Sentencia SOCIAL Nº 1387/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1203/2019 de 09 de Julio de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 1203/2019
NIG PV 48.04.4-19/003013
NIG CGPJ 48020.44.4-2019/0003013
SENTENCIA N.º: 1387/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 9 de Julio de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, Dª
MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI y D. JOSE FÉLIX LAJO GONZÁLEZ, Magistrados/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Ariadna contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º
11 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 7 de mayo de 2019 , dictada en proceso núm. 317/19, y entablado
por Ariadna frente a ATACO SL y MINISTERIO FISCAL ., Derechos Fundamentales (TDF).
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FÉLIX LAJO GONZÁLEZ, quien expresa el criterio de la
Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1º).- Dña. Ariadna presta servicios para la entidad 'ATACO S. L.' en el establecimiento comercial 'Oka T02'que ésta tiene en la confluencia de las calles Marqués del Puerto y Colón de Larréategui de la localidad de Bilbao, siendo su categoría profesional la de Dependienta y ostentando, además, la condición de Delegada Sindical de la Sección Sindical de CNT en dicha empresa.

2º).- El día 8 de Marzo de 2019, la trabajadora tenía asignado turno de 1& #00 a 20#30 horas, ejercitando, esa jornada, su derecho de huelga y manifestación con motivo de la Convocatoria de las mismas realizada para tal día, lo que la trabajadora comunicó a su empresa el día 6 de Marzo.

3º).- En dicho establecimiento hay otras tres trabajadoras con la misma categoría de Dependienta, además de que otros trabajadores como el Encargado de Carnicería, D. Nemesio , también realiza, de forma habitual, tareas de cobro en Caja cuando la afluencia de público lo exige.

4º).- El establecimiento tiene 3 puestos de Caja ubicados en las dos Salidas del mismo.

5º).- Además, el 25 de Febrero de 2019, la encargada de la tienda, Dña. Bárbara , había solicitado la contratación de una persona de refuerzo para, entre otros días, ese día, a través de la ETT 'Nexian', lo que es habitual, trasladándose esa solicitud a esta empresa al día siguiente, 26 de Febrero, contratando por circunstancias de la producción, así a Dña. Candelaria como Ayudante de Dependienta, lo que ocurre en numerosas ocasiones y de hecho también había ocurrido los días anteriores al 8 de Marzo y en concreto el 3, 5, 6 y 7, y otros días posteriores también como el 10, el 14, el 17 o el 19 de Marzo de 2019.

6º).- Esa tarde del día 8 de Marzo, las tareas de cobro en la tienda fueron realizadas por la Dependienta Dña. Clemencia y por el Encargado de Carnicería D. Nemesio y por el resto de personas de la tienda, como ocurre todos los días.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimando la demanda formulada por Dña. Ariadna contra la entidad 'ATACO S. L.' debo absolver y absuelvo a ésta de las pretensiones contra ellas ejercitadas declarando la inexistencia de vulneración de derecho fundamental alguno y sin hacer imposición de costas del presente procedimiento.



TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, por la parte demandante e impugnado por la empresa demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso la trabajadora demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº11 de Bilbao, de fecha 7 de mayo de 2.019 , que desestima su demanda de vulneración de derechos fundamentales, (libertad sindical y huelga) y reclamación de 12.000 euros de indemnización, y absuelve a la empresa ATACO S.L.

El recurso contiene un motivo de revisión de hecho y dos de censura jurídica, y termina suplicando que se estime íntegramente la demanda.

La empresa ha impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que constan en autos.

El Ministerio Fiscal no ha impugnado el recurso.



SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

En el primer motivo del recurso de la trabajadora, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS , se pretende por la recurrente la modificación del hecho probado quinto de la sentencia.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS -. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber: a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la trabajadora recurrente, por los razonamientos siguientes: La recurrente pretende alterar el hecho probado quinto, para: 'suprimir la fecha en la que la empresa demandada solicitó a la ETT NEXIAN la contratación de una trabajadora de refuerzo por circunstancias de la producción'.

La alteración fáctica debe ser rechaza. Compete al juzgador la valoración de la prueba documental, - artículo 97.2 LRJS -, y no puede afirmarse que haya errado claramente al valorar el documento nº10 aportado por la empresa, - folio 116-.

No puede pretender la recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas).'.

