Sentencia Social Nº 1387/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2308/2014 de 21 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Rº. 2308/14 -AU- Sent.1387/15
Excmo. Sr.:
D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala
Iltmos. Sres.:
D. Luis Lozano Moreno
Dª Carmen Pérez Sibón
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En Sevilla, a veintiuno de mayo de dos mil quince.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 1387 /2.015
En los Recursos de Suplicación interpuestos por Mutua Fremap y por El Excmo. Ayuntamiento de
Barbate contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº Dos de Cádiz, dictada en los autos nº 981/12; ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Abilio contra las recurrentes, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el cuatro de marzo de 2014 , por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- El demandante es Policía Local. El 22/07/2011, intentando reducir a una persona, esta con un cristal le produce corte en dedo meñique de la mano diestra dominante.

Sus mandos, tras el alta médica, le han impedido trabajos operativos de calle y le han dado ocupación en oficina.

El 04/06/12 el INSS reconoce una Lesión Permanente no Invalidante, del Baremo 110 (450 euros), haciendo responsable del 100% de la misma a la Mutua Fremap, por padecer Herida inciso contusa con sección de tendón extensor 5º dedo y rotura parcial del tendón extensor del 4º dedo; y considera, como limitación: de la movilidad del 4º dedos de mano derecha en menos del 50% - cicatrices.



SEGUNDO.- 1.- La valoración tras realizar las cinco posiciones de la Serie Jamar demuestra que el trabajador tiene un déficit en el poder de agarre con la mano derecha dominante del 23%; en la otra mano está en el rango medio.

2.- La capacidad como fuerza activa de la mano dominante del trabajador le limita para arrestar, sujetar o contener a personas, para necesidades de auxilio o ayuda a personas en incidentes, rescates o accidentes.

Para disparar, usar bastón extensible, poner grilletes no tiene la capacidad ordinaria.

3.- Desde el accidente el demandante sólo ha realizado actividad en oficina de la Jefatura de la Policía Local (en la puerta e información a la ciudadanía).



TERCERO.- El Ayuntamiento, como empresa, está sujeto a Retención por la URE nº 11/99, de la TGSS, con Envío a Hacienda para retención por deudas que había desde mayo de 2009 a julio de 2011(el accidente de trabajo es julio de 2011). Con posterioridad se ha seguido igual sistema por la URE.

Hoy día la deuda municipal con la TGSS es de más de 32 millones de euros.

La base reguladora mensual, para caso de I.P. Parcial, es de 2.264,75 euros que, por 24, supondría 54.354 euros.



TERCERO.- El Ayuntamiento y la Mutua codemandada recurrieron en suplicación contra tal sentencia, impugnándose ambos por el actor, y el de la Mutua por el Ayuntamiento.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor presentó demanda en la que reclamaba que se le declarara afecto de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, frente a la declaración de que estaba afecto de lesiones permanentes no invalidantes, y frente a la sentencia estimatoria de la demanda, que condenó a la Mutua al abono de la prestación, presentan recurso tanto esa Mutua como el Ayuntamiento codemandados.

En el recurso de la Mutua se formula un primer motivo, al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que pretende que se añada un nuevo párrafo al Hecho Probado Tercero en el que conste que 'La entidad colaboradora de la Seguridad Social, FREMAP, procedió a dictar acuerdo-resolución de fecha de 01/12/2011, comunicada a las partes, por la que se declaraba la existencia de descubierto de cotizaciones de la empresa en relación con el accidente de trabajo sufrido por D. Abilio , sin perjuicio del anticipo que legalmente pudiera corresponder, no constando su impugnación'. Procede acceder a lo solicitado, pues la realidad de lo que contiene se deduce sin género de dudas del indicado acuerdo, que consta a los folios 167 y 168 de los autos, del que se deduce que el juzgador ha errado cuando afirma que no se ha aportado resolución laguna de responsabilidad directa del Ayuntamiento como empresa.



SEGUNDO.- Tanto en el recurso de la Mutua como en el del Ayuntamiento se formulan sendos motivos, con amparo en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que denuncian que, al reconocer al actor afecto de incapacidad permanente parcial de policía local, derivada de accidente de trabajo, infringió lo dispuesto en los artículos 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social .

Lo primero que hemos de destacar es que ninguno de los dos recurrentes ha combatido los hechos declarados probados en lo relativo a las dolencias y secuelas que padece el actor. Por ello, no podemos estar para la resolución del recurso a esos hechos declarados probados, prescindiendo de las consideraciones que se hacen a las mismas en el motivo del recurso de la Mutua que ahora examinamos.

Dicho lo cual, hay que recordar que para la solución de esta cuestión ha de tenerse en cuenta que el art.

