Sentencia Social Nº 139/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2767/2013 de 28 de Enero de 2014

Encabezamiento

1 Rec. Supl. 2767/13

RECURSO SUPLICACION - 002767/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Montés Cebrian

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a veintiocho de enero de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 139 de 2014

En el RECURSO SUPLICACION - 002767/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 27-09-13, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 5 DE VALENCIA , en los autos 001309/2012, seguidos sobre Despido, a instancia de Dª Angustia , asistida por el Letrado D. Mario Martín Diaz, contra CIUDAD DE LAS ARTES Y LAS CIENCIAS SA (CACSA)REPRESENTADA POR D MARIA CRISTINA TOLOSA LEGAL, COMITE DE EMPRESA DE CACSA PRESIDENTA Inocencia y Vicente , y en los que es recurrente Dª Angustia , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: DESESTIMANDO la demanda presentada por Dª Angustia contra la empresa CIUDAD DE LAS ARTES Y LAS CIENCIAS, S.A. el COMITÉ DE EMPRESA de CACSA y D. Vicente , DECLARO PROCEDENTE el despido de la actora por parte de la demandada con fecha de efectos 11-10-12, absolviendo a los demandados de las peticiones contenidas en el suplico de la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1.- La trabajadora actora ha venido prestando servicios laborales para la empresa demandada CIUDAD DE LAS ARTES Y LAS CIENCIAS SA ( en adelante CACSA) en virtud de contrato indefinido a jornada completa con antigüedad de 14-11-2005, categoría profesional de titulado o técnico superior, y salario bruto mensual de 1656,19 euros con prorrata de pagas extras. (Hechos conformes).-2.- La actora ostenta la siguiente titulación superior sin finalizar: Gestión Comercial y márketing. (Documento nº 21 de CACSA).-3.- El puesto de trabajo que venía desarrollando la actora era el de técnico de promoción, integrado en el área comercial de la Dirección Gabinete de Comunicación y Márketing, siendo su misión, diseñar y ejecutar la estrategia de promoción de acuerdo con las directrices marcadas por la Jefa del área comercial y sus funciones las siguientes: (Documento nº 17 de CACSA). -- Colaborar en la definición de la estrategia promocional a seguir para proporcionar la imagen más adecuada para CAC en su conjunto.-- Crear y coordinar acciones (concursos, stands, acuerdos promocionales, etc.) dirigidas al público conjuntamente con el Departamento Comercial, y junto con Prensa aquéllas dirigidas a organismos e instituciones.- Proponer en base a los distintos mercados y tipologías de clientes del producto, los mensajes más adecuados, soportes, distribución temporal y geográfica de las campañas, etc.-- Analizar los resultados de las campañas de promoción mediante la elaboración y control del impacto de la difusión del mensaje sobre el público objetivo.-- Planificar, gestionar y controlar el material promocional, valorando necesidades, seleccionando productos, etc. -- Mantener contactos con empresas especializadas del sector de comunicación (estudios de medios, cuotas de audiencia, etc.) recabando información de interés para su uso interno.- Supervisar in situ la ejecución de las acciones promocionales puestas en marcha.- Coordinar el trabajo de la auxiliar de apoyo, marcándole las necesidades de materiales, plazos de entrega, localizaciones, ....