A mayor abundamiento, pretende la recurrente alterar la convicción que ha extraído el juzgador a partir de una prueba testifical, que no es revisable en suplicación, ( artículo 193 b LRJS ).



TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

En los motivos segundos y tercero del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS , se denuncia por la trabajadora recurrente infracción del artículo 6.5 del RD 17/1997 , en relación con el artículo 28.2 de la Constitución , y de la jurisprudencia de los interpreta; alegando que no puede ampararse la vulneración del derecho huelga en una manifiesta ilegalidad, contraviniendo las funciones y categorías definidas en el convenio; que la existencia de una conducta vulneradora de derechos fundamentales es independiente de la voluntad o intencionalidad del infractor; que el encargado de carnicería ostenta una categoría profesional diferente a la de dependienta y no tiene entre sus funciones el cobro, por lo que se ha vulnerado el derecho de huelga; y que la persona contratada el día de la huelga, - ocho de marzo-, fue utilizada para sustituir a la actora en su puesto de dependienta en la caja de la zona de comercio, cuando habitualmente desempeñaba funciones de charcutería.

La empresa impugna el recurso insistiendo en que las funciones de la actora fueron realizadas por otra dependienta, por el encargado de carnicería y por el resto de personas de la tienda como ocurre todos los días, - HP sexto-.



CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados el recurso ha de ser estimado por los motivos jurídico-fácticos siguientes: A.- Sustrato fáctico y decisión tomada en la sentencia recurrida.

La actora es dependienta de un establecimiento comercial, y ostenta la condición de delegada sindical.

El día ocho de marzo de 2019 ejerció su derecho de huelga.

La sentencia de instancia rechaza la vulneración del derecho fundamental a la huelga, por considerar que la sustitución de la trabajadora el día ocho de marzo por otros compañeros, (una dependienta y el encargado de carnicería), no es diferente de la que se produce cualquier otro día en supuestos de aglomeración de público, y no estaba regida por ánimo alguno de lesionar el derecho de huelga de la actora; y que la contratación como refuerzo de una 'ayudante de dependienta' es algo habitual en la marcha ordinaria del establecimiento, y la solicitud de la misma se cursó el día 26 de febrero, mientras que la actora comunicó que iba a ejercer el derecho de huelga el seis de marzo, - HP segundo-.

La litis se centra en determinar si esa contratación temporal de nuevo personal, y la actuación de los compañeros sustituyendo a la trabajadora en las tareas de cobro, suponen una vulneración del derecho fundamental de huelga consagrado en el artículo 28.2 CE , lo cual ha sido rechazado en la sentencia recurrida.

B.- Legislación aplicable.

Artículo 28.2. CE : 'Se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses. La ley que regule el ejercicio de este derecho establecerá las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad'.

El art. 6.5 del RD Ley 17/77 de cuatro de marzo señala: ' Cinco. En tanto dure la huelga, el empresario no podrá sustituir a los huelguistas por trabajadores que no estuviesen vinculados a la empresa al tiempo de ser comunicada la misma, salvo caso de incumplimiento de las obligaciones contenidas en el apartado número siete de este artículo . ' C.- Jurisprudencia sobre esta materia.

El Tribunal Constitucional ha ido perfilando el contenido del derecho y el alcance de la aludida regulación preconstitucional que lo desarrolla (RDL 17/77 ). Así, la STC 123/1992, de 28 de septiembre razona que 'El derecho de huelga, que hemos calificado ya como subjetivo por su contenido y fundamental por su configuración constitucional, goza además de una singular preeminencia por su más intensa protección. En efecto, la Constitución reconoce en su art. 37 el derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo, pero desgaja de este marco general una de ellas, la huelga, para colocarlo en lugar preferente, el art. 28, confiriéndole -como a todos los de su grupo- una mayor consistencia que se refleja en el mayor rango exigible para la Ley que lo regule y en la más completa tutela jurisdiccional, con un cauce procesal ad hoc en la vía judicial ordinaria y el recurso de amparo ante nosotros ( arts. 53 , 81 y 161 C .E .). La preeminencia de este derecho produce, durante su ejercicio, el efecto de reducir y en cierto modo anestesiar, paralizar o mantener en una vida vegetativa, latente, otros derechos que en situaciones de normalidad pueden y deben desplegar toda su capacidad potencial. Tal sucede con la potestad directiva del empresario, regulada en el art. 20 del Estatuto de los Trabajadores '.

