vacaciones de 28/09/12 a 09/10/12, el día 10/10/12 se le notificó carta de despido con efectos del mismo día y con el siguiente tenor literal: "Por medio de la presente, le comunicamos que, con gran pesar, y en base a lo dispuesto en el artículo 52 párrafo c) del Estatuto de los Trabajadores , nos vemos obligados a declarar extinguido su contrato de trabajo, con efectos al día de hoy, 10 de octubre de 2012, al amparo de las causas objetivas, y en referencia a las causas mencionadas y especificadas en el artículo 51.1 del propio Estatuto de los Trabajadores .

Concretamente, la decisión se fundamenta en el hecho que, como usted conoce, dado el tiempo que lleva con nosotros, que la situación productiva y de servicio, y en consecuencia económica, por la que pasa la empresa se encuentra actualmente en un momento muy crítico, como ciertamente se produce en todo el sector de actividad en que nos encontramos, como es el sector de juegos y recreativos, caracterizado por no ser un producto de primera necesidad, sino que se encuentra dentro de las actividades de esparcimiento y placer, algo fácilmente prescindible para el consumidor final, que es nuestro cliente, cuando la situación económica no es buena.

Es decir, nuestra actividad forma parte del sector servicios en su vertiente de bienes de lujo y no necesarios, de forma que los buenos y malos momentos de la actividad económica general, y el poder adquisitivo del consumidor final, nos afectan de forma más que directa. En este sentido, usted sabe que durante los ejercicios en que la actividad económica en general ha sido positiva, sobre todo hasta el año 2008, nuestro volumen de clientela y actividad ha ido en constante aumento, incrementándose (como verá más adelante) nuestra facturación. Ello se vio truncado, cuando se entró en el periodo álgido de la crisis económica, en el año 2009, si bien en el ejercicio 2010, gracias a una importante tarea comercial, se consiguió un repunte, aunque de forma meramente puntual; posteriormente, en el momento en que la situación económica se convirtió en especialmente negativa, llegándose al punto álgido de la crisis durante el año 2011, el descenso del número de clientes e ingresos ha vuelto a ser espectacular.

Así, en este último periodo, el consumidor, ha dejado definitivamente de frecuentar establecimientos recreativos como una de las primeras actitudes de contención de gastos.

Esta evolución apuntada durante el año 2011, pues se ha seguido produciendo durante el presente ejercicio 2012, en el que de seguir así, el descenso en la cifra de ventas a final de año será especialmente grave.

Si analizamos los datos económicos concretos, podrá ver realmente la evolución del mencionado descenso de ventas: Ejercicio Fact. Anual Var. Anual 2008 5.403.699,00 # ---- 2009 4.612.412,30 # -14,64% 2010 5.587.665,19 # +21,14% 2011 4.944.508,87 # -11,51% 2012 (Prov.) 4.100.000,00 # -17,08% Puede ver, pues, como la previsión más optimista para la finalización del presente ejercicio 2012, es terminar con casi el 20% menos de facturación y ventas que en el pasado año 2011; asimismo, tales datos, supondrían encontrarnos a niveles casi un 25% inferiores a los correspondientes a 2008.

Si seguimos con los datos económicos, podemos analizar como de la misma forma, el que acaba de finalizar es el cuarto trimestre consecutivo en el que la cifra de ventas es considerablemente inferior a la correspondiente al mismo trimestre en el anterior ejercicio, de forma que constatamos la persistencia de la caída de ventas. Analicemos tales datos: Trimestre 2010 2011 2012 Trim. 01 1.144.131,80 1.339.112,84 1.074.978,35 Trim. 02 1.086.597,90 1.203.470,14 960.803,80 Trim. 03 1.129.610,15 1.140.003,39 975.803,80 Trim. 04 2.227.325,34 1.261.922,51 Como seguro puede entender, el hecho de que haya disminuido drásticamente el volumen de clientes y de trabajo, con la consiguiente afectación al importe de ventas, nos obliga a adaptar el personal a las actuales necesidades de trabajo y servicio.

La situación que se ha expresado, pues, determina claramente que en caso de no tomar medidas de reajuste, la situación puede devenir insalvable, de forma que nos encontramos ante una evidentísima necesidad de hacer cambios.

De esta manera se hace totalmente necesario redimensionar toda la estructura de la empresa, esperando que con estas medidas se pueda continuar con la actividad sin riesgos graves que sí se producirían en caso de no adaptarnos. En consecuencia, ello supone la reorganización de algunos de los centros de trabajo, en el sentido que se hace necesario y se impone el cierre de algunos de nuestros salones, así como el reajuste de otros; se trata de centros cuyo funcionamiento es absolutamente ineficiente, por cuanto los ingresos que generan, cada vez menores, no llegan a cubrir, de ninguna de las maneras, los costes de funcionamiento, por lo que resulta antieconómico que sigan abiertos.