- Otras tareas inherentes al puesto o que, aún no siéndolo, sean petición de sus superiores.4.- La empresa CACSA es una sociedad pública, financiada al 100% por capital público, cuyo único accionista en la Generalitat Valenciana, y cuyo objeto social es:-La promoción, organización y gestión de cuantas actividades requiera la preparación, construcción y puesta en funcionamiento de los proyectos de la Generalitat de la Ciudad de las Artes y de las Ciencias de Valencia. -La promoción, organización y gestión de la explotación de las actividades y servicios a desarrollar en los inmuebles e instalaciones que integren los proyectos a que se hace referencia en el párrafo anterior. -La venta de entradas tanto para productos, espectáculos y eventos organizados por terceros que tengan lugar en sus instalaciones, como productos, espectáculos o eventos desarrollados por terceros y que tengan lugar fuera de las instalaciones de CACSA. -La prestación de servicios de telemárketing para terceros. -La prestación de servicios a terceros de consultoría y asistencia técnica en proyectos similares a aquellos desarrollados por la sociedad, asesorando en materia de recursos humanos, marketing y elaboración de planes económico-financieros, firmando los contratos de colaboración oportunos con tales terceros, así como utilizando los profesionales debidamente cualificados que sean requeridos. (Documento nº 1 de CACSA).5.- En fecha 6- 8-12 la empresa comunico a la autoridad laboral, a la Conselleria de Educación, Formación y Empleo y a los representantes de los trabajadores, la apertura de período de consultas para proceder a la extinción de 140 contratos de trabajo. (Documentos nº 2 a 6 de CACSA). Entre la documentación entregada en el seno del proceso de despido colectivo, la empresa hizo entrega a los representantes de los trabajadores de la memoria explicativa de las causas, que se aporta como documento nº 1 de CACSA y se da por reproducida en aras a la brevedad.6.- En fecha 6-9-12 se celebró reunión alcanzándose un preacuerdo en período de consultas de despido colectivo, preacuerdo que en la misma fecha fue sometido a votación entre toda la plantilla de la empresa, resultando 171 votos a favor, 4 en contra y 4 abstenciones, por lo que fue aceptado por el Comité de Empresa. (Documentos nº 2 a 4 de CACSA).De dicho preacuerdo debe destacarse por lo que aquí interesa, que en apartado manifestaciones se hizo constar: 'Ambas partes reconocen el carácter objetivo y no discriminatorio de los criterios de afectación para la designación de los trabajadores afectados por el despido colectivo, y la suspensión temporal de contratos de trabajo, habiendo priorizado desde el inicio de las negociaciones el mantenimiento del empleo como medida para reducir los efectos del despido colectivo, y posibilitar la continuidad y viabilidad de la Empresa.Y que como criterios de afectación se recogieron los siguientes:DÉCIMO.- Criterios de afectaciónAmbas partes acuerdan los criterios de afectación que se exponen a continuación. Con anterioridad a la enumeración de los criterios de afectacíón interesa destacar que se atenderá a la valoración de una combinación de factores, que aplicará la empresa de manera conjunta y no excluyente, garantizando en todo caso, los principios de objetividad, transparencia y no discriminación. De este modo, se tendrán en cuenta como criterios de afectación:- En igualdad de condiciones, se tendrá en cuenta por la empresa la especial dificultad de reinserción en el mercado laboral, del colectivo de entre 50 a 55 años.-- Tendrá prioridad de permanencia en la empresa el personal víctima de violencia de género, a fecha de 4 de septiembre de 2012.--Los/las trabajadores/as discapacitados/as no serán incluidos dentro del personal afectado, para garantizar la cuota de reserva de personal discapacitado que exige la ley 13/1982 de 7 de abril, así como para garantizar su empleabilidad e integración social. Por tanto, tendrá prioridad de permanencia en la empresa el personal con discapacidad siempre que aporte el certificado oficial de discapacidad hasta el día 10 de septiembre de 2012 a las 10 horas.--Polivalencia: respecto a los servicios, Áreas, Staffs, etc. que se mantienen pero que han sido reducidos. Se considera polivalencia laboral, la capacidad de llevar a cabo unas funciones distintas de las que habitualmente a uno le corresponden, permaneciendo inalteradas sus condiciones laborales.--Pertenencia a Servicios, Áreas, Staffs, etc. que quedan sin competencias o quedan minorados. Sin perjuicio de lo anterior, en determinados supuestos excepcionales en los que en principio el/la trabajador/a quedaría incluido en la extinción, en base a la pertenencia a dichos servicios que se suprimen o reducen, podrá hacerse prevalecer criterios de experiencia y polivalencia.-Igualmente se incluyen determinados puestos ocupados por trabajadores/as con el contrato suspendido por excedencias (quedando excluidas las que dan derecho a reserva de puesto de trabajo), permisos retribuidos, ausencias, que no han sido sustituidos ni redistribuidas sus funciones y por tanto son puestos susceptibles de amortización.-- Minoración de funciones que afecta a cada puesto de trabajo.--En las Áreas o puestos que se caracterizan por una especialidad tecnicidad, se acudirá a criterios relacionados con la experiencia, titulación, conocimientos específicos y conocimientos de los sistemas informáticos y la capacidad de reciclaje y adaptación.-- Resultados obtenidos en la evaluación del desempeño que se ha venido realizando en los últimos diez años y que ha permitido comprobar la eficiencia y eficacia de cada trabajador/a durante su trayectoria profesional en la empresa, e indican la calidad de su servicio.-- Trabajadores/as que se encuentran en una situación próxima a la jubilación: aquellos trabajadores/as con una edad superior a los 60 años los cuales, tras dos años cobrando la prestación por desempleo, pasarían a ser beneficiarios de la jubilación en su modalidad contributiva ordinaria al alcanzar los 65 años, o la jubilación anticipada.-- Tendrá prioridad de permanencia el personal fijo frente al personal con contrato temporal.Ambas partes acuerdan que los criterios enunciados anteriormente, para designar a los trabajadores/as afectados/as por el despido colectivo y la suspensión de contratos de trabajo, garantizan en todo caso los principios apuntados anteriormente de objetividad, no discriminación y transparencia. Asimismo, reiterar que los criterios establecidos no tienen carácter excluyente, y podrán valorarse de acuerdo a la combinación de varios de ellos.-7.