En cuanto al alcance del derecho de huelga, la STC 33/2011, de 28 de marzo ha señalado lo siguiente: 'Por otra parte, como dijéramos en la decisiva STC 11/1981, de 8 de abril , que ha inspirado de forma continua los pronunciamientos posteriores de este Tribunal en la materia: la huelga se consagra como un derecho constitucional, lo que es coherente con la idea del Estado social y democrático de Derecho establecido por el art. 1.1 de la Constitución , que entre otras significaciones tiene la de legitimar medios de defensa a los intereses de grupos y estratos de la población socialmente dependientes, y entre los que se cuenta el de otorgar reconocimiento constitucional a un instrumento de presión que la experiencia secular ha mostrado ser necesario para la afirmación de los intereses de los trabajadores en los conflictos socioeconómicos, conflictos que el Estado social no puede excluir, pero a los que sí puede y debe proporcionar los adecuados cauces institucionales; lo es también con el derecho reconocido a los sindicatos en el art. 7 CE , ya que un sindicato sin derecho al ejercicio de la huelga quedaría, en una sociedad democrática, vaciado prácticamente de contenido; y lo es, en fin, con la promoción de las condiciones para que la libertad y la igualdad de los individuos y grupos sociales sean reales y efectivas ( art. 9.2 CE )'.

L a STC 75/2010, de 19 de octubre señaló que 'cuando de la tutela de los derechos fundamentales se trata, este Tribunal ha de garantizar dicha tutela sin que puedan existir espacios inmunes a la vigencia de los derechos fundamentales. Si a través de la técnica de la subcontratación se posibilita que trabajadores externos contratados por una empresa contratista se vinculen directamente a la actividad productiva de una empresa principal e, incluso, que la propia duración de su contrato de trabajo se haga depender directamente de la vigencia del contrato mercantil que vincula a ambas empresas, determinando, en virtud de todo ello, que la efectividad de los derechos de los trabajadores pueda verse afectada no sólo por la actuación del contratista sino también por la del empresario principal, del mismo modo habrá de salvaguardarse que en el ámbito de esas actuaciones los derechos fundamentales de los trabajadores no sean vulnerados. Pues no sería admisible que en los procesos de descentralización productiva los trabajadores carecieran de los instrumentos de garantía y tutela de sus derechos fundamentales con que cuentan en los supuestos de actividad no descentralizada, ante actuaciones empresariales lesivas de los mismos...este Tribunal ha declarado ya en diversas ocasiones que los derechos fundamentales de un trabajador pueden ser vulnerados por quien no es su empresario en la relación laboral pero interviene o interactúa con él 'en conexión directa con la relación laboral' ( STC 250/2007 )'.

La STS de 11 de febrero de 2015 llega a la conclusión que si bien es cierto que dichas entidades mercantiles(en referencia a las restantes sociedades del grupo, en donde no se había convocado huelga)no mantienen relación laboral directa con los trabajadores huelguistas, no es menos cierto que la actuación de dichas empresas, consistente en contratar con entidades terceras la impresión de sus publicaciones durante los días en que los trabajadores de PRESSPINT estuvieron de huelga, incidió seriamente en los efectos y repercusión de la huelga. Dado que los diarios salieron con normalidad, se produjo 'un vaciamiento del contenido del derecho de huelga, o una aminoración de la presión asociada a su ejercicio.

La STC 33/2011 :'como ya ha quedado reseñado en el fundamento jurídico 4 de esta Sentencia, 'también la sustitución interna de trabajadores huelguistas, esto es, la que se lleva a cabo mediante trabajadores que se encuentran vinculados a la empresa al tiempo de la comunicación de la huelga, puede constituir un ejercicio abusivo de las facultades directivas empresariales . Así ocurrirá cuando, sea de forma intencional, o sea de forma objetiva, dicha sustitución produzca un vaciamiento del contenido del derecho de huelga, o una desactivación o aminoración de la presión asociada a su ejercicio'). Señala a continuación la sentencia(la 123/1992 )que tampoco cabe amparar esa sustitución de los huelguistas en la potestad directiva de movilidad funcional, teniendo en cuenta que se utilizaron trabajadores de otras categorías profesionales.