En el caso que nos ocupa, mencionarle que se hace necesario el cierre del Salón República Argentina, al que usted está adscrita y en el que viene prestando sus servicios; ello, porque se trata de un salón que a nivel de ingresos ha pasado de 163.963,46 # el año 2010, a una previsión final este año 2012 de apenas 113.000 #, lo que supone, en solamente dos años, un descenso de más del 30%, ello, con el añadido que la pérdida (resultado de explotación negativo) acumulada entre 2010 y 2012, será de más de 200.000 #, algo absolutamente inasumible. Es por ello, que el cierre de este salón es absolutamente necesario.

Así, se hace necesaria la extinción de la relación laboral de algunas de las personas que trabajan en nuestros salones, como es su caso, dado el hecho, además, que resulta imposible la recolocación de los mismos en otras funciones ni centros de trabajo, a causa de la propia sobre-saturación estructural en que se encuentran todos ellos, sobre los que probablemente será necesario también tomar nuevas medidas.

Conoce usted los varios intentos de la empresa por aumentar el volumen de servicios prestados, intentando suplir la bajada de la clientela con un mejor y mayor servicio, intentos que desgraciadamente, no han supuesto el resultado esperado. Como puede ver, incluso un cierto volumen de pérdidas ha sido asumido en algunos ejercicios, si bien el resultado ha sido el contrario.

Es necesaria, pues la medida que se está tomando, con el objetivo de minimizar y superar el brutal descenso del trabajo y el persistente descenso de la cifra de ventas, así como el aumento de las pérdidas actuales y las que se prevén para el futuro, de forma que se consiga mantener y asegurar mínimamente la viabilidad futura de la empresa. Todo ello, con el objetivo evidente de poder seguir actuando en el mercado y poder seguir desarrollando nuestra actividad en un futuro.

Así como se ha mencionado, uno de los puestos de trabajo que nos vemos obligados a eliminar ha sido el suyo, dado que la actual estructura, como se le ha expuesto, no puede ser asumible en la nueva coyuntura. Es ésta una difícil decisión por parte de la empresa, nada agradable, pero necesaria para poder asegurar la viabilidad de la misma, dado que se fundamente única y exclusivamente en causas económicas y organizativas. Es ésta una medida, que entendemos que supera incluso la mínima razonabilidad legalmente necesaria, que bien seguro va a contribuir (por desgracia desconocemos si asegurar) a superar la situación negativa en la que nos encontramos.

Se cumplen, en consecuencia, todos y cada uno de los requisitos establecidos por los artículos 51.1 y 52.c del vigente Estatuto de los Trabajadores , para poder tomar esta decisión de extinguir de forma objetiva su contrato de trabajo. Queremos expresarle igualmente que esta extinción contractual tiene el carácter individual, dado que no se cumple el mínimo de trabajadores afectados para llevarlo a cabo de forma colectiva.

Asimismo le comunicamos que tiene a su disposición la documentación económica acreditativa de los datos que se le han expuesto.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores , ponemos a su disposición, la correspondiente indemnización legal por despido objetivo, consistente en 20 días de salario por año de servicio en la empresa, con el límite de doce mensualidades, y que es de un importe total de CINCO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO EUROS CON TREINTA Y CUATRO CENTIMOS DE EURO (5.334,34 #), importe que se le abona en este mismo acto, mediante transferencia a la cuenta bancaria en la que venía usted percibiendo sus retribuciones.

A efectos aclaratorios, le informamos que la indemnización que se le abona se ha calculado en base a su antigüedad reconocida en la empresa, de 7 de marzo de 2007, y en base a un salario diario de 47,04 euros, incluida la prorrata de pagas extraordinarias y el promedio de cantidades variables que ha percibido durante el último año.

Para el supuesto que usted no acepte esta comunicación extintiva y no firme el acuse de recibo y la entrega del mencionado importe, se le enviará esta misma carta por medio de burofax.

En relación a la fecha de efectos de la decisión extintiva, le comunicamos que es la del día de hoy, 10 de octubre de 2012, optando la empresa, a partir del período de preaviso de 15 días que establece el apartado c) del artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores , por abonarle en este mismo acto, y por medio de este documento, la cantidad de SETENCIENTOS SESENTA Y CUATRO EUROS CON CUARENTA CENTIMOS (764,40 #), constitutiva del importe del mencionado preaviso no aplicado." Tercero.- Las citadas cantidades se han pagado.

