Sentencia Social Nº 139/2012, Audiencia Nacional, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 302/2012 de 16 de Noviembre de 2012

Fundamentos

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Social

Secretaría de Dª. MARTA JAUREGUIZAR SERRANO

SENTENCIA Nº: 0139/2012

Fecha de Juicio: 12/11/2012

Fecha Sentencia: 16/11/2012

Fecha Auto Aclaración:

Núm. Procedimiento: 0000302/2012

Tipo de Procedimiento:DEMANDA

Procedim. Acumulados:

Materia: TUTELA DE DERECHOS

Ponente IIma. Sra.: Dª. MARIA CAROLINA SAN MARTÍN MAZZUCCONI

Indice de Sentencias:

Contenido Sentencia:

Demandante: FEDERACION ESTATAL DE TRABAJADORES DE COMERCIO, HOSTELERIA-TURISMO Y JUEGO DE LA UNION GENERAL DE TRABAJADORES (CHTJ-UGT); FEDERACION ESTATAL DE COMERCIO, HOSTELERIA Y TURISMO DE COMISIONES OBRERAS (FECOHT-CC.OO);

Codemandante:

Demandado: PARADORES DE TURISMO DE ESPAÑA SA; MINISTERIO FISCAL;

Codemandado:

Resolución de la Sentencia:DES

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Social

Núm. de Procedimiento: 0000302 /2012

Tipo de Procedimiento: DEMANDA

Indice de Sentencia:

Contenido Sentencia:

Demandante: FEDERACION ESTATAL DE TRABAJADORES DE COMERCIO, HOSTELERIA-TURISMO Y JUEGO DE LA UNION GENERAL DE TRABAJADORES (CHTJ-UGT); FEDERACION ESTATAL DE COMERCIO, HOSTELERIA Y TURISMO DE COMISIONES OBRERAS (FECOHT-CC.OO);

Codemandante:

Demandado: PARADORES DE TURISMO DE ESPAÑA SA; MINISTERIO FISCAL;

Ponente IIma. Sra.:Dª. MARIA CAROLINA SAN MARTÍN MAZZUCCONI

S E N T E N C I A Nº: 0139/2012

IImo. Sr. Presidente:

D. RICARDO BODAS MARTÍN

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MANUEL POVES ROJAS

Dª. MARIA CAROLINA SAN MARTÍN MAZZUCCONI

Madrid, a dieciseis de noviembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el procedimiento 0000302/2012seguido por demanda de FEDERACION ESTATAL DE TRABAJADORES DE COMERCIO, HOSTELERIA-TURISMO Y JUEGO DE LA UNION GENERAL DE TRABAJADORES (CHTJ-UGT); FEDERACION ESTATAL DE COMERCIO, HOSTELERIA Y TURISMO DE COMISIONES OBRERAS (FECOHT-CC.OO);contra PARADORES DE TURISMO DE ESPAÑA SA; MINISTERIO FISCAL;sobre tutela de derechos.Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA CAROLINA SAN MARTÍN MAZZUCCONI

Primero.-Según consta en autos, el día 30 de Octubre de 2012 se presentó demanda por FEDERACION ESTATAL DE TRABAJADORES DE COMERCIO, HOSTELERIA-TURISMO Y JUEGO DE LA UNION GENERAL DE TRABAJADORES (CHTJ-UGT); FEDERACION ESTATAL DE COMERCIO, HOSTELERIA Y TURISMO DE COMISIONES OBRERAS (FECOHT-CC.OO);contra PARADORES DE TURISMO DE ESPAÑA SA; MINISTERIO FISCAL;sobre tutela de derechos.

El MINISTERIO FISCAL ha sido parte en el procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177.3 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre .

Segundo.-La Sala acordó el registro de la demanda y designó ponente, con cuyo resultado se señaló el día 12 de Noviembre de 2012 para los actos de intento de conciliación y, en su caso, juicio, al tiempo que se accedía a lo solicitado en los otrosies de prueba

Tercero.-.Llegado el día y la hora señalados, previo intento fallido de avenencia, tuvo lugar la celebración del acto del juicio.

Cuarto. - Dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, debe destacarse, que las partes debatieron sobre los extremos siguientes:

La Confederación Estatal de Trabajadores de Comercio, Hostelería-Turismo y Juego de la Unión General de Trabajadores (CHTJ-UGT) -en adelante UGT- se ratificó en la demanda, también presentada por la Federación Estatal de Comercio, Hostelería y Turismo de Comisiones Obreras (FECOHT-CCOO) -en adelante CCOO-. En el suplico de la misma se solicita a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional que 'dicte sentencia que:

-declare la existencia de vulneración del derecho de libertad sindical de los sindicatos demandantes CHTJ- UGT y FECOHT-CCOO.

-declare la nulidad radical de la conducta de la empresa que priva con efectos de 1º de octubre de 2012 al sindicato demandante CHTJ-UGT de contar con los 24 liberados sindicales que se identifican en el hecho cuarto de la demanda y al sindicato demandante FECOHT-CCOO de contar con los 33 liberados sindicales que se identifican en el hecho quinto de la presente demanda.