En el mismo sentido laSTC 33/2011, de 28 de mayoestablece: 'Diremos, en consecuencia, en la línea que acogimos en aquel pronunciamiento constitucional (en un supuesto en el que también se denunciaba la sustitución de los trabajadores en huelga por otros de superior nivel profesional que no la habían secundado), quela 'sustitución interna' de huelguistas durante la medida de conflicto constituye un ejercicio abusivo del ius variandi empresarial,derecho que, con los límites legalmente previstos, corresponde al empresario en otras situaciones.Pero en un contexto de huelga legítima el referido ius variandi no puede alcanzar a la sustitución del trabajo que debían haber desempeñado los huelguistas por parte de quien en situaciones ordinarias no tiene asignadas tales funciones; ya que, en tal caso, quedaría anulada o aminorada la presión ejercida legítimamente por los huelguistas a través de la paralización del trabajo' .

Y, como afirma la STC de dos de febrero de 2017, nº 17, recurso 1168/2014 , ponente Francisco Pérez De los Cobos: ¿ni el empresario puede imponer a los trabajadores no huelguistas la realización de las tareas que corresponden a los que secundaron la convocatoria, ni los trabajadores que libremente decidieron no secundarla pueden sustituir el trabajo de sus compañeros. Esa regla general admite dos excepciones, conectadas a las previsiones legales sobre el aseguramiento de determinados servicios mínimos esenciales para la comunidad ( art. 10 del Real Decreto-ley 17/1977 ), y a las previsiones sobre los servicios de seguridad y de mantenimiento en la empresa ( art. 6.7 del Real Decreto-ley 17/1977 ). En estos dos supuestos, si los trabajadores designados para el mantenimiento de los referidos servicios se negaran o se resistieran a prestarlos, quedaría justificada su sustitución a tales efectos. No obstante, en la determinación de cuáles son los servicios mínimos esenciales para la comunidad, o cuáles son los servicios de seguridad y de mantenimiento requeridos, debe atenderse a ciertos límites, que impidan interpretaciones restrictivas del derecho fundamental ( SSTC 11/1981, de 8 de abril, FJ 18 , y 80/2005, de 4 de abril , FFJJ 5 y 6).

D. Aplicación al caso concreto.

A la vista del propio relato fáctico de la sentencia alcanzamos la conclusión de que la actuación de la empresa demandada ha conculcado el derecho huelga de la dependienta demandante, quien secundó la huelga el día 8 de marzo de 2.019.

Es cierto que la contratación de una ' ayudante de dependienta ' se solicitó por parte de la empresa con anterioridad al anuncio del ejercicio de derecho de huelga; que dicha contratación se extendió a días anteriores y posteriores al ocho de marzo; y que se trata de una práctica habitual de la empresa por circunstancias de la producción, - HP quinto-. Siendo así, esta contratación temporal externa no constituye una vulneración del derecho de huelga, sino que está conectada con las necesidades ordinarias de producción de la empresa demandada.

Sin embargo, se ha declarado probado que el día ocho de marzo de 2019 las tareas de cobro que realiza habitualmente la actora fueron realizadas por el encargado de carnicería, don Nemesio , - HP 6º- Se trata de un caso de 'esquirolaje interno ', que contraviene el propio tenor literal del artículo 6.5 del RD Ley 17/1977 .

La empresa ha acudido a otro trabajador interno para dejar vacío de contenido el derecho de huelga de una dependienta, y neutralizar los efectos de la huelga, lo que supone una vulneración del derecho fundamental consagrado en el artículo 28.2 CE , que goza de especial protección y preminencia en nuestra Carta Magna.

Debemos incidir en que no existe una justificación para que el encargado de carnicería ejerciera funciones de cobro en caja durante la jornada de huelga de la actora. No ha resultado acreditado que ese día existiera una especial afluencia de público al establecimiento que precisara la realización de una labor de caja por parte del encargado de carnicería. El hecho probado tercero afirma que las labores de cobro en caja por parte del Sr. Nemesio se llevan a cabo ' cuando la afluencia de público lo exige'; y es precisamente esta circunstancia extraordinaria la que no se ha probado que concurriera el día ocho de marzo de 2019. La empresa no ha aportado la justificación objetiva y razonable de la medida adoptada, ni su proporcionalidad, que es lo que le impone el artículo 181.2 LRJS cuando se trata de la violación de derechos fundamentales.