Cuarto.- Los resultados económicos que se exponen en la carta se han justificado.

Quinto.- Casino Torremar, S.A.U. y Egargames, S.L.U. (CIF B-63256549) son propiedad al 100% de D.

Jesús Carlos (NIF NUM001 ) y los tres comparten el mismo domicilio. La segunda Cía. es administradora solidaria, junto con New Xato, S.L., de la primera, asumiendo el Sr. Jesús Carlos su representación física.

Sexto.- La Cía. demandada tenía en Córdoba 3 trabajadores indefinidos, incluida la demandante, que prestaban servicios, turnándose, en 2 salones de juego sitos en la Avda. del Cairo y en la Avda. República Argentina, de éstos trabajadores 2 cesaron el 10/10/12 y 1 el 31/12/12.

En el periodo que fue de 06/06/12 a 31/10/12 contrató temporalmente a 2 trabajadores en nuestra capital.

Estos salones han sido cerrados y vendidos.

Séptimo.- En Andalucía, contaba con menos de 100 trabajadores (31) y, en el periodo de 90 días anterior a la fecha del despido de la actora, se vieron afectados por idéntica media otros 4. En total fueron 5 trabajadores: 1 el 30/07/12, 1 el 03/10/12, 1 el 09/10/12 y 2 el 10/10/12.

Hasta 3l 05/12/12 se extinguió el contrato de otros 5 trabajadores: 1 el 19/10/12, 1 el 31/10/12, 1 el 14/11/12, 1 el 23/11/12 y 1 el 30/11/12.

Octavo.- El 29/10/12 se presentó la papeleta y el 20/11/12 tuvo lugar el preceptivo acto de conciliación previa en el CMAC, sin lograrse avenencia.



TERCERO.- La actora recurrió en suplicación contra tal sentencia, impugnándose su recurso por la empresa demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora recurre en suplicación la sentencia que desestimó su demanda en la que reclamaba que el despido por causas objetivas del que había sido objeto se declarara nulo o, subsidiariamente, improcedente.

En su recurso formula un primer motivo, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que pretende que se adicione al Hecho Probado Séptimo que se vieron afectados por la misma medida que la actora, además de los trabajadores que se consignan en ese hecho, otro el 23 de octubre de 2012, y otra, además de la indicada, que vio extinguida la relación el 31 de octubre de ese año. Procede acceder parcialmente a lo solicitado, pues en la sentencia se mantiene que no son computables los ceses de las dos trabajadoras de Córdoba, producidos el 31 de octubre de 2012 , y por otro lado, el del trabajador D.

Benito , producido el 23 de octubre de 2012. Efectivamente, en las bajas reconocidas por la TGSS de este último trabajador y de una de las trabajadoras que cesaron el 23 de octubre de 2012 consta que la causaron de forma 'no voluntaria por otras causas', que constan a los folios 166 y 55, respectivamente, por lo que no hay inconveniente en incluir sus extinciones en ese hecho probado, pero sin prejuzgar si fue por las mismas causas, y computables o no, a los efectos de determinar si se superaron en el plazo de referencia del art. 51.1 del E.T . los umbrales previstos para que se tuviera que acudir por la empresa al procedimiento de despido colectivo. No así el de la trabajadora que causó baja reconocida por la TGSS por fin de contrato temporal.

En segundo lugar, pretende que se añada al Hecho Probado Sexto que la empresa contrató a D.

Demetrio el 10/10/12, a D. Fabio el 24/10/12, a Dª. Elisa el 16/11/12, esta con la misma categoría de la actora, y el 5/12/12 a Dª. Gabriela . No hay inconveniente en acceder a esta adición, con independencia de la valoración que posteriormente merezcan esos hechos, en cuanto que las contrataciones no han sido discutidas por el demandado y además aparecen acreditadas por las respectivas resoluciones de reconocimiento de alta emitidas por la TGSS.



SEGUNDO.- En el tercer motivo, que se deduce al amparo del art. 193 c) de la Ley General de la Seguridad Social , por el recurrente se denuncia que la sentencia, al no declarar la nulidad del despido por no reconocer que el cauce adecuado hubiera sido el del despido colectivo y no el de las extinciones individuales, ha infringido el art. 122.2.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con el art. 51 del E.T ., y artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil .

Para la solución de este motivo hemos de partir de que el período de 90 días en el que se han de computar las extinciones producidas se ha de realizar, por regla general, desde la fecha en que se notifique el despido o despidos objetivos cuya regularidad se esté enjuiciando «hacía atrás en el tiempo», no solo por razones de literalidad del ET art.51.1 , sino por motivos de seguridad jurídica y de interpretación sistemática y lógica, de manera que el 'dies ad quem' es el día del despido del trabajador, computándose los despidos producidos en los 90 días anteriores ( TS 23 de abril de 2012 , o de 9 de abril de 2014 , entre otras). Pero esa norma general tiene como excepción el supuesto en que la empresa actúa de manera fraudulenta, en el que también cabe computar las extinciones producidas con posterioridad al despido objetivo cuestionado, como sucede si la proximidad entre el despido objetivo a examen y las extinciones posteriores es grande, lo que permite presuponer la existencia de una unidad de intención, esto es, que el empresario ha decidido simultáneamente extinguir unos y otros contratos espaciando su ejecución en el tiempo con la finalidad de eludir el conjunto de garantías y requisitos que se exigen para los despidos colectivos ( TS 23 de abril de 2012 , y 23 de enero de 2013 ). Lo que no se puede, en cualquier caso, es extender simultáneamente el período de noventa días hacia adelante y hacia atrás, convirtiéndolo en otro de 180 días, pues no hay referencia normativa alguna que lo permita.

Por otro lado, la carga de la prueba de la causa de las extinciones recae sobre el empresario, a quien debe perjudicar su falta de acreditación, por lo que demostrada la existencia, en el lapso temporal prefijado, de un determinado número de extinciones, pero no su causa, las mismas deben contabilizarse por ser el demandado quien está obligado a acreditar que no eran extinciones producidas a iniciativa suya en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de la válida terminación de los contratos temporales, según ha establecido el Tribunal Supremo en sentencia de 23 de abril de 2012 .

Partiendo de esta doctrina unificada, resulta que, tal y como ha quedado redactado el Hecho Probado Séptimo tras la revisión operada en el anterior fundamento de derecho, resulta que desde el 1 de octubre de 2012 al 30 de noviembre de ese año la empresa ha procedido a extinguir el contrato de 11 trabajadores, incluido el de la actora. Consta que el de una de las que vieron extinguido su contrato el 31 de octubre fue por finalización de contrato temporal. Pero el de los otros diez, incluida la actora, tuvieron como causa o la misma que el de la trabajadora accionante, en el caso de las conocidas, o la de baja no voluntaria por otras causas. Y aunque la empresa alega que la extinción del contrato del trabajador que finalizó su relación el 23 de octubre de 2012 lo fue por subrogación de otra empresa, ello no aparece en modo alguno acreditado. En definitiva, consta que en un periodo de dos meses, entre el 3 de octubre de 2012 al 30 de noviembre de 2012, la empresa procedió a extinguir diez relaciones sin que conste la causa de las mismas, por lo que han de ser computadas en aplicación de lo indicado más arriba, y no se discute que la empresa a efectos del cómputo de las extinciones contara con menos de cien trabajadores -por lo que la Sala ha de partir de este hecho como presupuesto de base-; y siendo ello así, en aplicación de la regla establecida en el art. 55.1 del E.T ., que prescribe que es despido colectivo el que afecte al menos a diez trabajadores, en empresas que empleen a menos de cien, en un período de 90 días, como la empresa no acudió al procedimiento previsto para tal despido colectivo, la consecuencia no puede ser otra que la de declaración de nulidad del despido, según determina el art. 122.2.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social cuando atribuye tal consecuencia al 'efectuado en fraude de Ley eludiendo las normas establecidas por los despidos colectivos, en los casos a que se refiere el último párrafo del apartado 1 del art. 51 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores '.

Esta declaración de nulidad hace innecesario el examen del siguiente motivo, al conllevar la estimación de la pretensión principal del recurrente, por lo que estimamos su recurso de suplicación, con revocación de la sentencia recurrida, y condena de la demandada en los términos de art 113 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Luisa contra la sentencia dictada el 3 de septiembre de 2013 por el Juzgado de lo Social Número Cuatro de Córdoba en autos seguidos a instancias de la recurrente contra Casino Torremar SAU, con la intervención del FOGASA, sobre despido, debemos revocar y revocamos esa sentencia, estimando en su lugar la demanda interpuesta por la actora, declarando la nulidad del despido del que fue objeto el 10 de octubre de 2012, condenando a la demandada a que proceda a la inmediata readmisión de la trabajadora con abono de los salarios dejados de percibir hasta que se produzca la misma.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' del Banco de Santander, Urbana Jardines de Murillo sita en esta Capital, Avda de Málaga núm. 4 núm. de cuenta 40520000 65 Recurso 1265-14; tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo se advierte al recurrente no exento que, si recurre, deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600 #, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banco de Santander, en la Cuenta - Expediente nº 4052-0000-35-1265-14, especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse al recurrente los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Sevilla a veintiuno de mayo de 2015.