Sentencia Social Nº 1389/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1216/2015 de 14 de Julio de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1216/2015

N.I.G. P.V. 01.02.4-14/002124

N.I.G. CGPJ01.059.34.4-2014/0002124

SENTENCIA Nº: 1389/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a catorce de julio de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por la/os Iltma/os. Sra/es. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrada/os, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Miguel , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número uno de los de Vitoria-Gasteiz, de fecha diecisiete de marzo de dos mil quince , dictada en los autos núm. 522/14, seguidos a su instancia frente al SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, sobre Prestación de desempleo (RDE).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, que expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- El actor Don Juan Miguel , solicitó en fecha 16 de enero de 2014 el abono único del valor actual de su prestación por desempleo.

2).- Por resolución del Servicio Público de Empleo Estatal de 19 de marzo de 2014 se le reconoció el abono en pago único del valor actual del importe de la prestación por desempleo reconociéndole un importe de 3.239,85 euros (180 días, base reguladora de 110,36 euros, de los que había consumido con anterioridad a capitalizar 31 días, quedando pendientes 59 días de prestación).

3).- Con fecha 8 de enero de 2014 el padre del actor recibió por una certificación procedente del Servicio Público de Empleo Estatal en la que se aprueba el derecho a la prestación por desempleo del actor, y se le daba la posibilidad de optar en los 10 días siguientes a la recepción de la notificación entre reabrir el derecho anterior de 660 días de prestación de los que había consumido 0 días, con una base reguladora de 106,31 euros y base de cotización de 108,04 euros o percibir la prestación generada por las nuevas cotizaciones, indicándole que en otro caso se entenderá ejercitada la opción por la prestación reconocida en la resolución adjunta, asimismo que podrá realizar cualquier consulta sobre el contenido de las prestaciones entre las que puede realizar la opción en la oficina de prestaciones correspondiente a su domicilio.

4).- Se adjuntó la resolución de aprobación de las prestaciones por desempleo reconociéndole 180 días de derecho, con una base reguladora diaria de 110,36 días, obrando la resolución adjunta y la comunicación en los folios 60 y 61 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido a efectos de su incorporación a los hechos probados.

5).- El actor no ejercitó en el plazo de 10 días su derecho a opción.

6).- Interpuesta reclamación previa por el demandante la misma es desestimada.

7).- Se da por reproducido el expediente administrativo

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Don Juan Miguel contra el Servicio Público de Empleo Estatal, absolviendo a la demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra.

TERCERO.- Frente a la expresada sentencia, la parte actora interpuso recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 22 de junio de 2015, emitiéndose, en esa misma fecha, diligencia de ordenación, acordando la formación de actuaciones del recurso y la designación del Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 29 de junio de 2015 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 7 del siguiente mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-La pretensión que ejercita el actor en el presente proceso es que se reconozca su derecho a agotar la prestación contributiva por desempleo que, como consecuencia de la reducción, en un 40 %, de su jornada laboral en la empresa Oneka Arquitectura SL, operada en los meses de junio a noviembre de 2012, le fue reconocida por el Servicio Público de Empleo Estatal en función de una base reguladora diaria de 106,31 euros y una duración de 660 días, de los que, según figura en el expediente administrativo, consumió 72 (180 x 40 %), y no 0, como por error inducido se afirma en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia, y, por ende, que la cantidad a percibir como capitalización de la prestación por desempleo que solicitó tras la extinción, el 18 de diciembre de 2013 , del contrato que le unía con la susodicha mercantil, sea calculada de conformidad con esa reivindicación, revocándose así la resolución de la entidad gestora que cuantificó el pago único del valor de la prestación por desempleo, en razón de las cotizaciones efectuadas desde que finalizó el anterior período de disfrute, sobre una base reguladora de 110,36 euros, y una duración de 180 días, de los que antes de procederse a la capitalización había lucrado 31.

El Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Vitoria ha desestimado la demanda, bajo el argumento de que el mencionado Organismo comunicó al actor que tenía un plazo de 10 días para elegir entre la reanudación de la anterior prestación, o el acceso a la nueva, con la advertencia de que en otro caso se consideraría ejercitada la opción por la prestación reconocida en la resolución adjunta, que era la generada por el nuevo período trabajado, por lo que no habiéndose manifestado al respecto en el susodicho plazo, debe entenderse que se inclinó por esta última.

La Magistrada de instancia razona, además, que la declaración del padre del demandante acerca de que se personó en la oficina de empleo donde comunicó verbalmente que su hijo optaba por la prestación de mayor cuantía, debe valorarse con las oportunas reservas, y que de cualquier forma en la notificación dirigida al beneficiario se hacía referencia a la legislación aplicable, que exige que la opción se haga por escrito.