La propia sentencia asevera, en el fundamento de derecho segundo, que las funciones realizadas por los trabajadores no se corresponden con su categoría profesional, Por consiguiente, nos hallamos ante la utilización de un trabajador para la realización de tareas que no le son propias, y que se corresponden con las dejadas de realizar por una trabajadora como consecuencia del legítimo ejercicio del derecho de huelga. Estamos ante la figura arquetípica de ' esquirolaje interno ', tal y como ha sido definida por nuestra jurisprudencia.

Como tiene dicho nuestro Tribunal Constitucional, las facultades empresariales, entre las que se encuentra la movilidad funcional, se encuentran en suspenso durante el ejercicio del derecho fundamental de huelga, pues lo contrario supondría un vaciamiento del mismo.

A modo de conclusión, la sustitución de la actora por el encargado de carnicería el día ocho de marzo, sin otro dato relativo a circunstancias excepcionales como la afluencia de público, constituye una vulneración del derecho de huelga de la trabajadora, frente a lo declarado en la sentencia recurrida.

E.- Montante indemnizatorio.

La vulneración del derecho de huelga declarada por esta Sala confiere derecho indemnizatorio a la trabajadora, - artículo 183 LRJS -.

Como afirma la STS 29 de noviembre de 2017, recurso 7/2017 , ponente María Luisa Segoviano: En este caso la pretensión indemnizatoria de la parte se limita a la reparación del daño moral, al no haberse acreditado otros perjuicios materiales, por lo que el Tribunal para cumplir con el deber de pronunciarse sobre la cuantía del daño, puede determinarla prudencialmente cuando, como acontece como regla general tratándose de daños morales, la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, flexibilizando, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización, y debiendo ser la indemnización fijada suficiente para resarcir a la víctima y para restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño, tal y como establecen los artículos 179.3 y 183.2 LRJS .

Nuestra jurisprudencia admite, como criterio orientativo, a los fines de fijar dicha indemnización por daños morales, las cuantías fijadas en el RD Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, LISOS, por lo que apareciendo los citados hechos tipificados en elartículo 7, apartados 7y8 y en elartículo 8.6 del citado RD Legislativo 5/2000, como falta grave y falta muy grave respectivamente, estando sancionadas las faltas graves, en su grado máximo con multa de 3.26 a 6.250 ?, a tenor delartículo 40.1 b) de la citada norma, fijamos la indemnización en 6000 ?, cantidad que corresponde a la horquilla de las sanciones para las faltas graves en su grado máximo.

Se modifica en este extremo la cuantía fijada en la sentencia de instancia ya que no procede conceder mayor importe del solicitado por el demandante en la demanda.

También la reciente sentencia del TS, de 8 de febrero de 2018, recurso 274/2016 , ponente Antonio Sempere, asevera lo siguiente: Doctrina de la Sala sobre indemnización de daños y perjuicios.

Las SSTS 17-diciembre-2013 (rco 109/2012 ), 8-julio-2014 (rco 282/2013 ), 2-febrero-2015 (rco 279/2013 ), 26-abril-2016 -rco 113/2015 o 649/2016 de 12 julio ( rec. 361/2014 ) exponen lo siguiente acerca de la indemnización por daño moral cuando existe vulneración de derecho fundamental ( arts. 179.3 , 182.1.d , 183.1 y 2 LRJS ): El art. 15 LOLS ... establece, en términos imperativos, que 'Si el órgano judicial entendiese probada la violación del derecho de libertad sindical, decretará ... la reparación consiguiente de sus consecuencias ilícitas' y la LRJS, en desarrollo y concreción de tal norma, tratándose especialmente de daños morales, de difícil determinación y prueba por su propia naturaleza, y acorde con la jurisprudencia constitucional, ha flexibilizado la interpretación que de tales extremos se venía efectuando por un sector de la jurisprudencia ordinaria.