- Mediante carta de 26-9-2012 se notificó a la actora su despido por causas objetivas con efectos 11-10-2012 en los siguientes términos:Muy Sra. Nuestra.-Por la presente le comunicamos la decisión de esta Sociedad de proceder a la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas con efectos del día 11 de octubre de 2012.-Dicha extinción se produce en el marco del procedimiento de Despido Colectivo de Ciudad de las Artes y las Ciencias, S.A. (en adelante CAC,S.A.) de acuerdo con lo establecido en el Art. 51 y DA Vigésima del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET), ambos tras la reforma operada por la Ley 3/2012 de 6 de julio, de Medidas Urgentes para la Reforma del Mercado Laboral, cuyo proceso finalizó con acuerdo de fecha 6 de septiembre de 2012, procediéndose en este acto a notificar de forma individual la extinción de su contrato en los términos del Art. 53 del ET y habiendo transcurrido más de 30 días entre la fecha de comunicación de la apertura del periodo de consultas a la autoridad laboral, día 6 de agosto de 2.012 y la fecha de efectos de extinción de su contrato.-CAC,S.A. es una sociedad pública cuyo objeto social se concreta en los siguientes puntos: La promoción, organización y gestión de cuantas actividades requiera la preparación, construcción y puesta en funcionamiento de los proyectos de la Generalitat Valenciana de la Ciudad de las Artes y las Ciencias.-La promoción, organización y gestión de la explotación de las actividades y servicios a desarrollar en los inmuebles e instalaciones que integren los proyectos a que se hace referencia en el párrafo anterior.-La venta de entradas tanto para productos, espectáculos y eventos organizados por terceros que tengan lugar en sus instalaciones, como productos, espectáculos o eventos desarrollados por terceros y que tengan lugar fuera de las instalaciones de CAC,S.A.-La prestación de servicios de telemarketing, de consultoría y asistencia técnica a terceros en proyectos similares a aquellos desarrollados por la sociedad, asesorando en materia de recursos humanos, marketing, elaboración de planes económico-financieros, firmando los contratos de colaboración oportunos con tales terceros, así como, utilizando los profesionales debidamente cualificados que sean requeridos.-CAC,S.A. es una sociedad financiada al 100% por capital público, cuyo accionista único es la Generalitat Valenciana, quien cubre vía ampliaciones de capital el resultado deficitario de cada ejercicio, tal y como aparece en el acta de constitución de la Sociedad.-Desde su constitución la Sociedad ha desarrollado su actividad manteniendo bajo control y de forma estable su nivel de endeudamiento. Si bien, desde el año 2009 con la progresiva reducción presupuestaria unida a la reducción de ingresos sufrida desde el año 2010, la Sociedad ha entrado en un nivel de endeudamiento que hace insostenible el mantenimiento de su situación actual.-La crisis económica generalizada que se viene sufriendo desde mediados de 2007 se ha agudizado en los dos últimos ejercicios, llevando a la demanda nacional a niveles de 2003, con una contención del gasto y un aumento del ahorro como precaución que no se había experimentado desde hace más de una década.-Este panorama, trasladado al sector turístico, ha generado una caída en la demanda nacional de este sector, muy condicionada por la pérdida de poder adquisitivo de las familias españolas. La contracción del consumo turístico ha intensificado su descenso durante el primer semestre de 2012, tal y como muestran todos los indicadores. Esta caída no se ha compensado con el ligero crecimiento del turismo internacional que si bien ha aumentado en número, no ha aumentado en gasto medio ni en la duración de la estancia, con lo que las malas perspectivas para el sector se intensifican a partir del 3° trimestre de 2012.-En este contexto, la actividad de la Sociedad desde finales del año 2011 y durante el primer semestre de 2012, se encuentra en niveles realmente bajos y las medidas de control y reducción del gasto, ya adoptadas hasta la fecha para tratar de paliar esta situación, han resultado insuficientes.-Por lo expuesto, CAC,S.A. se ha visto en la necesidad de tramitar un procedimiento de despido colectivo, el cual concluyó el pasado 6 de septiembre con un acuerdo firmado entre la empresa y la representación de los trabajadores, el cual fue ratificado posteriormente por la mayoría de los trabajadores en la asamblea convocada al efecto el mismo día.-Como consecuencia de este proceso, mediante la presente se le comunica la decisión de extinguir su contrato de trabajo, cuyas causas motivadoras son de carácter económico y organizativo, las cuales se exponen a continuación: Causas Económicas.-1.1. Insuficiencia presupuestaria.-Anualmente se solicita la ampliación de capital que se estima suficiente para cubrir todos los pagos correspondientes al ejercicio (amortización de préstamos y créditos, pagos por obras del complejo, inversiones del ejercicio, gastos de explotación y gastos financieros). Finalmente los Presupuestos de la Generalitat Valenciana son aprobados por un importe considerablemente menor, por lo que esta situación nos lleva a tener que acabar renegociando las amortizaciones con las entidades financieras, a aplazar los pagos por obras del complejo, a ajustar a la baja las inversiones previstas en el ejercicio y a aplicar las reducciones de gastos aprobadas en los presupuestos. En este sentido, hay que destacar la reducción presupuestaria experimentada en el Capítulo 1 de los Presupuestos de la GV que supone tener minorada año a año la masa salarial disponible.-A 30 de junio de 2012 aún estaban pendientes de cobro 18.000.000 de la ampliación de capital correspondiente a 2011 y el 100% de la ampliación de capital aprobada del año 2012 (que fue de 72.144.000 €), de modo que llegamos a 2012 con un déficit arrastrado de 75.878.309 €, siendo el importe solicitado en este ejercicio de 148.022.309 E. Claramente, el déficit presupuestario se está incrementando año a año.-Así ya en 2009 se solicitaron 156.519.380 y la Sociedad recibió realmente 72.768.000 E, por lo que se generó un déficit de 83.751.380 E. Por tanto, en 2010 se solicitó un importe que cubriera tanto las necesidades del propio ejercicio como el déficit generado en el ejercicio anterior. Esto supuso solicitar 150.491.570 E. De esta cifra se recibieron 73.648.000 €, por lo que el déficit ascendió a 76.843.570 E. El déficit real en 2011 ha sido de 114.192.281 €, mucho mayor que el déficit presupuestario de 71.320.000 €, debido al descenso en los ingresos por ventas y al importe de la ampliación de capital pendiente de desembolso a 31 de diciembre de 2011 (de un total de 73.648.000 a 31/12/2011 sólo se habían desembolsado 37.812.000 €).