Sentencia Social Nº 1386/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3025/2007 de 30 de Mayo de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01386/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0103101, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003025 /2007

Materia: RECARGO DE ACCIDENTE

Recurrente/s: Remedios

Recurrido/s: I.N.S.S, T.G.S.S , HUNOSA S.A.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO de DEMANDA 0000085 /2007

SENTENCIA Nº: 1386/08

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a treinta de Mayo de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de

lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0003025/2007, formalizado por la Letrado CORAL GUTIERREZ FERNANDEZ, en nombre y

representación de Remedios , contra la sentencia de fecha diecisiete de mayo de dos mil siete, dictada por el

JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000085/2007, seguidos a instancia de Remedios frente a I.N.S.S, T.G.S.S, HUNOSA S.A., parte demandada representada por el LETRADO SEGURIDAD

SOCIAL los dos primeros y por el letrado FERNANDO ALONSO PEREA el tercero, en reclamación de RECARGO DE

ACCIDENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN, y deduciéndose de las

actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha diecisiete de mayo de dos mil siete por la que se estimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- La actora doña Remedios , cuyas circunstancias constan en el encabezamiento de la demanda, era la esposa de don Sergio trabajador de la empresa HUNOSA, S.A., con la categoría profesional de Tubero y que falleció a resultas de un accidente de trabajo sufrido el 31 de agosto de 1995, en el Pozo San Nicolás, sito en el municipio de Ablaña.

2º.- En fecha 1 de septiembre de 1995 el INSS reconoció a la actora las siguientes prestaciones por fallecimiento: viudedad, auxilio por defunción, una indemnización a tanto alzado y pensión de orfandad.

3º.- El día 31 de agosto de 1995, el trabajador sufrió un accidente de trabajo mientras se encontraba en el Pozo Nicolás debido a una explosión de grisú. A resultas del accidente el trabajador falleció. Consta en autos el Informe emitido por personal Técnico de la Dirección Regional, y que se da por reproducido, y en cuyas conclusiones consta que con toda posibilidad se genero atmósfera explosiva en el frete del nivel 0 Este de la 5ª Planta.

3º.- El 18 de marzo de 1996 la Dirección Regional de Industria del Principado de Asturias incoó expediente sancionador contra HUNOSA por presunto incumplimiento de normativa en materia de Seguridad Minera. Por Resolución de la Consejería de Industria, Comercio y Turismo del Principado de Asturias de fecha 10 de octubre de 2000, se acordó sancionar a la empresa HUNOSA con una multa de 25.000.001 pesetas, por infracción en materia de seguridad minera, con motivo del accidente mortal de 31 de agosto de 1995, acaecido en el Pozo Nicolás, concejo de Mieres (Expte. Sancionador 96 (/S-5). Dicha resolución se da por reproducida al constar en autos, destacando que en ella se recoge: " A la luz de dicho informe técnico, hechos probados tras la tramitación del expediente sancionador son los siguientes: no estaban instalados los indicadores de presencia de ventilación, deficiente mantenimiento de algunas de las instalaciones implicadas en el accidente, utilización de algunos equipos sin marcado u homologación, falta de adecuación, en parte, de las instalaciones a los proyectos autorizados: Utilización de equipos eléctricos distintos, diferente diseño del sistema de ventilación y longitud del nivel 2 Oeste mayor que la proyectada." Contra dicha resolución se interpuso Recurso contencioso- administrativo, que fue desestimado pro Sentencia del TSJ de Asturias de fecha 22 de marzo de 2005 , confirmando la sanción. Se da por reproducida al constar en autos.

4º.- Como consecuencia del accidente ocurrido en fecha 31 de agosto de 1995 se incoaron Diligencias Previas nº 868/95 en el Juzgado nº1 de Mieres, que fueron sobreseídas por auto provisionalmente por auto de fecha 23 de abril de 1999 .

5º.- Por doña Dolores , doña Amelia , doña Olga , y doña Elena , viudas de trabajadores fallecidos en el accidente ocurrido en el Pozo Nicolás en fecha 31 de agosto de 1995, se iniciaron actuaciones en materia de recargo de prestaciones en fecha 22 de mayo de 2002, siendo desestimado en vía administrativa, acudiendo a la vía judicial, donde se dicto sentencia por el Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo en fecha 9 de mayo de 2003 , en la que estimando la demanda interpuesta por las viudas se declaro el derecho de las mismas a percibir el incremento de un 50% de las prestaciones de viudedad, con efectos desde el 1 de septiembre de 1995 y condenando a HUNOSA a estar y pasar por dicha resolución; dicha sentencia fue confirmada por la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de fecha 17 de junio de 2005 , dándose ambas por reproducidas al constar en autos. No siendo la actora parte en dichos procesos.

