Sentencia Social Nº 139/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 5132/2008 de 25 de Febrero de 2009

Encabezamiento

RSU 0005132/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00139/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0030409, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 5132/2008

Materia: RECARGO POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD

Recurrente/s: INCOMENSA INGENIERIA DE CONSTRUCCIONES METALICAS Y MONTAJES SA

Recurrido/s: Nazario , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE A. DE T. Y ENF. PROFESIONAL Nº 274

IBERMUTUAMUR, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 10 de MADRID de DEMANDA 119/2008

C.A.

Sentencia número: 139/2009

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

LUIS GASCON VERA

En MADRID, a veinticinco de Febrero de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 5132/2008, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. Oscar Garcia Andres, en nombre y representación de INCOMENSA INGENIERIA DE CONSTRUCCIONES METALICAS Y MONTAJES SA, contra la sentencia de fecha 3 de julio de 2008, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 10 de MADRID, en sus autos número 119/2008, seguidos a instancia de la empresa recurrente frente a Nazario , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE A. DE T. Y ENF. PROFESIONAL Nº 274 IBERMUTUAMUR e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. LUIS GASCON VERA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- La Inspección de Trabajo de Cáceres en septiembre de 2005 comunica a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de igual provincia la propuesta de tramitación de expediente de recargo de prestaciones derivada del acta practicada a la empresa INGENIERÍA DE CONSTRUCCIONES METÁLICAS Y MONTAJES SA (INCOMESA) en relación con el accidente de trabajo sufrido por DON Nazario .

Recurridael acta antes citada, la Dirección General de Trabajo de la Junta de Extremadura declaró firme en vía administrativa el Acta de Infracción levantada a la empresa.

Recibidas tales comunicaciones, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la seguridad Social de Madrid (folio 493) el día 24 de octubre de 2005, iniciado expediente sobre declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene (tras la emisión de dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades en fecha 28.05.2007) y presentación de escritos de Alegaciones por el trabajador y por la empresa, dictó Resolución con fecha de registro de salida 17.09.2007 acordando:

"Primero.-Declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en el accidente sufrido por el trabajador DON Nazario , el día 30.05.2005.

Segundo.- Declarar, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente citado, sean incrementadas en el 30%, con cargo a la empresa responsable INGENIERÍA DE CONSTRUCCIONES METÁLICAS Y MONTAJES SA (C.C.C. n° 28/124827876 ).

Tercero.- DECLARAR, la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a la mencionada empresa respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente anteriormente citado, se pudieran reconocer en el futuro, las cuales, serán objeto de notificación individualizada en la que se mantendrá de forma implícita los fundamentos de hecho y de derecho de la presente resolución."

(Folios n°445 a 466, 483 a 487, 490 a 493 y 522 a 532 de autos).

SEGUNDO.- Frente a la anterior Resolución la empresa interpuso escrito de reclamación previa siendo Desestimada mediante Resolución dictada el 28.01.2008. (Folios n° 12 y siguientes, 322 a 324 y 326 y siguientes de autos).

TERCERO.- Tras informe acerca de las circunstancias en las que se produjo el accidente ocurrido el día 30.05.2005 en la Central Hidráulica de Iberdrola en Valdecañas de Tajo, la inspección de Trabajo de Cáceres levantó Acta de infracción el 29.09.2005 a la empresa, INGENIERÍA DE CONSTRUCCIONES METÁLICAS Y MONTAJES SA, subcontratada por Iberdrola, con domicilio social en Madrid, con imposición de sanción de 1502,54 euros, calificando la infracción de grave e imposición de la sanción en su grado mínimo.

(Folios n° 464 a 466 de autos).

CUARTO.- El accidente se produjo de la siguiente manera: en la central hidráulica citada el día del accidente 30.05.2005 el trabajador tenía que revisar los amarres superiores del servomotor hidráulico de la compuerta de la presa del pantano antes de proceder al desmontaje del mismo para su revisión, para ello estaba el trabajador subido a una escalera de mano apoyada en el servomotor.