-La acumulación de déficits anuales está generando una situación insostenible, lo que unido a la dificultad de acceso al crédito, (con el consiguiente incremento de los gastos financieros), a la menor capacidad de generación de ingresos (debido a la situación de crisis económica generalizada), al hecho de que las medidas de austeridad ya adoptadas en 2011 no han permitido sanear la situación suficientemente y a la existencia de perspectivas negativas económicas para 2012 y años posteriores, nos llevan a tener una situación económica empresarial imposible de afrontar. Por tanto, existe una insuficiencia presupuestaria crónica, que se acentúa a medida que la Sociedad es incapaz de generar recursos propios para poder atender las obligaciones pendientes.-1.2. Reducción de ingresos.-La evolución de las ventas en cada una de las líneas de negocio (venta de entradas, ingresos por aparcamiento, ingresos por alquiler de espacios, ingresos por cesión de imagen, ingresos por restauración y catering e ingresos por venta de merchandising) no ha hecho más que empeorar a lo largo de los meses transcurridos de 2012, abundando en una caída que ya se había experimentado en 2011, tal y como se constata en las cifras de negocio trimestrales desde octubre de 2011 hasta junio de 2012.-Así, se ha experimentado una caída persistente de ingresos totales de negocio en los últimos tres trimestres, con caídas en los ingresos de negocio que van desde el -10% en el 4° trimestre de 2011 en relación al mismo periodo del año anterior, del -30% en el 1° trimestre de 2012 respecto al 1° trimestre de 2011 y del -11% en el 2° trimestre de este ejercicio respecto al mismo periodo de 2011.-Por tanto, existen tres trimestres consecutivos en los que se produce una caída de los ingresos de negocio respecto a los mismos periodos del año anterior. Abundando en esta realidad, con los datos disponibles del 3° trimestre de 2012, la caída persiste respecto al mismo periodo del año anterior.-Adicionalmente, tal y como aparece en la Cuenta de Resultados de los tres últimos ejercicios completos, se observa un empeoramiento progresivo del Resultado de Explotación, con pérdidas que van desde los 25.648 miles de euros en 2009 hasta llegar a 30.293 miles de euros en 2011.-En cuanto al Resultado del Ejercicio, esta magnitud no ha hecho más que empeorar, con unas pérdidas de 47.565 miles de euros en 2009, de 51.235 miles de euros en 2010 y de 55.573 miles de euros de pérdidas en 2011. Como se puede apreciar, la evolución es claramente negativa.-Comparando los dos primeros semestres de 2011 y de 2012, el resultado de explotación permanece prácticamente estancado: en junio de 2012 las cifras son similares a las de junio de 2011 a pesar de los enormes esfuerzos de reducción del gasto que se ha materializado en una reducción de la partida de Otros Gastos de Explotación, a lo que abunda el mal comportamiento en el volumen de la cifra de negocios, que ha experimentado una caída de casi 3 millones de euros en este periodo. Por tanto, estas cifras indican que el resultado global previsto para 2012 tampoco augura una mejoría respecto al ejercicio 2011.-1.3. Previsiones y expectativas.-A nivel macroeconómico los indicadores adelantados no auguran una mejora del ciclo, por lo que se espera que la situación de recesión económica se mantenga o incluso se agrave en el último trimestre de 2012, se mantenga durante 2013 e incluso llegue a alcanzar a 2014. No se espera un vuelco del ciclo hasta 2015, tal y como prevén los principales analistas.Esta situación se plasma en el caso español en que no existen perspectivas de recuperación del empleo, se prevé una mayor caída de la demanda final debida tanto a la reducción de la renta disponible de las familias por el efecto de la reducción salarial, el incremento del IVA y la extinción en muchos casos de las prestaciones por desempleo. Las expectativas empresariales en un entorno de destrucción de empleo, de caída en la demanda y de contención del gasto y la inversión, tampoco son muy halagüeñas. La demanda extranjera también está experimentando una contención importante, que se plasma en una caída de las exportaciones y en un desequilibrio mayor de la balanza por cuenta corriente nacional, habida cuenta de la enorme dependencia de las importaciones energéticas que presenta nuestro país.-Concretando esta realidad en el caso de CAC,S.A., si bien los presupuestos elaborados en un principio para 2012 preveían un incremento del 2% en el total de ingresos de la Sociedad, la realidad ha sido mucho más dura y ha obligado a replantear los escenarios, conduciendo a la Sociedad a prever para 2012 unos menores ingresos totales de negocio del orden del -13,8% respecto a los obtenidos en 2011. Bajando al detalle, se prevé una reducción de los ingresos por venta de entradas del -13,7%, del -18,3% en los ingresos por aparcamiento, del -44,0% en ingresos por alquiler de instalaciones y cesión de imagen, del -56,2% en ingreso por ventas de merchandising y del -15,8% en los ingresos provenientes de restauración y catering.-La segunda mitad del año está confirmando esta situación de contención del gasto turístico, que se ve reflejada en unas cifras de negocio de la Sociedad peores y que se prevé que continúe hasta que no aparezcan síntomas de recuperación de la demanda final de familias y empresas. Máxime cuando el gasto turístico que ejerce la demanda externa tampoco está dando los resultados esperados en términos de rentas netas generadas por los extranjeros.-Causas Organizativas.-Consecuencia directa de esta difícil situación económica es la reducción en el volumen habitual de la actividad de la empresa en todas sus líneas de negocio. La merma de la actividad se acusa sobretodo en la imposibilidad de generar grandes proyectos expositivos, así como en la disminución de la clientela interesada en el alquiler de instalaciones para celebrar actos y eventos y en la reducción de venta de merchandising y restauración. Dada esta minoración en el volumen de los servicios ofertados se desencadena inevitablemente una reducción en el volumen de actividad del personal perteneciente a todos los servicios de la empresa, desde los dedicados a la gestión expositiva y de actividades así como a los servicios administrativos centrales y de comercialización y marketing del producto, según la actual estructura organizativa.-Por ello, la organización actual de CAC,S.A. tiene un excedente de personal desproporcionado a la actividad que genera, por tanto, la minoración en el volumen de trabajo y la disminución de funciones del personal al que resulta imposible darle ocupación ha p

