Sentencia Social Nº 139/2014, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 137/2014 de 19 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00139/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA RIOJA

SALA DE LO SOCIAL

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno:941 296 421

Fax: 941 296 408

NIG: 26089 44 4 2013 0001383

402250

Nº AUTOS:RECURSO SUPLICACION 0000137 /2014

RECURRENTE: DÑA. María Teresa

RECURRIDOS: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Sent. Nº 139/14

Rec. 137 /2014

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño, a diecinueve de septiembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 137/2014 interpuesto por Dª María Teresa asistido del Ldo. D. José Espuelas Peñalva contra la SENTENCIA del Juzgado de lo Social nº TRES de La Rioja de fecha 7 DE MARZO DE 2014 y siendo recurridos el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ha actuado como PONENTE DÑA. Mercedes Oliver Albuerne.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por Dª María Teresa se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número TRES de La Rioja, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL.

SEGUNDO .- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 7 DE MARZO DE 2014 recayó sentencia cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.-Dª María Teresa , nacida el NUM000 .1958, con DNI nº NUM001 y NASS NUM002 tiene como profesión habitual la de operaria en empresa química. Desde 2006 viene prestando sus servicios por cuenta y ordenes de la empresa QUIMIBERICA S.A. en el puesto de envasadora.

SEGUNDO.- Con fecha 16.01.2013 presentó ante el INSS (Dirección Provincial de La Rioja) solicitud de incapacidad Permanente, incoándose el correspondiente expediente.

Emitido por la Unidad Médica del Equipo de Valoración de Incapacidades su preceptivo informe en fecha 21.01.2013, se propuso por el EVI la no calificación del trabajador como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyeran o anularan su capacidad laboral, lo que se confirmó por el Director Provincial del citado órgano gestor por Resolución de fecha 15.02.2013.

Formulada por la trabajadora y contra la anterior, Reclamación Previa, la misma fue desestimada por Resolución de fecha 15.04.2013.

TERCERO.- Las secuelas que presenta la trabajadora son las establecidas como conclusiones, derivadas de la siguiente valoración de datos: (informe UMEVI)

MANIFESTACIONES DEL INTERESADO

ANTECEDENTES

Apendicetomía, enfermedad de Graves Basedow sin exoftalmos.

Expediente incapacidad tras agotamiento 18 meses Enero13: tras ser diagnosticada en Agosto de CA ductal infiltrante mama derecha CT2 N1 (NS) M0 (IIB) RE/RP+; KI67: 5%; HER2 negativo. Tratada inicialmente con QT neoadyuvante, después en Marzo 2012 IQ: Mastectomía segmentaria + linfadenectomía axilar PT1C N0 (0/13) M0. Posteriormente RT finalizada en Julio 2012 y Letrezol que continúa.

AFECTACIÓN ACTUAL

Solicitud a instancias de la interesada.

COMPROBACIONES OBJETIVAS

ESTADO GENERAL

Bueno.

MARCHA

Autónoma.

ESTADO NUTRICIÓN

Bueno.

EXPLORACIONES POR APARATOS

APARATO DIGESTIVO

Endocrinología: Paciente diagnosticada de enfermedad de Graves Basedow sin exoftalmos. Con recidiva en Noviembre2012, tras año y 10 meses de retirada del tto, se inició tto con Tirodril.

ESTUDIO RADIOGRÁFICO

Ecografía tiroides: Tiroides en posición anatómica habitual de morfología normal y de contorno bien delimitado con ecoestructura homogénea levemente hipoecoica con respecto a la habitual, sin imágenes coloideas ni calcificaciones y moderadamente pequeño con diámetros transversales lobulares de aprox 0,9 x 1,3 y craneocaudales de unos 3 cm.

ANALÍTICA

Urea 55. Fósforo 4,6. Resto normal.

TSH 2,47 (normal) TA libre 0,70 (normal de 0,8-2).

Fecha 15.01.2013. Centro Laboratorio

AFECCIONES PSÍQUICAS

Paciente en tto con Loracepam, instaurado por MAP. Relata ansiedad y sensación de incapacidad para su trabajo por el brazo derecho.

Durante la entrevista consciente, colaboradora, buen estado general.

Acude acompañada de un familiar, no signos de tristeza, buena atención y concentración, no alucinaciones ni alteraciones del pensamiento, lenguaje coherente y fluido, buena capacidad de juicio, buen apetito y alteración en el ritmo del sueño con insomnio. Durante el relato de su vida diaria: Realiza las cosas de casa, pasea, generalmente sola o con la hermana, buena relación familiar y social.

OTROS APARATOS Y SISTEMAS

Oncología, última revisión Noviembre 2012: Refería dolor en articulaciones, con rigidez matutina en tto con Letrozol y buena tolerancia.

Analítica, ECG y RX bien. Estudio genético BRCA 1 y BRCA2 sin alteración.

Exploración: Cicatriz de tumerectomía mama derecha con induración, sin alteración. No se palpan adenopatías axilares, ni SC. No linfedema brazo.