En el interior del servomotor el aceite hace funcionar el mecanismo de apertura de las compuertas de la presa, para desmontarlo hay que vaciar todo el aceite, y vaciado que se realiza mediante el empuje del émbolo que presiona el aceite y lo elimina por el tubo de salida. Realizada la tarea y creyendo el trabajador que se había vaciado todo el aceite, fue a efectuar la comprobación, momento en el que habiendo quedado un poco de aceite en el émbolo, saltó a la cara del trabajador, dado que en ese momento el émbolo se movió produciendo el efecto de impulsar el aceite al exterior con el consiguiente impacto, el trabajador procedió a bajar de las escaleras, resbalando debido a su estado y al aceite vertido, cayendo de la misma pero sin consecuencias por la caída.

En la evaluación de riesgos laborales realizada por el Servicio de prevención ajeno Europreven SA en el punto 5.2.12.3 referido al "Desmontaje del servomotor" se observa que no se prevé nada sobre medidas de seguridad a aplicar por parte de los trabajadores para realizar la comprobación que efectuó el trabajador , al constar únicamente:

"Extraer el conjunto del servomotor de la compuerta (aprox 10 t). Será necesario vaciar todo el aceite del mismo en bidones limpios preparados al efecto (SO bidones aProx.) Este quedará bloqueado, con las bocas tapadas y preparado para el transporte. El contratista preverá la utilización de Grúa móvil para el desmontaje y carga del servomotor.

Tapar el hueco dejado por el servomotor con chapa fabricada a tal efecto y sellada para evitar entrada de agua a la cámara de maniobra durante la reparación del servomotor en taller.

Cargar el servomotor en transporte y sujetarlo. Preparar cuñas de madera y sistema de fijación del cilindro a ésta. El transporte a taller será a cargo de la empresa que repara el servomotor.

(Folios n° 397 y 464 a 466 de autos).

QUINTO.- Iniciado expediente para la declaración de la situación de incapacidad permanente derivada del accidente de trabajo sufrido el 30.05.2005 por Don Nazario , nacido el 13.08.1968, el INSS ha declarado al mismo afecto de Incapacidad Permanente Total con derecha al percibo de la prestación al 55% de la base reguladora de 1.440,97 euros y efectos desde 17.05.2007. Resolución que adquirió firmeza.

(Folios no 251 a 311, 440 y 441 de autos).

SEXTO.- El trabajador inició la relación laboral con la empresa demandante el 25 de abril de 2001 mediante un contrato temporal de obra o servicio a tiempo completo para la prestación de servicios con la categoría de Oficial 1ª, contrato que se convirtió en Indefinido bonificado con efectos de 01.12.2002, pasando posteriormente a partir del día 01.01.2004 el trabajador a desempeñar el puesto de Jefe de Organización de 1ª.

(Folios n° 485 a 556 de autos).

SÉPTIMO.- En el Juzgado de Instrucción n° 1 de Navalmoral de la Mata se tramitaron Diligencias previas n° 779/05 en relación con el accidente sufrido por el trabajador el día 30.05.2005 en la central hidráulica de Valdecañas de Tajo en Cáceres.

(Folios n ° 433a 439, 510 a 519 y 533 á 536 de autos).

OCTAVO.- E1 trabajador recibió de INCOMESA los siguientes cursos:

-el 07.02.2003 curso a distancia para operadores de carretilla,

-el 17.12.2004 un curso presencial de Calderería

-el 25.04.2005 información y formación en materia preventiva de los trabajos de rehabilitación electromecánica grupos, ataguías y compuertas del centro hidráulico de Valdecañas.

(Folios n° 409 a 412 de autos).

NOVENO.- El 25.04.2005 se celebró una reunión para la Coordinación de las actividades empresariales previa al inicio de los trabajos de Rehabilitación grupo Gl, asistiendo un representante de Iberdrola, dos representantes de Incomesa (la responsable de seguridad Doña María Inés arribas y el responsable presente en instalación, el accidentado Don Nazario ) y otros tres más de Iberdrola.

Efectuada Convocatoria de la Comisión de Seguridad y Salud el 25.05.2005, asistieron 5 representantes de Iberdrola, el trabajador accidentado y otro más por Incomesa, así como tres más de diferentes empresas.

(Folios n° 413 y siguientes de autos).