rovocado la necesidad de que la empresa se replantee el modelo organizativo en sus aspectos más básicos mediante la revisión del modelo operativo, viéndose en la necesidad de revisar los procesos de negocio, estratégicos y de soporte, obligando a ajustar la plantilla a las necesidades reales y tendiendo a la eficiencia operativa.-A esto se suma que desde la propia Generalitat Valenciana se están promoviendo cambios en los métodos de trabajo tendiendo a la unificación de aquellos servicios comunes en los diferentes organismos y empresas públicas a los que ampara, por lo que esta entidad se ve afectada de pleno por la medida.-En 24/01/2012 se publicó Decreto 16/2012, de 20 de enero, del Consell, por el que se distribuyen competencias en materia de contratación centralizada en el ámbito de la Administración de la Generalitat, sus entidades autónomas y los entes del sector público empresarial y fundacional de la Generalitat, y se crea la Central de Compras de la Generalitat. Con estas técnicas se contribuye a ampliar la competencia y a racionalizar el sistema público de pedidos. Con ello se centraliza con carácter obligatorio la contratación de todos los suministros y servicios de características homogéneas, a excepción de los sanitarios, de uso común.-En el mismo sentido, el Decreto 83/2012, de 1 de junio, del Consell, por el que se aprueba el Reglamento de la Corporación Pública Empresarial Valenciana y se desarrolla el Decreto Ley 1/2011, de 30 de septiembre, del Consell, de Medidas Urgentes de Régimen Económico-Financiero del Sector Público Empresarial y Fundacional, se refiere a la coordinación y control del proceso de elaboración del presupuesto de las empresas públicas.-En este contexto y bajo criterios de racionalización, se pone de manifiesto la necesidad de dimensionar la estructura organizativa de CAC,S.A. con el fin de prestar un servicio eficaz y garantizar su viabilidad.-Por lo expuesto y teniendo su causa en la situación económica y organizativa que afecta a la empresa y, a los criterios de afectación acordados con la representación social en acuerdo de fecha 6 de septiembre entre las partes, en concreto, el de pertenencia a un servicio que ve minoradas sustancialmente sus competencias, como es el Área Comercial, a la que Ud. pertenece, que ha visto reducidas sustancialmente el volumen de acciones promocionales ante la reducción presupuestaria que afecta a la empresa.-En el diseño de la nueva estructura organizativa, se ha procedido a redimensionar adecuadamente los recursos humanos del Departamento, adecuándolos a las necesidades actuales e integrándolos dentro de un nuevo Departamento que aglutina las competencias de Marketing Relacional y Promoción, todo ello dependiendo de una nueva Dirección.-Estos motivos, unidos a los criterios de afectación a los que nos hemos referido anteriormente, y en concreto, los de tecnicidad, polivalencia, titulación y capacidad de reciclaje y adaptación, ha obligado a la empresa a amortizar su puesto de trabajo, que tendrá como consecuencia la extinción de su contrato con fecha 11 de octubre de 2012.-Desde hoy, 26 de septiembre de 2012 hasta el día efectivo de la extinción de su contrato queda dispensada de acudir a su puesto de trabajo.-En este acto, la Empresa pone a su disposición la cantidad de 7.635,10 mediante entrega de un talón nominativo, correspondientes a la indemnización de 20 días de salario por año trabajado con un límite máximo de 12 mensualidades, teniendo en cuenta su salario actual, su antigüedad en la empresa y la fecha de su baja en la empresa, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 52 del ET .-Por otro lado, le comunicamos que la liquidación de los haberes y finiquito que le corresponde a dicha fecha, se le hará efectiva mediante cheque, el próximo día 11 de octubre de 2012, fecha de su baja en la empresa, pudiendo pasar a recogerlo el mencionado día, en el Dpto. de RRHH.-En todo caso, en este acto se le hace entrega de la copia del acuerdo de fecha 6 de septiembre suscrito entre la Empresa y los representantes legales de los trabajadores que contiene las medidas sociales de acompañamiento a los efectos oportunos, pudiendo dirigirse al Dpto. de RRHH de esta empresa para cualquier duda o aclaración.-Sin otro particular y agradeciéndole los servicios prestados hasta la fecha, le ruego firme el presente a los únicos efectos de tenerle por notificado/a'. (Carta de despido adjunta a la demanda).-8.- El presupuesto asignado para la realización de acciones promocionales ha pasado de ser de 164.000,00 euros en 2010, a 174.435,00 euros en 2011 y a 37.952,00 euros en 2012. ( Documento nº 9 de CACSA).-Dicha disminución presupuestaria se ha traducido en la drástica reducción de las acciones promocionales con coste, si bien, han aumentado las acciones promocionales de menor entidad y sin coste (denominadas por las testigos 'márketing de guerrilla'). (Documento aportado por CACSA en diligencias finales y testificales practicadas en el acto de juicio).-9.- Como consecuencia de insuficiente dotación presupuestaria obtenida para cubrir los pagos correspondientes al ejercicio 2012 (amortización de préstamos y créditos, pagos por obras del complejo, inversiones del ejercicio, gastos de explotación y gastos financieros) y la progresiva y persistente reducción del nivel de ingresos por venta de productos y servicios de CACSA, la empresa experimentó la reducción en el volumen habitual de actividad en todas sus líneas de negocio con la consiguiente reducción en el volumen de actividad del personal perteneciente a todos los servicios de la empresa. Ante ello la empresa consideró necesario replantearse el modelo organizativo en sus aspectos más básicos mediante la revisión del modelo operativo, ajustando la plantilla a las necesidades reales y tendiendo a la eficiencia operativa, en linea con la normativa emanada de la Generalitat relativa a la unificación de servicios comunes de los diferentes organismos y empresas públicas.-Así las cosas, y viéndose afectada el área comercial por una reducción de las acciones promocionales con coste para la empresa, la misma tomó la decisión de unificar las actividades de promoción y márketing relacional en el Departamento de de Márketing Relacional y Promoción.-10.- Con anterioridad al Despido Colectivo, las funciones de PROMOCIÓN estaban integradas dentro ÁREA COMERCIAL y consistían en: (Documento nº 9 de CACSA).-- Definir la estrategia promocional de CACSA en su conjunto y de sus centros en particular, estableciendo objetivos de ventas, determinando el público de las acciones promocionales, medios a emplear, etc.