137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio, que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, prevé cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional, que resulta del concepto del artículo 134.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

En aquel se define (p. 3) el grado de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual como la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma (parcial). Y según reiterada doctrina, el porcentaje exigido del 33% constituye un indicador aproximado, que no rígido STCT de 4 de abril de 1978 , a determinar en cada caso concreto STCT de 13 de diciembre de 1976 ; siendo lo esencial que la lesión suponga una disminución notable en la prestación laboral STCT de 18 de mayo y 7 de diciembre de 1978 y por ende que el trabajo desempeñado resulta más penoso o peligroso, de modo que el mantenimiento del rendimiento productivo previo al accidente no sea posible sin importante esfuerzo STCT de 5 de diciembre de 1975, al tiempo que no es la lesión sino la «merma, quebranto, o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza».

Y en este supuesto resulta que el actor, que es policía local, al proceder a reducir a una persona en el ejercicio de su actividad profesional, esta le cortó la mano con un cristal. Ha quedado con secuelas de herida inciso contusa con sección del tendón extensor del 5º dedo y rotura parcial del tendón del 4º dedo de la mano derecha, lo que le provoca limitación de la movilidad del 4º y 5º dedos de menos del 50%, y disminución del poder de agarre con esa mano del 23%, lo que según se declara probado, le limita para proceder a arrestar, sujetar o contener a personas, para necesidades de auxilio o ayuda a personas en incidentes, rescates o accidentes. Con estos hechos declarados probados, que repetimos son los únicos que podemos tomar en consideración en cuanto que la Mutua no ha intentado modificarlos por el cauce adecuado, esta Sala no puede compartir la solución adoptada por el juzgador en su sentencia. Según el art. 53 de la L.O. Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad 'Los Cuerpos de Policía Local deberán ejercer las siguientes funciones: a) Proteger a las autoridades de las Corporaciones Locales, y vigilancia o custodia de sus edificios e instalaciones.

b) Ordenar, señalizar y dirigir el tráfico en el casco urbano, de acuerdo con lo establecido en las normas de circulación.

c) Instruir atestados por accidentes de circulación dentro del casco urbano.

d) Policía Administrativa, en lo relativo a las Ordenanzas, Bandos y demás disposiciones municipales dentro del ámbito de su competencia.

e) Participar en las funciones de Policía Judicial, en la forma establecida en el art. 29.2 de esta Ley.

f) La prestación de auxilio, en los casos de accidente, catástrofe o calamidad pública, participando, en la forma prevista en las Leyes, en la ejecución de los planes de Protección Civil.

g) Efectuar diligencias de prevención y cuantas actuaciones tiendan a evitar la comisión de actos delictivos en el marco de colaboración establecido en las Juntas de Seguridad.

h) Vigilar los espacios públicos y colaborar con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y con la Policía de las Comunidades Autónomas en la protección de las manifestaciones y el mantenimiento del orden en grandes concentraciones humanas, cuando sean requeridos para ello.

i) Cooperar en la resolución de los conflictos privados cuando sean requeridos para ello'.

De todas esas funciones, las limitaciones que padece no le interfieren sino escasamente en las del apartado a), prácticamente nada en las de los apartados b), c), d) , g) e i), y algo más en las de los apartados e), f) y h), pero que en ningún caso estaría incapacitado para realizar las fundamentales de esos apartados, sino sólo limitado para algunas de ellas. Con esas limitaciones, entendemos que no tiene disminuido su rendimiento en la mayoría de ellas de manera notable, pues una buena parte de las mismas son de índole administrativa, de control de tráfico, etc, y en cuanto a las limitaciones que le produce para otras, ni le impiden el uso de armas, aunque se lo dificulten parcialmente, ni imposibilitan el resto de las citadas, aunque para alguna de ellas presente cierta mayor dificultad, que sin duda además irá disminuyendo paulatinamente con la debida y progresiva adaptación a su situación actual. Por ello, debió ser desestimada la demanda interpuesta por el actor, lo que conlleva que estimemos el motivo interpuesto por la Mutua y el Ayuntamiento demandados, con revocación de la sentencia recurrida. Ello conlleva la innecesariedad de que se resuelva el siguiente motivo del recurso de la Mutua.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua FREMAP y el Ayuntamiento de Barbate contra la sentencia dictada el 4 de marzo de 2014 por el Juzgado de lo Social número Dos de Cádiz en autos seguidos a instancias de D. Abilio contra los recurrentes, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente, debemos revocar y revocamos esa sentencia, desestimando en su lugar la demanda interpuesta por el actor.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse al recurrente los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Sevilla a veintiuno de mayo de 2015.