DÉCIMO.- Un Técnico en Prevención de la Dirección General de Trabajo de la Junta de Extremadura realizó Informe el 07.06.2005 del accidente de trabajo sufrido por Don Nazario el 30.05.2005 en la Central Hidráulica de Valdecañas (Cáceres), en el que figuran:

-la descripción de la tarea realizada por el trabajador,

-como datos complementarios hace constar que pese a la realización del Plan de Seguridad y Salud en el centro de trabajo, con el establecimiento por escrito de los métodos de trabajo y evaluación de los riesgos derivados del mismo, consta expresamente que: "NO obstante el riesgo materializado no se había evaluado";

-análisis de las causas del accidente, indicando como tal: "La causa del accidente ha sido el incorrecto método de trabajo empleado, en cuanto a que ningún trabajador se aseguró de la presencia de aceite residual en el motor antes de desconectar el tubo de salida.

Igualmente, es causa del accidente la no utilización, por parte del trabajador, de equipos de protección facial y ocular, que, sin evitar el impacto, hubieran minimizado las consecuencias del mismo."

-y como medida correctora, la siguiente: " Los trabajadores deberán asegurarse, antes de proceder a desconectar los tubos de salida, que en el interior de cilindro no quede aceite residual. Esta operación es, si cabe, mucho más necesaria en el caso de que, por el deterioro del sistema, el émbolo se atasque, pues, es de prever la alta probabilidad de que se produzca el accidente. Si no fuera posible, antes de desconectar el tubo, de asegurarse de lo anterior, se procederá a la desconexión aplicando procesos que permitan realizar la operación sin que los trabajadores estén próximos a la boca de salida de aceite, es decir, se aplican medidas preventivas de alejamiento del trabajador de la zona de expulsión de aceite.

Posteriormente, la comprobación de la maniobra realizada utilizando el trabajador los equipos de protección individual necesarios para evitar el daño que pueda producirle impacto de aceite a presión en la cabeza y cara. Así, se debe garantizar la protección ocular o facial mediante pantallas faciales."

(Folios n° 523 a 527 de autos)."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la excepción de caducidad del espediente administrativo y se desestimó la demanda interpuesta por la empresa INGENIERÍA DE CONSTRUCCIONES METÁLICAS Y MONTAJES, SA (INCOMESA).

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 3 de noviembre de 2008 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO- Frente a la sentencia de instancia que desestimado la demanda interpuesta por la representación letrada de INCOMESA INGENIERIA DE CONSTRUCCIONES METALICAS Y MONTAJES SA, viene a confirmar la resolución dictada por el INSS con fecha 17 de septiembre de 2007, en la que se declara un recargo del 30%, por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, sobre las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente laboral sufrido, se alza la actora presentando recurso de suplicación instrumentado en once motivos.

SEGUNDO- Como primer motivo de suplicación, invoca la recurrente al amparo del artículo 191 a) de la LPL , infracción de procedimiento por inobservancia del artículo 56 de la LPL , solicitando la reposición del procedimiento al momento de dictarse sentencia, al entender de esta parte procesal que la citación del testigo propuesto a instancia de parte actora por medio de fax viene a quebrantar la forma de notificación prevenida en el artículo precitado con la consiguiente indefensión irrogada a esta parte procesal que ve perjudicado, por la incomparecencia del testigo propuesto, sus intereses litigiosos.

El motivo no ha de merecer favorable acogida, habida cuenta que si bien el artículo 56.1 de la LPL impone la forma de correo certificado con acuse de recibo para las citaciones, notificaciones y emplazamientos que se practiquen fuera de la sede del Juzgado o Tribunal, dando fe el Secretario en los autos del contenido del sobre remitido, y uniéndose a ellos el acuse de recibo, han de entenderse cumplidos tales requerimientos normativos cuando la fehaciencia en la comunicación viene constituida por la diligencia del Secretario judicial que acredita la recepción de la comunicación cuando esta se practique por el servicio de telégrafo o por cualquier otro medio idóneo de comunicación o de transmisión de textos (artículo 56.4 de la LPL ), como así acontece en el asunto enjuiciado, en donde el Secretario Judicial da fe en los autos de haberse practicado la notificación remitida al testigo por medio de fax, así como de haber llegado correctamente a su destinatario, lo que ha quedado confirmado tanto por el resguardo del fax, como telefónicamente (folio 502), por lo que han de entenderse cumplidos los requerimientos impuestos por la norma que se dice infringida, en la medida que la fehaciencia en la comunicación viene constituida por la diligencia del Secretario judicial que acredita la recepción de la comunicación, surgiendo desde ese momento plena eficacia la citación practicada, por lo que al haberse hecho así ninguna indefensión se ha deparado a la parte demandante, sin que la incomparecencia del testigo citado pueda ser imputable a tal extremo, como así pretende hacer valer la recurrente.