-- Crear y coordinar acciones promocionales (concursos, stands, acuerdos promocionales, etc.) dirigidas al público, organismos, empresas e instituciones.-- Planificar, gestionar y controlar el material promocional, valorando necesidades, seleccionando productos, etc.-- Analizar los resultados de las campañas promocionales mediante la elaboración y control del impacto de la difusión del mensaje sobre el público objetivo.-Por su parte, antes del despido colectivo, las competencias del DEPARTAMENTO DE MARKETING RELACIONAL dependiente del Área Comercial eran: -La captación de nuevos clientes y el desarrollo de políticas, acciones y campañas de fidelización. - Búsqueda activa de información de clientes, empresas y colaboradores, así como extracción de datos, para el envío promociones específicas e información de su interés.-- Intercambio de descuentos cruzados para los socios.-- Diseñar, gestionar y supervisar la gestión de acciones promocionales para los miembros del Club de socios de CAC y profesorado inscrito en el Programa Especial de Centros Escolares.-Tras el Despido Colectivo, se ha creado un único DEPARTAMENTO DE MARKETING RELACIONAL Y PROMOCIÓN, cuyas competencias son: - Establecer políticas y estrategias para conseguir la captación de nuevos visitantes de los segmentos objetivo, y la repetición de visitas con programas de fidelización u otro tipo de acciones promocionales.--Búsqueda activa de información de clientes, empresas y colaboradores, así como extracción de datos, para el envío promociones específicas e información de su interés.-- Creación de los distintos programas de fidelización para distintos segmentos de clientes. -- Diseñar, gestionar y supervisar acciones promocionales dirigidas al público, organismos, empresas e instituciones, así como la los miembros del Club de socios y profesorado.-11.- Al frente de dicho Departamento de márketing relacional y promoción ( perteneciente a la Dirección de Márketing) y como responsable del mismo está D. Vicente . Integran también dicho departamento dos administrativas. -La misión de dicho responsable de es la captación de nuevos visitantes y la repetición de visitas con programas de fidelización u otro tipo de acciones promocionales. Y sus funciones las siguientes: (Documento nº 16 de CACSA).--Establecer políticas y estrategias para conseguir la captación de nuevos visitantes de los segmentos objetivo, y la repetición de visitas con programas de fidelización u otro tipo de acciones promocionales.-Diseñar, gestionar y supervisar acciones promocionales dirigidas al público, organismos, empresas e instituciones, así como la los miembros del Club de socios y profesorado.--Mediante CRM; Internet, etc. búsqueda activa de información de clientes, empresas y colaboradores, así como extracción de datos, para el envío promociones específicas e información de su interés. Intercambio de descuentos cruzados para los socios.--Diseño e envió de mailings del Club de Socios y de las actividades de CAC (Martes del Oceanográfic, Astronomía, Biodiversisas, etc.).--Participar en la creación y diseño de mailings, folletos y dípticos promocionales del club CAC.--Diseño y gestión de la Web para el profesorado y Agencias de Viajes. Supervisar el mantenimiento de la Web del Club del Socio, etc.-Otras tareas inherentes al puesto o que, aún no siéndolo, sean petición de sus superiores.-12.- D. Vicente , que ostenta titulo de ingeniero técnico de diseño industrial, Máster en Dirección de Márketing y Gestión Comercial en la Escuela Superior de Gestión Comercial y Marketing, (acreditando además diversos cursos en materia de CMR -Data Mining, Jefe de Producto, Nuevos modelos de dirección de Equipo, Investigación comercial para PYMES, investigación de mercados para PYMES, E-Mail marketing, del márketing relacional al CMR, captación y fidelización de clientes, redes sociales -Documentos nº 27 y ss de CACSA) posee una antigüedad en la empresa de 20-11-2006 y vino desempeñando con anterioridad a la reorganización del área comercial el puesto de trabajo: responsable de márketing relacional, cuya misión era la captación de nuevos clientes y el desarrollo de políticas y campañas de fidelización, y sus funciones: Diseño y desarrollo de políticas y acciones de captación de clientes para el Club de CAC y Centros Escolares.-Mediante CRM; Internet, etc. búsqueda activa de información de clientes, empresas y colaboradores, así como extracción de datos, para el envío promociones específicas e información de su interés. Intercambio de descuentos cruzados para los socios.-Diseño e envió de mailings del Club de Socios y de las actividades de CAC (Martes del Oceanográfic, Astronomía, Biodiversisas, etc.-Participar con el Dpto. de Imagen y el Staff de Publicidad y Patrocinios en la creación y diseño de mailings, folletos y dípticos promocionales del club CAC.-Diseño y gestión de la Web para el profesorado y Agencias de Viajes. Supervisar el mantenimiento de la Web del Club del Socio, etc.-Diseñar, gestionar y supervisar la gestión de acciones promocionales del Club CAC, tanto dentro como fuera de nuestras instalaciones.-Otras tareas inherentes al puesto o que, aún no siéndolo, sean petición de sus superiores. 8Documento nº 18 de CACSA).-13.- Dicho departamento llevaba a cabo actividades promocionales tales como el día del socio. (Documento aportada por CACSA como diligencias finales y testificales practicadas en el acto de juicio).- 14.- La actora no ostente ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.-15.- En fecha 30-11-2012 se celebró acto de conciliación en materia de despido entre la actora y la demandada en virtud de papeleta presentada en fecha 4-10-2012 con resultado sin avenencia. En fecha 11-10-2012 se presentaron las demandas que han dado lugar al presente procedimiento.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Dª Angustia , habiendo sido impugnado por la representación letrada de la codemandada CIUDAD DE LAS ARTES Y LAS CIENCIAS S.A. (CACSA). Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-En el único motivo en que se fundamenta el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora contra la sentencia del juzgado que declara procedente el despido de la demandante derivado del despido colectivo llevado a cabo por la empresa demandada con acuerdo del Comité de empresa, se imputa a la resolución recurrida error en la aplicación del derecho y, en concreto, infracción por inaplicación de lo establecido en el artículo 124.13.C) segundo párrafo de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS) en relación con los criterios de afectación del ERE pactados.