SEGUNDO.-Los tres primeros motivos del recurso de suplicación que ha interpuesto la representación letrada del interesado en pro de la rervocfación del fallo adverso encuentran amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

I.-Mediante el inicial propone que se dé un nuevo contenido al hecho probado tercero, de forma que se refleje en él el tenor literal de la comunicación remitida por el SPEE, obrante en autos al folio 61, a lo que se ha de acceder pues el texto que se facilita es el que figura en el documento alegado, y el Letrado del actor le otorga relevancia en orden a la resolución del litigio, lo que obliga a incorporarlo al relato fáctico, al no ser claramente intrascendente para su decisión, sin perjuicio de la valoración que finalmente merezca. Y es que no hay que olvidar que la suplicación no es el último grado de la jurisdicción social, por lo que este Tribunal está obligado a establecer la versión definitiva de los hechos, de forma que los litigantes puedan acreditar la eventual contradicción ante el órgano de casación y dispongan de elementos fácticos que les permitan fundar la crítica jurídica de la sentencia.

En consecuencia, el referido ordinal queda redactado de la siguiente forma:

'Con fecha 8 de enero de 2014 el padre del actor recibió la siguiente certificación procedente del Servicio Público de Empleo Estatal:

Por la resolución adjunta esta Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal procede a aprobar el derecho solicitado por Vd.

De acuerdo con lo previsto en el art. 210.3 del R.D. Legislativo 1/194 de 20 de junio (B.O.E de 7 de mayo), podrá optar en los 10 DIAS siguientes a la recepción de la presente notificación entre reabrir el derecho anterior de 660 días de prestación de los cuales ha consumido 0 días, con base reguladora de 1 06,31 Euros y base de cotización de 108,04 Euros, o percibir la prestación generada por las nuevas cotizaciones. En otro caso, se entenderá ejercitada la opción por la prestación reconocida en la resolución adjunta.

Para cualquier consulta sobre el contenido de las prestaciones entre las que puede realizar la opción, tiene a su disposición la Oficina de prestaciones correspondiente a su domicilio'.

II y III.-Por la misma razón, debe prosperar la rectificación que del hecho probado cuarto propugna la parte recurrente al objeto de que se tenga por reproducido, en su integridad, el texto de la resolución que acompañaba a la expresada comunicación, y la ampliación del hecho probado quinto con el texto del posterior escrito que remitió el actor, si bien de la redacción hay que excluir lo que no es sino mera inferencia. Por tanto, el texto a añadir (dejando a salvo el que figura en la versión judicial) es el siguiente:

'Con fecha 16 de enero de 2014 el demandante presentó en la oficina del SEPE una solicitud de capitalización de prestaciones por desempleo, por la que el demandante interesa la capitalización de las prestaciones por desempleo, haciendo constar que la inversión que tenía que realizar para desarrollar la actividad programada era de 48.500 euros y que para afrontarla disponía de un capital de 33.500 euros. El SEPE le reconoció 3.239,85 euros, por lo que formuló la reclamación previa origen de este procedimiento'.

TERCERO.-Por el cauce del apartado c) del mismo precepto adjetivo que soporta los precedentes, se denuncia en el cuarto y último motivo del recurso, la infracción de los artículos 210.3 de la Ley General de la Seguridad Social y 25.2 del Real Decreto 625/1985, de 2 de abril , en relación con el artículo 58 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y con la doctrina de suplicación que cita, relativa al contenido de las comunicaciones mediante las cuales la entidad gestora requiera a un beneficiario para que opte entre dos prestaciones a las que tiene derecho.

El recurrente estructura su reproche en las tres líneas de razonamiento que a continuación se resumen siguiendo un orden lógico en su exposición. En primer lugar, sostiene que en la comunicación que le remitió la entidad gestora no se identificaron de manera clara y suficiente las dos alternativas existentes, lo que conlleva que pueda hacer valer su derecho de opción a favor de una u otra en cualquier momento, al no haber prescrito el derecho prestacional. En segundo lugar, sostiene que al exigir que la opción se documente por escrito, la norma reglamentaria referenciada, incurre en 'ultra vires', a lo que se une que en el escrito de la entidad gestora no se hacía alusión expresa a esa formalidad. Finalmente, aduce que el día 16 de enero de 2014, al solicitar la capitalización de la prestación por desempleo, hizo una opción tácita y escrita por la prestación de mayor cuantía.

La Sala no puede compartir el primer alegato que acabamos de sintetizar que, llamativamente, el actor no hizo valer en el escrito de reclamación previa y en la demanda rectora de autos, en los que sostuvo que su padre había acudido a la oficina de empleo manifestando su opción por la prestación de mayor cuantía. En todo caso, la comunicación de la entidad gestora, anteriormente transcrita, contenía la información precisa para que el beneficiario pudiese comprender, sin sombra razonable de duda, las dos alternativas que se abrían ante él y pudiese optar por la que considerase más conveniente para sus intereses, como así hizo, sin que a la entidad gestora le sea exigible la fijación de las cuantías totales susceptibles de devengarse en cada caso.