TERCERO.- Atinente a los hechos probados, despliega la parte recurrente su pretensión revisora en los motivos segundo al noveno del recurso.

Con carácter previo se hace preciso señalar que, en materia de revisión de hechos probados la doctrina jurisprudencial ha establecido que su estimación requiere la concurrencia de una serie de requisitos y en concreto:

a) debe ponerse de manifiesto de manera clara, evidente, directa y patente, de forma incuestionable, sin necesidad de tener que acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones lógicas o razonables, es decir, el error ha de ser evidente;

b) ha de señalarse con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se halla incorporado al correspondiente relato fáctico, debiendo precisarse el sentido en que ha de ser revisado, esto es, adicionando, suprimiendo o modificando algo, expresando claramente la redacción que debe darse al hecho probado cuando el sentido de la revisión no sea la supresión total;

c) deben citarse pormenorizadamente los documentos (públicos o privados siempre que tengan carácter indubitado) o pericias que obren en autos y de los que se estima proviene la equivocación, no estando permitida la invocación genérica o un sentido negativo por falta de prueba, expresando con claridad y precisión los errores atribuibles a la resolución que se impugna, no pudiendo plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas en el proceso;

d) de ser varias las pruebas aptas (exclusivamente documentales o periciales), sólo son admisibles y útiles las que ostentan un decisivo valor probatorio y tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia e idoneidad, no pudiendo ser combatidos los hechos probados si han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en el que la parte pretende amparar el recurso;

e) finalmente, el error ha de ser trascendente.

En la misma medida se ha de tener presente que, como ha tenido ocasión de manifestar en repetidas ocasiones esta Sala, una pretensión de alteración fáctica no puede alcanzar éxito cuando se sustenta en prueba testifical practicada en el acto del juicio o recogida en acta como consecuencia de un procedimiento judicial entablado, pues no parece que un documento en donde se recogen manifestaciones de personas que debían haber declarado como testigos deba tener una virtualidad revisora de la que carece la prueba testifical que, como ha quedado indicado, no goza de eficacia revisora en suplicación. En definitiva, la documental en donde se recogen las declaraciones practicadas como consecuencia del procedimiento penal abierto a resultas del accidente acaecido y que es causa de las presentes actuaciones, no pueden revestir un valor superior al que tendría la prueba testifical, que por tal carácter han de ser valoradas exclusivamente por el órgano judicial de instancia, sin que las mismas puedan servir de base a una pretensión de revisión de hechos probados al amparo de lo dispuesto en el art. 191 b) LPL , de conformidad con la doctrina antes expuesta y con el principio de excepcionalidad que rige en el recurso de suplicación.

Es por ello, que la pretensión revisora recogida en los motivos tercero, quinto, sexto y octavo no pueden obtener favorable acogida, resultando por demás el texto recogido en el ordinal quinto del recurso de un ejercicio argumentativo de la parte recurrente, lo que igualmente veda el éxito de la postulación.

En el motivo segundo se propone la adición al hecho probado sexto y sobre la base documental obrante en autos a los folios 102, 412 y 99 y siguientes, del siguiente texto:

"el trabajador era el jefe de obra y encargado de la cuadrilla de trabajadores desplaza por la empresa a la central hidroeléctrica de Valdecañas y además era el recurso preventivo en materia de seguridad e higiene en el trabajo a desempeñar en la referida central hidroeléctrica, siendo el interlocutor en esta materia entre INCOMESA e IBERDROLA".

Texto que ha de ser admitido parcialmente pues de la documental señalada únicamente se deduce de manera directa y patente el carácter de recurso preventivo del trabajador afectado en la fecha del accidente, debiendo limitarse a tal extremo el éxito de la revisión.

Igual resultado desestimatorio ha de alcanzarse en cuanto al cuarto de los motivos postulados, pues no puede pretender el recurrente la supresión de un hecho probado por entenderlo huérfano de prueba ya que ello presupone la facultad de examinarla toda, lo que no es posible en la medida que el 191 b) de la L.P.L. veda la técnica de apreciación global o conjunta, en atención a que el Recurso de Suplicación no es una segunda instancia sino un recurso extraordinario de cognitio limitada. Es por ello, que la alegación de inexistencia de pruebas, como la manifestada por la parte recurrente, denominada por la doctrina "obstrucción negativa", carece de eficacia revisora en suplicación.