-ordene el cese inmediato de la actuación de la empresa contraria al derecho de libertad sindical de los sindicatos demandantes CHTJ-UGT y FECOHT-CCOO, de privarles desde el 1º de octubre de 2012 de contar con los 24 y 33 liberados sindicales que se identifican en los hechos cuarto y quinto de demanda, respectivamente.

-restablezca a los sindicatos demandantes CHTJ-UGT y FECOHT-CCOO en la integridad de su derecho de libertad sindical, reponiendo la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho fundamental, y reconociendo por tanto el derecho del sindicato demandante CHTJ-UGT a contar con los 24 liberados sindicales que se identifican en el hecho cuarto de la demanda, y del sindicato demandante FECOHT-CCOO a contar con los 33 liberados sindicales que se identifican en el hecho quinto de la presente demanda.'

Habiendo la empresa fundamentado en el art. 10 RD-Ley 20/2012 la supresión de las mejoras que sobre derechos sindicales se hubieran pactado por encima del nivel legal, UGT negó que dicho precepto sea de aplicación a Paradores de Turismo de España, por cuanto se trata de una sociedad sometida al derecho privado que no puede entenderse incluida en el ámbito de aplicación del precepto, referido a las 'sociedades dependientes' de los órganos y entidades que menciona.

A tal efecto, defendió una interpretación teleológica de la norma, en conexión con el preámbulo que vincula los límites contenidos en el art. 10 a una voluntad de incrementar los tiempos de trabajo destinados directamente al 'servicio público', y al no poder reputarse como tal la actividad de explotación hostelera a la que se dedica la empresa, quedaría excluida.

También propuso una interpretación sistemática, comparando el genérico ámbito de aplicación del art. 10 con el preciso de otros preceptos de la norma, por ejemplo el art. 2, en el que se especifica su aplicación a las sociedades mercantiles públicas. En esta misma línea, señaló que el último párrafo del art. 10.1 viene a admitir la posibilidad de nueva negociación de los derechos suprimidos exclusivamente a través de 'mesas generales de negociación', y puesto que los pactos establecidos en estas mesas no afectan a Paradores, ello sería demostrativo de que no se incluye en el ámbito de aplicación del precepto.

De modo subsidiario a estas alegaciones, para el caso de que se considerara que el art. 10 RD Ley 20/2012 sí resulta de aplicación a la empresa, UGT mantuvo que el precepto elimina la eficacia de lo dispuesto en el Convenio colectivo sobre derechos sindicales, afectando directamente a sus arts. 67 a 71, lo que supone una vulneración del derecho de libertad sindical no sólo por afectar directamente a sus representantes en la empresa, sino también a la representación unitaria de los trabajadores, puesto que esta constituye un instrumento del ejercicio del meritado derecho fundamental. En tal sentido, defendió que el decreto-ley habría desbordado el ámbito en el que constitucionalmente puede moverse, y solicitó a la Sala el planteamiento de la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad. El sindicato procuró distinguir este caso de otro en el que la Sala había realizado, sin éxito, similar planteamiento, subrayando que ahora no estamos ante un conflicto entre normas legales y convencionales, sino entre un decreto-ley y la Ley Orgánica de Libertad Sindical, por cierto citada expresamente por el propio art. 10 del RD Ley controvertido.

A estos efectos, explicó UGT que la LOLS establece como regla principal en esta materia la regulación convencional, y sólo a falta de la misma ofrece una regulación subsidiaria. Al suprimirse la regulación convencional por el RD-Ley, se estaría alterando lo dispuesto en la LOLS.

Para el caso de que se estimara esta última alegación y la Sala planteara la cuestión de inconstitucionalidad, UGT mantuvo su solicitud, plasmada en la demanda, de 'adopción de la medida cautelar de suspensión de los efectos de la conducta empresarial impugnada', 'con vigencia durante la tramitación del presente procedimiento judicial, hasta que resulte dictada sentencia firme'.

CCOO se ratificó también en su demanda y se adhirió a las manifestaciones vertidas por UGT. Insistió en que el art. 10 RD-Ley 20/2012 no podía entenderse de aplicación a las entidades que no contaran con las Mesas Generales de Negociación a las que aludía el propio precepto, y puso sobre la mesa que toda duda interpretativa que afecte a derechos fundamentales ha de resolverse a favor de la mínima restricción. Finalmente, citó referencia de jurisprudencia constitucional para defender la identificación del crédito horario como parte del núcleo fundamental de la libertad sindical.

El Abogado del Estado que actuó como legal representante de Paradores de Turismo de España, se opuso a la demanda y rechazó que la configuración de la empresa como sociedad mercantil fuera suficiente como para detraerla del sector público y negarle la condición de sociedad dependiente. En tal sentido, destacó que según la Disposición Adicional 8ª del RD Ley 20/2012 , el art. 10 le era de aplicación, y reseñó su vinculación a una serie de normas que afectan al sector público: la Ley de Incompatibilidades , la Ley de Contratos del Estado, el EBEP ( DA 1ª), la Ley de Presupuestos Generales del Estado ( DA 23ª), la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas .

Por otro lado, indicó que la empresa depende de los Ministerios de Hacienda y de Turismo, y que su actividad puede considerarse un servicio público al que alude el preámbulo de la norma, puesto que reviste interés general.

En cuanto a la alegación subsidiaria de los demandantes, contestó el Abogado del Estado que el art. 10 no limita derechos, sino que llama a la renegociación de los mismos en un contexto que ha cambiado, puesto que Paradores tiene prohibido contratar nuevos trabajadores y necesita incorporar fuerza de trabajo. Señaló que, en tal sentido, se han suscrito ya diversos acuerdos por la Administración General del Estado, y no solo en las Mesas Generales de Negociación sino con las comisiones negociadoras existentes en cada caso.

Finalmente, el Ministerio Fiscal informó oponiéndose a la estimación de la demanda, por entender que la redacción del art. 10 RD Ley 20/2012 incluye a Paradores en su ámbito de aplicación.

Quinto. - De conformidad con lo dispuesto en el art. 85.6 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , se precisa que los hechos controvertidos fueron los siguientes:

-Paradores tiene prohibido contratar a más trabajadores.

-La actividad de Paradores es de interés general.

-Se han alcanzado acuerdos sobre la materia entre la Administración General del Estado y TVE.

Por el contrario, se admitió como hecho pacífico que Paradores depende de Hacienda y de Turismo.

Resultando y así se declaran, los siguientes

PRIMERO.- Mediante el artículo 81.dos de la Ley 4/1990, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para 1990 , el Organismo Autónomo Administración Turística Española se transformó en una sociedad estatal de las previstas en el apartado 1.a del artículo 6 de la Ley General Presupuestaria , con la denominación 'Paradores de Turismo de España', correspondiendo la titularidad de las acciones al Estado, a través de la Dirección General del Patrimonio del Estado. En esta norma legal se estableció que la sociedad estatal 'Paradores de Turismo de España' tendría personalidad jurídica propia y plena capacidad jurídica y de obrar, rigiéndose por el ordenamiento jurídico privado, salvo las materias en que expresamente le sea de aplicación el texto refundido de la Ley General Presupuestaria, quedando exceptuada de la aplicación de las Leyes de Entidades Estatales Autónomas y de Contratos del Estado.

Su finalidad es la gestión y explotación de la red de establecimientos e instalaciones turísticas del Estado, así como la realización de otras actividades relacionadas con el objetivo expuesto que el Instituto de Turismo de España pueda encomendarle.

Paradores de Turismo de España S.A. como sociedad mercantil quedó constituida el 24 de enero de 1991, con el objeto social de la gestión y explotación de la red de establecimientos e instalaciones turísticas del Estado, señaladamente la Red de Paradores de Turismo, contando con un capital social actual de 166.968.646,25 €, suscrito y desembolsado en su totalidad por el Estado.

Paradores de Turismo de España depende de los Ministerios de Hacienda y de Turismo.

SEGUNDO.-La empresa cuenta con un Convenio Colectivo General para la Red de Paradores (BOE de 3 de diciembre de 2008), aplicable en todos los centros de trabajo de la misma, excepto los Paradores de San Marcos (León) y de Reyes Católicos (Santiago de Compostela), que cuentan con convenio colectivo propio.

TERCERO.-Mediante carta de fecha de 20 de septiembre de 2012, la Dirección de la empresa emitió comunicación dirigida a los miembros de los comités de empresa y delegados de personal -habiéndose remitido previamente a las secciones sindicales-, que obra en autos y se tiene por reproducida. En la misma, la empresa notificó que, en aplicación de lo dispuesto en el art. 10 del Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio , de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, quedaban sin efecto todos los derechos sindicales cuyo contenido excediera de los establecidos en el Estatuto de los Trabajadores, la Ley Orgánica de Libertad Sindical y el Estatuto Básico del Empleado Público, relativos a tiempo retribuido para realizar funciones sindicales y de representación, nombramiento de delegados sindicales, dispensas totales de asistencia al trabajo y demás derechos sindicales. Se indicó igualmente en dicha comunicación que los artículos recogidos en el convenio colectivo referentes al número de horas mensuales de crédito horario, su utilización y acumulación para cada miembro del comité de empresa, delegado de personal, delegado sindical, entre otros aspectos, eran los que dejaban de resultar aplicables, quedando regulados a partir del 1-10-12 conforme a las disposiciones generales en esta materia, contenidas en el Estatuto de los Trabajadores y en la Ley Orgánica de Libertad Sindical.

CUARTO.-Entre liberados totales y parciales, UGT y CCOO contaban con un total de 115 en la empresa demandada.

QUINTO.-La Circular Laboral 2/2012 de la Dirección del Servicio Jurídico del Estado (Ministerio de Justicia) expresa lo siguiente:

'Aunque el artículo 10 deja a salvo en su párrafo tercero los acuerdos que, 'exclusivamente en el ámbito de las Mesas Generales de Negociación' puedan establecerse, en el caso de las restantes entidades excluidas del ámbito de aplicación del EBEP esta salvedad debe aplicarse a las comisiones negociadoras válidamente constituidas que puedan alcanzar pactos colectivos estatutarios en esta materia que respeten los principios de 'legalidad, cobertura presupuestaria, obligatoriedad, buena fe negocial, publicidad y transparencia' del artículo 33 del EBEP .'