En este sentido, en la LRJS se preceptúa que: a) 'La demanda ... deberá expresar con claridad los hechos constitutivos de la vulneración, el derecho o libertad infringidos y la cuantía de la indemnización pretendida, en su caso, con la adecuada especificación de los diversos daños y perjuicios, a los efectos de lo dispuesto en los artículos 182 y 183, y que, salvo en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada, deberá establecer las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada, incluyendo la gravedad, duración y consecuencias del daño, o las bases de cálculo de los perjuicios estimados para el trabajador' ( art. 179.3 LRJS ), de donde es dable deducir que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental y que tratándose de daños morales cuando resulte difícil su estimación detallada deberán flexibilizarse, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización; b) 'La sentencia declarará haber lugar o no al amparo judicial solicitado y, en caso de estimación de la demanda, según las pretensiones concretamente ejercitadas: ... d) Dispondrá el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho fundamental, así como la reparación de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable, incluida la indemnización que procediera en los términos señalados en el artículo 183 ' ( art. 182.1.d LRJS ), de tal precepto, redactado en forma sustancialmente concordante con el relativo al contenido de la sentencia constitucional que otorgue el amparo ( art. 55.1 Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional -LOTC ), se deduce que la sentencia, como establece el citado art. 15 LOLS , debe disponer, entre otros extremos, la reparación de las consecuencias de la infracción del derecho o libertad fundamental incluyendo expresamente la indemnización, con lo que la indemnización forma parte integrante de la obligación de restablecimiento en la 'integridad' del derecho o libertad vulnerados; c) 'Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados' ( art. 183.1 LRJS ), se reiteran los principios del deber judicial de pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización, así como de la esencial vinculación del daño moral con la vulneración del derecho fundamental; d) 'El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño' ( art. 183.2 LRJS ), deduciéndose que respecto al daño, sobre cuyo importe debe pronunciarse necesariamente el Tribunal, se atribuye a éste, tratándose especialmente de daños morales ('cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa' y arg. ex art. 179.3 LRJS ), la facultad de determinándolo prudencialmente, así como, con respecto a cualquier tipo de daños derivados de vulneraciones de derechos fundamentales o libertades públicas, se preceptúa que el importe indemnizatorio que se fije judicialmente debe ser suficiente no solo para la reparación íntegra, sino, además 'para contribuir a la finalidad de prevenir el daño', es decir, fijando expresamente los principios de suficiencia y de prevención; y e) Finalmente, la importancia de la integridad en la reparación de las víctimas de los vulnerados derechos fundamentales y libertades públicas, incluida la indemnización procedente, se refleja en la esencial función atribuida al Ministerio Fiscal en el proceso social declarativo y de ejecución, al disponerse que 'El Ministerio Fiscal será siempre parte en estos procesos en defensa de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, velando especialmente por la integridad de la reparación de las víctimas ...' ( art. 177.3 LRJS ) y que 'El Ministerio Fiscal será siempre parte en los procesos de ejecución derivados de títulos ejecutivos en que se haya declarado la vulneración de derechos fundamentales y de libertades públicas, velando especialmente por la integridad de la reparación de las víctimas' ( art. 240.4 LRJS )'.

Emplearemos para la cuantificación de la indemnización la LISOS, tal y como se propone en el escrito de demanda, lo cual resulta totalmente ajustado a la jurisprudencia antedicha. La actuación de la empresa, vulneradora del derecho de huelga, constituye una infracción tipificada como muy grave en la LISOS, - artículo 8.10-, para la que se encuentra prevista, en su grado mínimo, una horquilla entre 6.251 y 25.000 euros, - artículo 40.1 c )-. Consideramos aplicable este grado mínimo, atendiendo a la conducta empresarial, y fijamos como ponderada la indemnización de 6.251 euros, - frente a los 12,000 solicitados-, atendiendo a la finalidad resarcitoria y preventiva que se ha de buscar a la hora de fijar la indemnización.

No constan datos que permitan exacerbar la cuantificación del incumplimiento empresarial, ni existen acreditados otros daños colaterales a la trabajadora. Atendiendo pues al daño moral, que no precisa especial cuantificación por quien lo sufre, y teniendo presenta que la vulneración detectada del derecho de huelga se limitó a un solo día, estimamos ecuánime fijar la indemnización en 6.251 euros, dentro de la horquilla legalmente prevista.

Debemos, por todo lo expuesto, estimar el recurso, revocar la sentencia recurrida, y estimar en parte la demanda, sin imposición de costas; - artículo 235 LRJS -.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de suplicación interpuesto por la representación de la actora, doña Ariadna , revocamos la sentencia de fecha 7 de mayo de 2.019 dictada por el Juzgado de lo Social nº11 de Bilbao ; y, estimando en parte la demanda declaramos vulnerado el derecho fundamental a la huelga por parte de la empresa demandada, ATACO S.A., y condenamos a la misma a que abone a la trabajadora la cantidad de 6.251 euros en concepto de indemnización; sin imposición de costas Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./ Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1203-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1203-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.