En el ordinal séptimo propone la recurrente la modificación del hecho probado noveno al amparo del folio 108 de los autos, proponiéndose la siguiente adición:

"El trabajador accidentado también asistió a la reunión en materia de seguridad celebrada en fecha 10/05/05.

En la reunión de fecha 25/04/05 se trataron entre otros puntos:

1°.- que el representante de incomesa (trabajador accidentado) ha informado a sus trabajadores de: los riesgos en el trabajo genéricos y concretos.

2°.- que igualmente se ha informado a los trabajadores acerca del material de seguridad tanto individual como colectivo, obligando a su uso y vigilando el cumplimiento de tal orden.

3°.- Se acredita que el material empleado por incomesa ha pasado las inspecciones reglamentarias."

Propuesta que ha de ser rechazada en cuanto al primero de los párrafos recogidos, dado que de la documental señalada se aprecia que la reunión referida presenta un carácter de coordinación de actividades empresariales previa al inicio de los trabajos de rehabilitación del rotor G1 y no en materia de seguridad como indica la parte recurrente, por lo que no acogiéndose el texto en lo tocante a este extremo, la frase propuesta deviene irrelevante.

Si han de ser admitidos los textos ubicados en los ordinales 1º y 3º por apreciarse su redacción de manera clara y directa de la documental señalada, no así el del ordinal 2º por carecer de tal evidencia.

Finalmente, propone la parte recurrente, en el motivo noveno del recurso, la supresión del hecho probado décimo consistente en la trascripción íntegra del informe realizado por el técnico de la Junta de Extremadura, por entrar en contradicción con los motivos anteriormente propuestos.

Por evidentes razones la propuesta recogida no puede ser atendida, pues ningún error en la plasmación del informe ha quedado constatado, como resulta necesario para el éxito de la pretensión, no pudiendo acogerse una alteración fáctica en el relato histórico de la sentencia por el simple desacuerdo con el contenido plasmado en aquel.

CUARTO.- Dedica la parte recurrente, articulados con adecuado encaje procesal, los motivos décimo y undécimo del recurso a la censura jurídica de la sentencia, denunciando, respectivamente, infracción por aplicación indebida de los dispuesto en el artículo 123 de la LGSS y jurisprudencia recogida en la sentencia de esta Sala de 28 de diciembre de 2007 , bajo la apoyatura argumental, en síntesis, de que dado que "el trabajador accidentado conocía el método de trabajo, los riesgos inherentes al mismo e impartió ordenes al respecto a los demás trabajadores, poseía formación suficiente hasta el punto de realizar el mismo la evaluación de riesgos y finalmente tenia a su disposición los elementos de seguridad individual y colectiva plenos (arneses, pantallas faciales, gafas, guantes)" al actuar el accidentado como lo hizo obró con absoluta negligencia rompiendo el nexo causal exonerando con ello del recargo a la empresa demandante, toda vez que la ausencia de evaluación de riesgo queda subsanada por el conocimiento del trabajo y de los riesgos que el trabajo desarrollado comportaba, pues era el recurso preventivo. Es por ello, concluye la parte recurrente, que "el accidente se hubiese producido exactamente igual en el supuesto de que el riesgo propiamente dicho estuviera previsto, recogido y desarrollado en la evaluación de riesgos, ya que el trabajador accidentado a pesar de conocer el riesgo concreto, rompe el nexo causal, no respetando las directrices por el mismo dadas, y por su cuenta y riesgo en un claro exceso de confianza ejecuta una acción prohibida a sabiendas de ello, ante lo cual la empresa no puede realizar nada mas allá de lo realizado".

Comenzar señalando que las resoluciones dictadas por los TSJ, sin descartar el indudable valor orientativo que las mismas presentan, no pueden servir para estimar la pretensión que a la parte recurrente interesa, por carecer del valor jurisprudencial necesario para sustentar un alegato de infracción jurídica.