El 29 de octubre de 2012 tuvo lugar reunión de la Mesa General de Negociación del art. 34.1 EBEP para las materias propias del personal funcionario, de la Mesa General de Negociación del art. 36.3 EBEP para las materias comunes a personal funcionario, estatutario y laboral, y de la Comisión Negociadora del Convenio Único, que afecta a la inmensa mayoría del personal laboral de la Administración General del Estado. En dichas reuniones se aprobó un 'Acuerdo de asignación de recursos y racionalización de las estructuras de negociación y participación', abordándose, entre otras cuestiones, las liberaciones institucionales, créditos horarios y su acumulación.

Se han cumplido las previsiones legales.

PRIMERO. -De conformidad con lo prevenido en el artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , los hechos declarados probados se han deducido de las pruebas siguientes:

-El primero y el segundo no fueron controvertidos.

-El tercero consta en documento 1 adjunto a la demanda, reconocido de adverso (descripción 2 de autos).

-El cuarto se deduce del documento núm. 1 del ramo de prueba de Paradores aportado en juicio, reconocido de contrario.

-El quinto se extrae de los documentos núm. 4 y 5 del ramo de Paradores aportados en el acto del juicio, reconocidos de contrario.

SEGUNDO.-El dato fáctico que suscita el presente conflicto es la comunicación por parte de la dirección de la empresa a sus empleados de la supresión de las mejoras pactadas sobre la regulación legal de los derechos sindicales, basada en la aplicación del art. 10 del Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio , de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad. Entonces, lo que debemos dilucidar en primer término es si Paradores de Turismo de España se encuentra incluida en el ámbito de aplicación de este precepto.

La letra de la disposición analizada es la siguiente:

'Art. 10: Reducción de créditos y permisos sindicales.

1. En el ámbito de las Administraciones Públicas y organismos, entidades, universidades, fundaciones y sociedades dependientes de las mismas, a partir de la entrada en vigor del presente Real Decreto-ley, todos aquellos derechos sindicales, que bajo ese título específico o bajo cualquier otra denominación, se contemplen en los Acuerdos para personal funcionario y estatutario y en los Convenios Colectivos y Acuerdos para el personal laboral suscritos con representantes u organizaciones sindicales, cuyo contenido exceda de los establecidos en el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, y la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, relativos a tiempo retribuido para realizar funciones sindicales y de representación, nombramiento de delegados sindicales, así como los relativos a dispensas totales de asistencia al trabajo y demás derechos sindicales, se ajustarán de forma estricta a lo establecido en dichas normas.

A partir de la entrada en vigor del presente Real Decreto-ley dejarán, por tanto, de tener validez y surtir efectos, todos los Pactos, Acuerdos y Convenios Colectivos que en esta materia hayan podido suscribirse y que excedan de dicho contenido.

Todo ello sin perjuicio de los acuerdos que, exclusivamente en el ámbito de las Mesas Generales de Negociación, puedan establecerse, en lo sucesivo, en materia de modificación en la obligación o en el régimen de asistencia al trabajo de los representantes sindicales a efectos de que puedan desarrollar racionalmente el ejercicio de sus funciones de representación y negociación o adecuado desarrollo de los demás derechos sindicales.

2. Lo dispuesto en este artículo será de aplicación el 1 de octubre de 2012.'

Vemos, pues, que en lo que ahora interesa, el art. 10 declara su aplicación al ámbito de las Administraciones Públicas y organismos, entidades, universidades, fundaciones y 'sociedades dependientes de las mismas', debiendo cuestionarnos si Paradores, en su calidad de sociedad mercantil estatal, entra en esta última categoría.

Los actores defendieron que no, teniendo en cuenta que las sociedades mercantiles estatales son empresas que se rigen por el Derecho privado. Pero, siendo ello cierto, también lo es que la afirmación presenta excepciones en algunas materias. Así, la DA 12ª de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado , mantiene que '1. Las sociedades mercantiles estatales se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sean de aplicación la normativa presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y contratación. En ningún caso podrán disponer de facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pública. 2. Las sociedades mercantiles estatales, con forma de sociedad anónima, cuyo capital sea en su totalidad de titularidad, directa o indirecta, de la Administración General del Estado o de sus Organismos públicos, se regirán por el título VII de la Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas y por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sean de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero y de contratación.'

Fijada entonces la sujeción de Paradores a la normativa presupuestaria, contable, de control financiero, de contratación y de patrimonio público, lo que resulta realmente determinante, a nuestro entender, es lo dispuesto en los arts. 176 y siguientes de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas , en cuanto a las sociedades mercantiles estatales con forma de sociedad anónima, cuyo capital sea en su totalidad de titularidad de la Administración General del Estado o de sus organismos públicos (art. 166.2). Y decimos que resulta determinante porque traza un panorama que en modo alguno permite mantener que estas sociedades funcionen de modo independiente; al contrario, la Administración General del Estado interviene de un modo decisivo en su funcionamiento.