Dicho motivo que se incardina en el apartado c del art. 193 de la LJS, pese a denunciar la infracción de una norma procesal, lo que tiene difícil encaje en el apartado del motivo en el que el mismo se ampara que está destinado al examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, ha sido impugnado de contrario, como se expuso en los antecedentes de hecho.

Aduce la defensa de la recurrente que en la carta de despido de la demandante se justifica la extinción de la relación laboral de la misma en la necesidad de proceder a la amortización de su puesto de trabajo al haberse visto reducido sustancialmente el volumen de acciones promocionales, por lo que se ha procedido a la unificación de los dos departamentos de PROMOCIÓN y MARKETING RELACIONAL en uno solo y ello en relación con los criterios de afectación del ERE acordados con la representación de los trabajadores, pero lo cierto es que si bien el departamento de PROMOCIÓN en el que la actora prestaba sus servicios tuvo una drástica reducción de las acciones promocionales con coste, aumentaron significativamente las SIN COSTE, lo que evidencia que el conjunto de las acciones promocionales no se vio reducido, sino incrementado: así se hicieron un total de 14 en 2011, mientras que en 2012 durante los tres primeros trimestres fueron 12, lo que supone un incremento porcentual respecto de las del año anterior. A continuación remarca la falta de referencia por la mercantil demandada de las acciones promocionales llevadas a cabo durante la totalidad del año 2012, haciéndolo solo respecto de los tres primeros trimestres, lo que califica de actitud deliberadamente ocultadora respecto a un dato que no le favorece y destaca que la reducción del volumen de acciones promocionales al que hace referencia la carta de despido debe entenderse como reducción del número de acciones y no de la entidad y complejidad de las mismas. Para finalizar señala que al no ajustarse a la realidad la reducción sustancial del volumen de acciones promocionales, el puesto de trabajo de la demandante no ha visto extinguidas ni minoradas sus funciones, lo que constituye presupuesto necesario para su inclusión en el ERE, tratándose del primer criterio de afectación de los trabajadores en el mismo, por lo que su despido debió de declararse nulo.