Con carácter previo, debe indicarse que conforme a los criterios fijados por la doctrina jurisprudencial (por todas STS 16 de enero de 2006 ) en interpretación del artículo 123 LGSS , se hace preciso para que el empresario pueda ser sancionado con el correspondiente recargo, amén de una infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador y que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso, de forma que de haberse adoptado las medidas de seguridad adecuadas no se hubiese producido el siniestro; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado por su actuar temerario (STS 6 de mayo de 1998 ), pudiendo la conducta de este último determinar igualmente la graduación de la responsabilidad del empleador, que, en los términos legales, oscilan entre un 30% y un 50%, según la gravedad de la falta.

Céntrese el debate jurídico, en si el comportamiento del trabajador accidentado permite apreciar la ruptura del necesario nexo causal para imputar la responsabilidad recurrida, para lo cual habrá de estar al relato histórico recogido en sentencia. Y así, del hecho probado segundo se colige que el trabajador accidentado disponía de formación suficiente para ajustar su actuación a los hipotéticos parámetros fijados por la empresa en materia de prevención de riesgos laborales, pues no en balde como ha quedado acreditado poseía la condición de recurso preventivo en el lugar donde se produjeron los hechos y con sujeción a los mismos había informado a sus trabajadores; pero también se aprecia de la resultancia fáctica la ausencia de tales parámetros, pues como resulta del hecho probado décimo, en donde se recoge el informe emitido por el Técnico en Prevención de la Dirección General de Trabajo de la Junta de Extremadura, pese a la realización del Plan de Seguridad y Salud en el centro de trabajo no se había producido la necesaria evaluación del riego en cuanto al desmontaje del servomotor, omisión que se reitera en el cuarto de los hechos probados, siendo precisos en evitación del riesgo equipos de protección individuales consistentes en pantallas faciales. Es por ello, que no se puede compartir la afirmación de la parte recurrente de que el trabajador accidentado conocía el método de trabajo, los riesgos inherentes al mismo teniendo a su disposición los elementos de seguridad individual y colectiva necesarios como arneses, pantallas faciales, gafas y guantes, extremos estos últimos que no han tenido adecuado reflejo en el iter histórico, alcanzándose solamente a constatar que el material empleado por la empresa -sin identificarse cuales- ha pasado las inspecciones reglamentarias, y sí, por el contrario, acoger la afirmación del Juez "a quo" de que con independencia de la acción formativa e informativa del trabajador, la empresa no había previsto medida de seguridad necesaria que hubiese evitado el accidente sufrido.

No cabe duda, por tanto, de que existe una conducta inadecuada de la empresa demandante, causa eficiente y determinante del daño producido al trabajador, encuadrable dentro de las reglas generales de prevención fijadas en el art. 15 LPRL , sin que el comportamiento imprudente del trabajador desvirtúe dicha responsabilidad al carecer de la entidad suficiente para alterar la imputación de la infracción empresarial, toda vez que el empleador es el que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia LPRL dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia que pudiera cometer el trabajador.

Por ello se ha de concluir en contra de lo argumentado por la recurrente, pudiendo imponerse el recargo no sólo en atención a la omisión de medidas concretas sino también cuando no se ha tenido la diligencia exigible a un prudente empleador con criterios ordinarios o de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud del trabajador.

Por todo cuanto antecede, los motivos no puede ser acogidos, toda vez que la sentencia de instancia al interpretar el alcance del art. 123 LGSS , respecto de la conducta de la empresa demandante, no ha incurrido en la infracción que se denuncia en relación con la exoneración que la recurrente interesa, por lo que el recurso ha de ser desestimado determinando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO- Procede el consiguiente deber por parte de la parte recurrente de hacer frente a los honorarios del letrado de la contraparte que procedió a impugnar su recurso (art. 233.1 L.P.L . en relación con la sentencia del T.S. de 10 de marzo de 1995 recurso casación unificación de doctrina 488/94 ), los cuales de fijan en 500 euros.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por INGENIERÍA DE CONSTRUCCIONES METÁLICAS Y MONTAJES, SA (INCOMESA), contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de los de Madrid, de fecha tres de julio de dos mil ocho , en los autos seguidos ante el mismo a instancia de la empresa recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Nazario e IBERMUTUAMUR, en reclamación por recargo de prestaciones, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, con imposición de las costas a la parte recurrente, cuantificándose éstas en 500 euros, que deberá satisfacer a la parte recurrida impugnante del recurso, así como a la pérdida de los depósitos y consignaciones a los que se dará el destino legal una vez sea firme esta resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 5132-08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.