La norma establece que, al autorizar la constitución de una sociedad de este tipo, el Consejo de Ministros podrá atribuir a un ministerio 'la tutela funcional de la misma'( art. 176.1), y en ausencia de esta atribución expresa 'corresponderá íntegramente al Ministerio de Hacienda el ejercicio de las facultades que esta ley otorga para la supervisión de la actividad de la sociedad'(art. 176.2). El ministerio de tutela ejerce 'el control funcional y de eficacia'de estas sociedades, es el responsable de dar cuenta a las Cortes Generales de sus actuaciones (art. 177.1), y la instruye 'respecto a las líneas de actuación estratégica', estableciendo 'las prioridades en la ejecución de las mismas'y proponiendo 'su incorporación a los Presupuestos de Explotación y Capital y Programas de Actuación Plurianual'(art. 177.2). En casos excepcionales y debidamente justificados, el Ministro al que corresponda la tutela 'podrá dar instrucciones'a estas sociedades 'para que realicen determinadas actividades, cuando resulte de interés público su ejecución'(art. 178.1). También corresponde al ministro de tutela proponer 'al Ministro de Hacienda o al organismo público representado en su Junta General, el nombramiento de un número de administradores'(art. 180.1), así como proponer al consejo de administración los nombramientos de su presidente y del consejero delegado o puesto equivalente (art. 181.1).

En coherencia con estas disposiciones, la exposición de motivos de la norma destaca la 'neta vocación instrumental'que poseen las sociedades mercantiles estatales cuyo capital es titularidad exclusiva de la Administración General del Estado o sus organismos autónomos.

A todo esto se une que los actores admitieron como hecho incontrovertido, y consta consecuentemente incluido en el relato de hechos probados, que Paradores depende de los Ministerios de Hacienda y de Turismo, con lo cual está claro que ha de quedar descartada la pretendida independencia funcional de la empresa y, por tanto, su exclusión del ámbito de aplicación del art. 10 RD-Ley 20/2012 .

Bien es verdad que, como expusieron los demandantes, esta conclusión parece poder discutirse en virtud de dos elementos:

- Por un lado, la exposición de motivos de la norma con rango de ley, que vincula la limitación de derechos contenida en el art. 10 al incremento de los tiempos de trabajo destinados al 'servicio público'.

En concreto, establece lo siguiente: 'Igualmente, en materia de tiempo retribuido para realizar funciones sindicales y de representación, nombramiento de delegados sindicales, dispensas de asistencia al trabajo y demás derechos sindicales, se limitan los actualmente existentes a los estrictamente previstos por la normativa laboral, favoreciendo el incremento de los tiempos de trabajo destinados directamente al servicio público.'

Según los sindicatos, no cabe incluir en la categoría de servicio público la explotación de instalaciones y servicios hosteleros. No obstante, debe tenerse en cuenta que la gestión hostelera a la que nos estamos refiriendo es la que forma parte de la política turística del Estado, siendo Paradores una sociedad que instrumenta esta última. Desde este punto de vista, la actividad se acoge sin dificultad en la noción de servicio público que lo identifica con aquel 'cuya prestación ha sido asumida como propia de su competencia por la Administración' Pública( art. 8.1 RD Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público).

- Por otro lado, el propio art. 10.1 in fineadmite que la pérdida de vigencia de los pactos, acuerdos y convenios que mejoren el nivel legal opera 'sin perjuicio de los acuerdos que, exclusivamente en el ámbito de las Mesas Generales de Negociación, puedan establecerse, en lo sucesivo, en materia de modificación en la obligación o en el régimen de asistencia al trabajo de los representantes sindicales a efectos de que puedan desarrollar racionalmente el ejercicio de sus funciones de representación y negociación o adecuado desarrollo de los demás derechos sindicales.'En opinión de los sindicatos, de esta previsión cabe deducir que el art. 10 sólo es de aplicación a los órganos, organismos o entidades en los que existan Mesas Generales de Negociación.

Una interpretación sistemática del precepto sin duda conduce a la conclusión apuntada por los demandantes, pero sólo si esa sistemática queda restringida a los límites del propio artículo. Por el contrario, si lo ponemos en conexión con la Disposición Final 8ª de la norma, justamente referida a los 'derechos sindicales en el ámbito del sector público', la conclusión es distinta.

La citada Disposición Final expresa lo siguiente: 'Las fundaciones, sociedades mercantiles y resto de entidades que conforman el sector público deberán efectuar una adecuada gestión, en el marco de la legislación vigente, de las materias relacionadas con la creación, modificación o supresión de órganos de representación, secciones y delegados sindicales, especialmente en lo que afecta a los créditos horarios, cesiones de estos créditos y liberaciones que deriven de la aplicación de normas o pactos que afecten a la obligación o al régimen de asistencia al trabajo. Todo ello con respeto de los derechos sindicales y de representación reconocidos en la legislación vigente. (...)'