En la sentencia del Juzgado de lo Social anteriormente citada, y confirmada por la del TSJ de Asturias se declara probado, en relación a la forma y causas del accidente que:

" el accidente ocurrió en la capa 8 del nivel O-Este en un amina calificada respecto del grisú, de 2ª categoría, con un carbón poco consistente con tendencia al derrabe. En el año 1985 se produjo el último accidente en esa zona debido a un fenómeno dinámico con emisión de gas. La Comisión de Seguridad Minera realizo las siguientes recomendaciones, entre otras, tras la investigación: no explotar en el método de testeros en los tramos que no esté protegidos (distendida y desgasificada), estudio sobre la peligrosidad de la capa en relación con riesgos como el de fenómenos gaseodinámicos y registro de, entre otros, la concentración de gas desorbible, velocidad de deserción y desprendimiento especifico del taller.

Las condiciones de la zona eran las siguientes:

ventilación - sistema trasnversal de base, ascendiendo por el plano den roca hasta el transversal de la planta superior y ventilación secundaria aspirante. No había ventilación soplante en los frentes ni regulación de caudales en las distintas ramas. La longitud del nivel 2-0 era superior a la máxima prevista, lo que suponía una resistencia adicional importante. El caudal de aire limpio era suficiente a nivel parado pero limitaba la producción para mantener el contenido de grisú por debajo del 1,5%.

Control ambiental- captadores de CH 4, medidores de CO y caudal. No existían detectores de presencia de ventilación.

Los captadores y los detectores de presencia de ventilación automáticamente cortan la tensión den los equipos eléctricos cuando se sobrepase el 1,5% de metano.

Método de explotación sutiraje.

Grisú - concentración y valor de deserción, según valor medio ponderado, de 9,3 m3/tp y 2,7 cm3/10 g 35s, respectivamente. Días después eran de 8,15m3/tp y 3,50 cm3/35s. El volumen de desprendimiento del grisú era alto en el nivel de avance, lo que hacía necesario un caudal importante de ventilación para su dilución y era muy bajo cuando no había actividad minera ni geodinámica.

Equipos eléctricos- presentaban irregularidades administrativas que no implicaban riesgos y otras como el mantenimiento de cable y equipos por el uso de elastómeros inadecuados en la entrada de cable, mezcla de circuitos o ausencia de tornillos de apriete, que invalidaban el modo de protección.

El grisú se comporta de distintas maneras según el nivel de concentración. Entre 0-5% arde, entre 5-15% es altamente explosivo y > 15% es asfixiante. La explosión se puede producir por fuego directo, choque entre metales o chispa eléctrica.

El 28 de agosto a las 12 horas, no se dispararon los 18 tiros por la concentración de grisú; desde las 7 horas de este día hasta el accidente, la ventilación fue deficiente, El día 29 a las 6,1º5 horas se lanzó una pega parcialmente fallida, sin que consten labores de limpieza o saneamiento; a las 12 horas, no se trabajo por el nivel de grisú y los humos procedentes de la pega anterior. El día 30, a la misma hora, se disparó el sistema de control por le nivel de grisú; durante casi todo el día no hubo ventilación; a las 22,30 h.s comienzan las labores para terminar de acoplar la ventilación secundaria a ese nivel que se restaura a las 1,30 minutos del día 31 de agosto. A las 0,30 horas el nivel de concentración de grisú era de 3,5%, a las 1,30 h. de 0,7%- 0,8% a 10 m. del crucero y de 0,5% en el frente y hay ventilación y a las 2,30 h. de 0,43%.

A las 2,35 minutos del día 31 de agosto se produjo un derrabe de carbón en el frente del nivel 0-Este (30m3), que generó una atmósfera explosiva entre los minutos 2 y 5 de su inicio, que dejo de ser explosiva desde el minuto 12. Se produjo una explosión a esa hora en el interior de la tubería de ventilación y la galería. La fuente de ignición más probable es el resto explosivo de la pega anterior (día 29)".

6º.- Asimismo, en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Mieres se siguió el procedimiento de Menor Cuantía nº 171/00 , dictándose sentencia en fecha 31 de julio de 2001 , condenando a la empresa HUNOSA como responsable civil. La actora no fue parte en dichos procedimientos.

7º.- La actora en fecha 20 de julio de 2005 presento escrito ante el INSS, solicitando que se decretase que en el accidente por el sufrido el 31 de agosto de 1995 se debió a falta de medidas de seguridad y por ello debían recargarse todas las prestaciones nacidas de aquel accidente laboral. Incoado expediente administrativo por resolución del INSS de fecha 26 de octubre de 2005 se desestimo la responsabilidad empresarial por falta de Medidas de Seguridad e Higiene en el Trabajo instada por el actor en base a las siguientes consideraciones:

1ª Declarar prescrita la acción para reclamar, al haber transcurrido en exceso el plazo de cinco años establecido en el art. 43.1 de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio .

2ª No ser de aplicación ni surtir efectos alguno respecto a doña Remedios la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 17 de junio de 2005 que confirma la del Juzgado nº 2 de Oviedo de 9 de mayo de 2003 , por la que se incrementan las prestaciones de viudedad de otras interesadas. Disconforme con dicha resolución el actor interpuso reclamación previa que fue desestimada por Resolución del INSS de fecha 21 de diciembre de 2006, que se da por reproducida al constar en autos

8º.- Posteriormente, la actora en fecha 25 de septiembre de 2006 presento escrito ante el INSS, solicitando que se acuerde reconocerle un recargo del 50% en las prestaciones de viudedad que percibe desde el 1 de septiembre de 1995 con causa en el accidente de trabajo que causo la muerte de su esposo, al amparo de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo que reconoce a otra viuda el recargo.

Incoado expediente administrativo por resolución del INSS de fecha 27 de noviembre de 2006 desestimo la responsabilidad empresarial por falta de Medidas de Seguridad e Higiene en el Trabajo instada por la actora, ratificándose en las resoluciones de 21 de diciembre de 2005 y 26 de diciembre de 2005 y en base a las consideraciones que constan en la misma.

Disconforme con dicha resolución la actora interpuso reclamación previa que fue desestimada por Resolución del INSS de fecha 11 de enero de 2007, que se da por reproducida al constar en autos.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo Social nº Tres de Oviedo, que desestimó la demanda de la actora sobre recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad en el accidente en el que falleció su esposo, al acoger la excepción de prescripción, es recurrida por la misma, articulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el art. 191, b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que interesa la revisión de los hechos probados.

Concretamente pretende que se incorpore al hecho probado bis el siguiente texto: "Con fecha 20 de septiembre de 1995, la Inspección de Trabajo emite informe de accidente, en cuyo apartado de conclusiones, el actuario se inhibe en la investigación del accidente, a favor de las Autoridades Mineras, por ser las competentes en esta materia en el Principado de Asturias".

Pero, aparte de que el informe de la Inspección de Trabajo no es documento hábil para proponer la revisión de los hechos, la recurrente olvida que toda revisión en vía de suplicación debe ser trascendente al fallo, lo que no resulta por si mismo ni se fundamenta en el motivo por la parte, lo que conduce a su desestimación.

SEGUNDO.- Con cita del artículo 191, c) del mismo Texto Procesal se formula un segundo motivo en el que se solicita examen del derecho aplicado en la Sentencia, invocando, en primer lugar, vulneración del artículo 43 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido de 20 de junio de 1994 , por entender que la Sentencia recurrida acogió indebidamente la excepción de prescripción.

El mismo asunto (prescripción de la acción para reclamar el recargo de prestaciones derivadas del mismo accidente de trabajo) ya fue resuelto por esta Sala en Sentencia de 2 de noviembre de 2007 , cuyo Fundamento de Derecho Transcribimos en sus tres últimos párrafos:"En efecto, el cómputo del plazo de prescripción para exigir el recargo de las prestaciones derivadas de accidente de trabajo, se inicia desde la fecha en que finaliza el último expediente incoado ante la Seguridad Social en reclamación de prestaciones (sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2006 ), y no se interrumpe por el expediente sancionador tramitado, en este caso, por la Consejería de Industria, pues el recargo de prestaciones y la sanción administrativa que pueda imponerse a la empresa infractora son dos figuras independientes que gozan de sustantividad propia, siguen caminos procedimentales diversos y responden a una razón de ser y designio igualmente diferentes.

El recargo de prestaciones tiene un innegable alcance sancionador, en cuanto se funda en una infracción legal y recae sobre el patrimonio del empresario infractor, que ha insatisfecho su deuda de seguridad. Pero este signo punitivo no califica su naturaleza jurídica, pues la independencia y compatibilidad del recargo con las sanciones y penas que puedan derivarse de la infracción se proclama expresamente en el artículo 123-3 de la Ley General de la Seguridad Social, 42-3 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales y 43 del Real Decreto Legislativo 5/2000 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social. Se trata, en sustancia y esencialmente, de una prestación de Seguridad Social sometida al régimen legal de estas -la competencia para su imposición corresponde al INSS y el beneficiario es el perjudicado por el damnun y sus causahabientes-, que, como accesorio de las prestaciones básicas derivadas del accidente de trabajo y mejorando su cuantía, ha de ser satisfecha por el empresario infractor en razón del incumplimiento de las obligaciones que asume como consecuencia del contrato de trabajo.

Precisamente por tratarse de una prestación de Seguridad Social, el plazo para exigir la misma es el de 5 años, plazo de prescripción que se interrumpe por la reclamación ante la Administración de la Seguridad Social, pero no por la tramitación de un expediente sancionador, pues cuando el artículo 43-2 de la Ley General de la Seguridad Social atribuye efectos interruptivos al expediente que tramite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social "en relación con el caso de que se trate", se está refiriendo precisamente a esto, es decir, a aquel expediente al que se anude la decisión a tomar en cada caso, y la resolución sobre el recargo no está condicionada ni vinculada, en forma alguna, a la resolución que se adopte sobre la sanción".

En su virtud,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Remedios contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo en autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y la empresa HUNOSA sobre recargo de prestaciones y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.