Para resolver la cuestión planteada por la defensa de la recurrente, esto es, si la extinción de su contrato de trabajo se ajusta a los criterios de afectación acordados entre la empresa demandada y el Comité de empresa para el despido colectivo llevado a cabo por aquella interesa destacar del inalterado relato fáctico de la resolución recurrida los siguientes datos:

La actora ha venido prestando servicios para la empresa Ciudad de las Artes y las Ciencias, S.A. (CACSA) en virtud de contrato indefinido a jornada completa con antigüedad de 14-11-2005, con la categoría profesional de titulado o técnico superior, teniendo pendiente de finalizar la titulación superior de gestión comercial y marketing y siendo el puesto de trabajo que venía desarrollando el de técnico de promoción integrado en el área comercial de la Dirección de Gabinete de Comunicación y Marketing, siendo su misión diseñar y ejecutar la estrategia de promoción de acuerdo con las directrices marcadas por la Jefa del área comercial.

La empresa demandada es una sociedad pública financiada al 100% por capital público y cuyo objeto social es básicamente la explotación de las instalaciones y la gestión de las actividades que se desarrollan en la Ciudad de las Artes y las Ciencias de Valencia así como la consultoría y asistencia técnica en proyectos similares a los desarrollados por CACSA.

En fecha 6-8-12 la empresa demandada comunicó a la autoridad laboral, a la Consellería de Educación, Formación y Empleo y a los representantes de los trabajadores, la apertura del período de consultas para proceder a la extinción de 140 contratos de trabajo, alcanzándose acuerdo que fue aprobado por la mayoría de la plantilla de la empresa demandada y en el que se hizo constar como criterios de afectación, entre otros, la Pertenencia a Servicios, Áreas, Staffs, etc. que quedan sin competencias o quedan minorados, Sin perjuicio de lo anterior, en determinados supuestos excepcionales en los que en principio, el/la trabajador/a, quedaría incluido en la extinción, en base a la pertenencia a dichos servicios que se suprimen o reducen, podrá hacerse prevalecer criterios de experiencia y polivalencia.'

El presupuesto asignado para la realización de acciones promocionales ha pasado de ser 164.000 € en 2010, a 174.435 € en 2011 y a 37.952 € en 2012. Dicha disminución presupuestaria se ha traducido en la drástica reducción de las acciones promocionales con coste, si bien, han aumentado las acciones promocionales de menor entidad y sin coste.

Como consecuencia de la insuficiente dotación presupuestaria correspondiente al ejercicio 2012 y la progresiva y persistente reducción del nivel de ingresos por la venta de productos y servicios de CACSA, se ha visto afectada el área comercial por una reducción de las acciones promocionales con coste para la empresa, tomándose la decisión por ésta de unificar las actividades de promoción y marketing relacional en un único Departamento de Marketing Relacional y Promoción, cuando antes dentro del ÁREA COMERCIAL estaban separadas las funciones de PROMOCIÓN y las funciones del DEPARTAMENTO DE MARKETING RELACIONAL.

Al frente del DEPARTAMENTO DE MARKETING RELACIONAL Y PROMOCIÓN y como responsable del mismo está el codemandado D. Vicente , estando integrado también dicho departamento por dos administrativas.

D. Vicente ostenta el título de ingeniero técnico de diseño industrial, Máster en Dirección de Marketing y Gestión Comercial en la Escuela Superior de Gestión Comercial y Marketing (acredita además diversos cursos en materia de CMR -Data Mining, Jefe de Producto, Nuevos modelos de dirección de Equipo, Investigación comercial para PYMES, investigación de mercados para PYMES, E-Mail marketing, del marketing relacional al CMR, captación de clientes, redes sociales. Con anterioridad a la reorganizaron del área comercial desempeñó el puesto de trabajo de responsable de marketing relacional cuya misión era la captación de nuevos clientes y el desarrollo de políticas y campañas de fidelización.

En contra de lo aducido por la defensa de la recurrente, se evidencia que la empresa demandada debido a la reducción de su financiación presupuestaria, así como a la insuficiencia de la misma y a la disminución de su cifra de negocio, se ha visto obligada a enjugar su déficit a través de una reorganización de su estructura que ha afectado a las funciones de Promoción en las que prestaba servicios la demandante y cuyas acciones se han visto sensiblemente minoradas en el año 2012 si no en cuanto a su número sí en cuanto a su envergadura, por lo que las mismas han sido asumidas por el Departamento de Marketing Relacional que ha pasado a denominarse Departamento de Marketing Relacional y Promoción, llevándose a cabo también un ajuste de plantilla para adecuarla al menor volumen de trabajo que exigen ahora las acciones promocionales, sin que la falta de referencia por parte de la mercantil demandada de las acciones promocionales llevadas a cabo durante la totalidad del año 2012, haciéndolo solo respecto de los tres primeros trimestres, suponga una ocultación de datos desfavorables por parte de la mercantil demandada como aduce la defensa de la recurrente, sino que se justifica por la fecha de efectos del despido de la actora que tiene lugar el 11-10-12. Siendo también de destacar que aun cuando las acciones de promoción de las actividades de la mercantil demandada no hayan desaparecido, la mayoría de las mismas son ahora sin costes y, por lo tanto, mucho más sencillas lo que implica un menor trabajo que ha sido asumido por el responsable del nuevo Departamento de Marketing Relacional y Promoción cuya mayor cualificación y polivalencia respecto a la demandante ya no se discute en el recurso ahora examinado y que por lo demás resultan manifiestas conforme al relato fáctico, con el consiguiente ahorro que dicha reorganización supone y que contribuye a remediar la situación económica negativa de la mercantil demandada, sin que quepa apreciar, por consiguiente, infracción de las prioridades de permanencia en el despido de la demandante que se ha de declarar procedente, tal y como ha resuelto la sentencia de instancia que al no haber incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas se ha de confirmar, previa desestimación del recurso contra ella interpuesto.

SEGUNDO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D.ª Angustia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Cinco de los de Valencia y su provincia, de fecha 27 de septiembre de 2013 , en virtud de demanda presentada a su instancia contra la empresa Ciudad de las Artes y las Ciencias, S.A., el Comité de empresa de la referida mercantil y D. Vicente .; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 2767 13. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.