La adecuada gestión de estos derechos ha de incluir, lógicamente, su negociación, y así se desprende también de la expresa referencia a las 'normas o pactos'. Por tanto, las sociedades mercantiles sí que pueden negociar la creación, modificación o supresión de órganos de representación, secciones y delegados sindicales, crédito horario y liberaciones, aunque no cuenten con Mesas Generales de Negociación. Prueba de ello es que la Administración General del Estado ha renegociado ya los derechos sindicales de su personal no sólo con la Mesa General de Negociación sino también con la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo Único (hecho probado quinto).

Parece, pues, que la mención exclusiva a estas Mesas en el art. 10 no es más que el fruto de la deficiente técnica del legislador, y en tal sentido, aunque resulta más que reprochable en un tema tan sensible como este, no reviste entidad suficiente como para excluir del ámbito de aplicación del art. 10 a las sociedades mercantiles públicas.

TERCERO.- Sentado entonces que el art. 10 RD-Ley 20/2012 es de aplicación a Paradores, procede analizar la alegación subsidiaria de los demandantes, según la cual el precepto altera lo dispuesto en el Ley Orgánica de Libertad Sindical, y en tal sentido desborda el campo de actuación admisible para un decreto ley.

Los sindicatos defienden que la norma controvertida afecta a elementos esenciales del derecho a la negociación colectiva, al suprimir la fuerza vinculante de los convenios colectivos que regulan los derechos sindicales, y desborda así el límite material que deriva de lo dispuesto en los arts. 81 y 86.1 CE .

En este sentido, subrayan que cuando la LOLS alude en su art. 10 a la representación de las secciones sindicales a través de delegados y a su crédito horario, no establece una regulación mínima mejorable por pacto o convenio colectivo 'sino que la regulación aplicable al respecto es la establecida en estas normas convencionales, porque así lo prevé la ley orgánica, y en caso de que estas no concurran es cuando se aplica la regla establecida por el legislador'; el convenio colectivo 'es por tanto fuente principal de regulación en esta materia, porqué así lo considera expresamente la ley orgánica'.

Como muy bien señaló el legal representante de UGT, lo que aquí se plantea es la confrontación entre un decreto-ley y una ley orgánica, cuestionándose que el primero esté constitucionalmente habilitado para afectar a la segunda en el sentido expuesto. En orden a resolver adecuadamente tan delicada cuestión, resulta imprescindible traer a colación la exacta doctrina del Tribunal Constitucional sobre la materia, que podemos encontrar en su Auto de 7-6-11 :

'En relación con el límite material que para la figura del decreto-ley resulta de la prohibición de 'afectar [...] a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I' CE, que es el concernido en este caso, este Tribunal ha rechazado una interpretación expansiva del mismo, pues se 'sustenta en una idea tan restrictiva del Decreto ley que lleva en su seno al vaciamiento de la figura y la hace inservible para regular con mayor o menor incidencia cualquiera aspecto concerniente a las materias incluidas en el Título I de la Constitución sin más base interpretativa que el otorgamiento al verbo 'afectar' de un contenido literal amplísimo', lo que conduciría 'a la inutilidad absoluta del Decreto-ley, pues es difícil imaginar alguno cuyo contenido no afectase a algún derecho comprendido en el Título I' CE ( STC 111/1983, de 2 de diciembre , FJ 8 ). Frente a esa interpretación, una reiterada doctrina constitucional ha venido manteniendo en la interpretación de los límites materiales del decreto-ley una posición equilibrada que evite las concepciones extremas, de modo que la cláusula restrictiva del art. 86.1 CE ('no podrán afectar') debe ser entendida de modo que no reduzca a la nada el decreto-ley, que es un instrumento normativo previsto por la Constitución 'del que es posible hacer uso para dar respuesta a las perspectivas cambiantes de la vida actual' (STC /1983, de 4 de febrero, FJ 5 ).

De conformidad con ese criterio hermenéutico, lo que le está vedado al decreto-ley, por el juego del límite material ahora examinado, es la regulación del 'régimen general de los derechos, deberes y libertades del Título I CE' o que 'se vaya en contra del contenido o elementos esenciales de alguno de tales derechos' ( STC 111/1983, de 2 de diciembre , FJ 8 ), de modo que, de aquel límite se infiere o concluye, que el decreto- ley 'no puede alterar ni el régimen general ni los elementos esenciales' de los derechos, deberes y libertades del Título I CE ( SSTC 182/1997, de 28 de octubre , FJ 7 ; 137/2003, de 3 de julio , FJ 6 ; 108/2004, de 30 de junio , FJ 7 ; 189/2005, de 7 de julio , FJ 7 , por todas). Asimismo, hemos declarado también que al interpretar el límite del art. 86.1 CE este Tribunal no debe atender al modo cómo se manifiesta el principiode reserva de ley en una determinada materia, sino más bien al examen de si ha existido 'afectación' por el decreto-ley de un derecho, deber o libertad regulado en el Título I CE. Lo que exigirá tener en cuenta la configuración constitucional del derecho, deber o libertad afectado en cada caso e incluso su colocación en el texto constitucional y la naturaleza y alcance de la concreta regulación de que se trate ( SSTC 111/1983, de 2 de diciembre , FJ 2 ; 182/1997, de 28 de octubre , FJ 8 ; 137/2003, de 3 de julio , FJ 6 ; 108/2004, de 30 de junio , FJ 7 ; 189/2005, de 7 de julio , FJ 7 ; 329/2005, de 15 de diciembre , FJ 8 ).'