Tampoco procede acoger el tercer argumento esgrimido por el actor, pues el hecho de que en la solicitud de capitalización de la prestación, hiciese constar que la inversión que tenía que realizar para desarrollar la actividad programada era de 48.500 euros y que para afrontarla disponía de un capital de 33.500 euros no permite deducir la existencia de una opción tácita a favor de la reanudación de la prestación pendiente de consumir, más allá de meras conjeturas y especulaciones, máxime si se tiene en cuenta que existen otros medios para hacer frente a la inversión distintos del capital propio y la prestación, como p.ej., la obtención de financiación.

Distinta consideración merece el argumento que resta por analizar. Ante todo, tenemos como cierto que el padre del demandante compareció en la oficina de empleo manifestando la opción de su hijo a favor de la prestación de mayor cuantía. Y ello, por varias razones. De un lado, porque la entidad gestora así lo reconoció en la contestación a la reclamación previa al señalar que no está permitido que la opción se haga por terceros, lo que presupone que así se hizo, a lo que se une el dato probado de que fue el progenitor del demandante quien recibió la comunicación primigenia. De otro, porque la juzgadora señala que la declaración realizada por el padre del demandante debe valorarse con las oportunas reservas pero sin negar su veracidad. Por último, porque en el escrito de impugnación del recurso, el Letrado de la entidad gestora tampoco se opone a la certeza de ese extremo.

Partiendo de la anterior premisa, nos corresponde ahora a examinar si la opción del actor por la reanudación de la prestación, ha de reputarse ineficaz por falta de forma escrita, interrogante que merece una respuesta negativa en virtud de un triple argumento:

1º) La entidad gestora no recabó de manera expresa la observancia de esa formalidad, como debió hacer de considerarla sustancial, a tenor de lo dispuesto en el artículo 35 g) de la Ley 30/1992 , omisión que no puede considerarse suplida con la referencia genérica a la normativa aplicable.

2º) El SPEE no requirió al asegurado para que procediese a su subsanación conforme preceptúa el artículo 71.1 de esa misma norma .

3º) Con independencia de que la previsión introducida por el artículo 25.1 del Real Decreto 625/1985 , pueda calificarse de 'ultra vires', puesto que dicha norma fue el desarrollo reglamentario del número 4 del artículo 8.º de la Ley 31/1984, de 2 de agosto , en el que no se exigía la forma escrita, como tampoco en el artículo 210.3 de la vigente Ley General de la Seguridad Social , la disposición reglamentaria no establece de manera clara las consecuencias jurídicas de la ausencia de forma escrita, por lo que la duda debe despejarse a favor de la validez de la opción verbal, sin perjuicio de que la misma imponga al que alegue su existencia extremar su actividad probatoria ante las normales dificultades que surgen de la falta de instrumentalización por escrito.

Tampoco priva de virtualidad a la opción el hecho de que no fuese puesta en conocimiento de la entidad gestora personalmente por el actor sino por su padre, máxime si se tiene en cuenta que dicho Organismo no le requirió de subsanación.

Cuanto se deja razonado nos lleva a estimar el recurso, si bien la cuantía a reconocer no es la postulada por el demandante, sino la señalada por el Letrado de la entidad gestora. En efecto, como ya se ha adelantado, el actor consumió 72 días de la prestación concedida en el año 2012, a los que hay que añadir los 31 días disfrutados hasta que se dió de alta en el Régimen de Trabajadores Autónomos el 19 de enero de 2014, por lo que le restaban 557 días (660-72-31), que multiplicados por el tope máximo vigente en 2012 de 36,24 euros diarios - equivalente al 75 % del IPREM, pues el actor no tiene hijos -, arroja la suma de 20.185,68 euros, a la que se le ha de aplicar el porcentaje del 60 %, conforme a la disposición transitoria 4ª de la Ley 45/2002, de 12 diciembre dado que el demandante nació en 1978, lo que supone un total a reconocer de 12.111,48 euros, de los que hay que deducir la cantidad ya percibida, quedando de percibir 223 días (557 x 40 %) imputables a cuotas del RETA.

CUARTO.-Atendiendo a lo prevenido en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no ha lugar a pronunciamiento sobre las costas causadas por el recurso, dado el signo del fallo.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación formulado por D. Juan Miguel , contra la sentencia de fecha 17 de marzo de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Vitoria , que se revoca. En su lugar, estimando en parte la demanda interpuesta por el ahora recurrente condenamos al Servicio Público de Empleo Estatal a abonarle la suma de 12.111,48 euros en concepto de pago único de la prestación por desempleo, de los que procede descontar la cantidad de 3.239,85 euros ya percibida por tal concepto, quedando pendientes 223 días imputables a cuotas del RETA. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1216-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1216-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.