En definitiva, el límite infranqueable para el decreto-ley es que no puede regular ni alterar la regulación del régimen general de los derechos, deberes y libertades del Título I CE, ni tampoco ir en contra de su contenido esencial. Es hora, pues, de examinar si el art. 10 RD-Ley 20/2012 regula o altera la regulación de la libertad sindical, o afecta a su contenido esencial.

La Sala considera que en este caso no está en juego el contenido esencial de la libertad sindical, sino su contenido adicional, que, de acuerdo con la doctrina constitucional expuesta, puede verse afectado por un decreto-ley.

Sobre qué sea contenido esencial y adicional de la libertad sindical, el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente (por todas STC 132/2000 ) que 'el art. 28.1 C.E . integra, además de la vertiente organizativa de la libertad sindical, los derechos de actividad y medios de acción de los sindicatos -huelga, negociación colectiva, promoción de conflictos- que constituyen el núcleo mínimo e indisponible de la libertad sindical. Junto a los anteriores, los sindicatos pueden ostentar también derechos o facultades adicionales atribuidos por normas legales o convenios colectivos que se añadan a aquel núcleo esencial. Así el derecho fundamental se integra no sólo por su contenido esencial sino también por esos derechos o facultades adicionales, de modo que los actos contrarios a estos últimos son también susceptibles de infringir dicho art. 28.1 C.E . ( SSTC 39/1986, de 31 de marzo ; 104/1987, de 17 de junio ; 184/1987, de 18 de noviembre ; 9/1988, de 25 de enero ; 51/1988, de 22 de marzo ; 61/1989, de 3 de abril ; 127/1989, de 13 de julio ; 30/1992, de 18 de marzo ; 173/1992, de 29 de octubre ; 164/1993, de 18 de mayo ; 1/1994, de 17 de enero ; 263/1994, de 3 de octubre ; 67/1995, de 9 de mayo ; 188/1995, de 18 de diciembre ; 95/1996, de 29 de mayo ; 145/1999, de 22 de julio ; 201/1999, de 8 de noviembre , y 70/2000, de 13 de marzo ).

Más concretamente hemos afirmado que el derecho que tienen determinadas secciones sindicales de empresa a estar representadas por delegados sindicales, con las competencias y garantías del art. 10.3 L.O.L.S ., que conllevan paralelas obligaciones y cargas para el empleador ( SSTC 61/1989 , 84/1989, de 10 de mayo ), aunque no integra el contenido esencial del derecho de libertad sindical, sí forma parte del llamado contenido adicional.

En efecto, el derecho de libertad sindical consagrado constitucionalmente incluye el reconocimiento de una serie de garantías y facilidades para el eficaz ejercicio de sus funciones por parte de los representantes sindicales en la empresa entre los que figuran los derechos de acción sindical establecidos en los arts. 9 y 10 L.O.L. S. (SSTC 40/1985, de 13 de marzo ; 61/1989, 95/1996, 64/1999, de 26 de abril) y, más concretamente, el otorgamiento al delegado sindical de las mismas garantías que las atribuidas legalmente a los representantes unitarios ( art. 10.3 L.O.L.S .). Entre estas garantías está, sin duda, el derecho a un crédito de horas retribuido para el ejercicio de sus funciones de representación proclamado en el art. 68 e) del Estatuto de los Trabajadores . En consecuencia, el derecho que tienen determinadas secciones sindicales de empresa a estar representadas por delegados sindicales, con las competencias y garantías del art. 10.3 L.O.L.S ., es un derecho de origen legal, cuya configuración y límites corresponde determinar al legislador o, en su caso, a la negociación colectiva, como permite expresamente el art. 10.2 L.O.L. S. (SSTC 173/1992, de 29 de octubre , y 188/1995, de 18 de diciembre ).'

De acuerdo con esta doctrina, no es posible apreciar entonces que el art. 10 RD-Ley 20/2012 esté afectando al contenido esencial de la libertad sindical, aunque sin duda sí que afecta a su contenido adicional, lo que exige analizar si ello supone una nueva regulación o alteración del régimen general plasmado en el art. 10 LOLS .

Nuevamente, la respuesta ha de ser negativa. El art. 10 RD-Ley 20/2012 no regula el régimen general de los derechos sindicales concernidos -lo que sólo compete a la LOLS-, sino que deja sin efecto las mejoras que sobre el mismo se hubieran pactado colectivamente y abre la puerta a su renegociación, en una suerte de cláusula rebus sic stantibusimpuesta por el legislador, lo que no supone de por sí inconstitucionalidad alguna, puesto que 'en virtud del principio de jerarquía normativa, es el convenio colectivo el que debe respetar y someterse no sólo a la ley formal, sino, más genéricamente, a las normas de mayor rango jerárquico y no al contrario'( SSTC 210/1990 , 177/1988 , 171/1989 , 92/1994 , 62/2001 , ATC 34/2005 ).

Y tampoco puede mantenerse que la norma con rango de ley esté alterando el régimen general establecido en la LOLS, que según los demandantes otorga a lo dispuesto en acuerdo o convenio el carácter de fuente preferente. No coincidimos con esta apreciación, porque, aunque es innegable que el art. 10.2 LOLS llama a la negociación colectiva y ofrece una regulación en su defecto, también lo es que el espacio que ofrece a la primera es exclusivamente para 'ampliar el número de delegados', de modo que, con toda claridad, la LOLS establece unas reglas mínimas mejorables, y en absoluto otorga al acuerdo el carácter de fuente preferente en el sentido en que se propone en la demanda. La misma reflexión puede hacerse respecto del art. 10.3 LOLS , en el que el reconocimiento de unos derechos 'a salvo de lo que se pudiera establecer por convenio colectivo'no supone en ningún caso admitir que este último pueda separarse del régimen legal, sino sólo mejorarlo y ampliarlo. Así lo advirtió en su momento el Tribunal Supremo, en sentencia de 26-11-02 (Rec. 1056/2002 ): 'la Sentencia de esta Sala de fecha 11 de Junio de 1997 (Recurso 3863/96 ) recayó a propósito de un proceso en el que se debatía si los delegados sindicales del personal civil del Ministerio de Defensa en Andalucía tenían o no las mismas competencias, funciones y derechos a la información que los que se venían reconociendo a los miembros del Comité de Empresa. El Tribunal de instancia se había pronunciado en sentido afirmativo, y contra su decisión recurrió en casación ordinaria el citado Ministerio, siendo este recurso desestimado por nuestra reseñada resolución, que tuvo ocasión de ocuparse de la interpretación del art. 10.3 de la LOLS y de su Disposición Adicional Tercera, por lo que su doctrina resulta útil para la decisión del presente recurso, por más que los derechos en cada caso contemplados no fueran exactamente los mismos.

En relación con el art. 10.3 de la LOLS se señala que los derechos y garantías reconocidos en dicho precepto a los delegados sindicales son los mismos que el ET atribuye en sus arts. 64 y 68 a los representantes unitarios de los trabajadores, delegados de personal y comités de empresa, y que el Convenio Colectivo del Ministerio de Defensa, en su art. 71 , reproduce sustancialmente el contenido de los citados preceptos del ET a favor de sus representantes unitarios, que en este sector son los delegados de personal y los comités provinciales. Refiriéndose posteriormente la Sala a la expresión legal 'a salvo de lo que se pudiera establecer por convenio colectivo', que también en aquel caso se había querido resaltar por la postulación procesal del Ministerio de Defensa, argumentó que es obvio que en ningún caso el convenio podría modificar 'in peius' lo establecido como mínimo indisponible en la ley, sino mejorarlo.' Más recientemente, la STS 31-5-07 (rec. 640/2006 ), vuelve a indicar 'a salvo otras previsiones resultantes de mejoras derivadas de convenio colectivo'.

Incluso aceptando, a efectos dialécticos, que la LOLS sí otorga a los acuerdos y convenios esa posición preeminente que los actores defienden, tampoco sería posible entenderlo alterado por el art. 10 RD-Ley 20/2012 , puesto que este precepto ha anulado contenidos convencionales vigentes hasta el 1 de octubre de 2012 pero no ha suprimido el papel regulador de la negociación colectiva, cuyos instrumentos siguen siendo fuente de los derechos concernidos en la medida en que vuelvan a incorporar regulación sobre los mismos.

En razón de lo expuesto, la Sala no aprecia vulneración del derecho de libertad sindical de los sindicatos demandantes, ni entiende necesario plantear cuestión de inconstitucionalidad en relación con el art. 10 RD-Ley 20/2012 .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Que desestimamos la demanda interpuesta por FEDERACION ESTATAL DE TRABAJADORES DE COMERCIO, HOSTELERIA-TURISMO Y JUEGO DE LA UNION GENERAL DE TRABAJADORES (CHTJ-UGT); FEDERACION ESTATAL DE COMERCIO, HOSTELERIA Y TURISMO DE COMISIONES OBRERAS (FECOHT-CC.OO);contra, absolviendo a la parte demandada de los pedimentos de la misma. PARADORES DE TURISMO DE ESPAÑA SA; MINISTERIO FISCAL;

Notifíquese la presente sentencia a las partes advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el plazo de CINCO DÍAS hábiles desde la notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su Letrado al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta Sala dentro del plazo arriba señalado.

Al tiempo de preparar ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el Recurso de Casación, el recurrente, si no goza del beneficio de Justicia gratuita, deberá acreditar haber hecho el deposito de 600 euros previsto en el art. 229.1.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en la cuenta corriente que la Sala tiene abierta en Banesto, Sucursal de la calle Barquillo 49, con el nº 2419 0000 000302 12

Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales e incorpórese la misma al libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.