Actualmente refiere que con el brazo derecho no puede hacer nada, por dolor y tiene la sensación de pesadez 'como una losa'. Dicho dolor es desde el hombro, más en región axilar brazo y hasta la mano. Tiene que tomar Ibuprofeno cuando más dolor.

Exploración actual: Cicatriz de tumerectomía derecha con induración sobre todo en CII con sensación de malestar a la palpación, dolor a la palpación a nivel axilar con cierta limitación de movilidad por dolor axilar. A nivel de ROT externa llega a línea media, ROT interna normal. ABD y extensión completa aunque con molestias. No linfedema.

PRUEBAS COMPLEMENTARIAS

Densitometría 14.05.2012: Osteopenia grave en C. Lumbar.

Normal en cuello femoral.

CONCLUSIONES

DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS

CA ductal infiltrante mama derecha CT2 N1 (NS) M0 (IIB) RE/RP+; KI67: 5%, SER 2 (-) en Agosto 2011 tratado y actualmente libre de enfermedad, con efectos 2º al tto: Rigidez, dolor articular...

Enfermedad de Graves Basedow con recidiva en 2012. Actualmente con valores analíticos prácticamente normales.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO

QT neoadyuvante, IQ en Marzo 2012 mediante mastectomía segmentaria más linfadenectomía axilar PT1C N0 (0/13) M0. Posterior tto con RD, finalizada en Julio 2012 y Letrozol con el que continúa.

Además Tyrodil.

EVOLUCIÓN

Crónica.

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES

Actualmente se desaconsejan actividades que puedan favorecer el linfedema como manipulación constante de cargas importantes, ambientes muy calurosos...etc..

CONCLUSIONES

Paciente que durante el tto de su enfermedad tumoral se suspendió tto para hipertiroidismo, por lo que tuvo recidiva que está siendo tratada con buena evolución. Actualmente prácticamente estabilizada. En cuando al tema tumoral actualmente libre de enfermedad tumoral, sin linfedema con dolor referido axilar y brazo derecho, con las limitaciones ya descritas.

CUARTO.- La base reguladora mensual de la prestación solicitada (contingencia común) asciende a 940Ž00 €; siendo la fecha de efectos económicos el 23.01.2013.

QUINTO.- Con fecha 4.03.2013 inició período de IT por contingencia de enfermedad común y diagnóstico de tendinitis antebrazo- brazo-hombro derecho del que causó alta por mejoría que permitía el trabajo habitual el 22.03.2013.

Con fecha 17.05.2013 inició nueva IT, por contingencia de enfermedad común y diagnóstico de dolor hombro NC que persistía a 17.02.2014.

F A L L O :Que desestimando la demanda interpuesta por Dª María Teresa contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones interpuestas en su contra.'

TERCERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por Dª María Teresa , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente solicita la revocación de la Sentencia dictada por el Juzgado y que se dicte nueva resolución por la que se declare a la actora en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual bien sea de operaria envasadora en empresa química, o subsidiariamente de operaria en empresa química, derivada de contingencia común con derecho a percibir una prestación inicial, mensual y vitalicia equivalente al 75% de su base reguladora, habida cuenta de la edad superior a 55 años de la recurrente, mas los incrementos y revalorizaciones que legalmente correspondan, condenando a las entidades demandadas a estar y pasar por dicha declaración y a abonarle la prestación correspondiente; Articulando el recurso en tres motivos; el primero y el segundo al amparo de lo dispuesto en la letra b) del Art. 193 de la LRJS , dirigidos a la revisión fáctica de la sentencia en los términos que a continuación serán objeto de correspondiente análisis; y el tercero conforme a lo dispuesto en la letra c) del Art. 193 de la LRJS , para denunciar la vulneración de los Art. 136 y siguientes de la LGSS .

SEGUNDO:-Mediante el primero de los motivos, la parte recurrente solicita, por un lado, la adición al hecho probado primero del término envasadora, al concretar la profesión habitual, y por otro lado, la supresión de determinadas afirmaciones contenidas en la fundamentación jurídica, con evidente valor fáctico; sustituyendo la redacción originaria por la del siguiente tenor literal:

'Dª María Teresa , nacida el NUM000 .1958, con DNI nº NUM001 y NASS NUM002 tiene como profesión habitual la de operaria envasadoraen empresa química. Desde 2006 viene prestando sus servicios por cuenta y ordenes de la empresa QUIMIBERICA S.A. en el puesto de envasadora'.

Apoya la pretensión revisora en el informe de valoración médica, al folio 59, apartado última profesión, en el que expresamente señala operaria en fabrica envasadora, y en el folio 42, que forma parte del expediente administrativo, en el que en el apartado profesión, se señala por la administración, la de envasadora; alegando al respecto que es una de las actividades descritas en el convenio de industrias químicas, como asimilables a los grupos I, y II, contrariamente al de operario, termino que como tal no figura; y que aun cuando no se pretende sostener que exista una equiparación en todos los casos entre profesión habitual y puesto de trabajo, lo que resulta es que en este caso, como se indica en la sentencia, es desde el año 2006 en que se incorporara a la empresa, la actividad desarrollada es la de envasadora; añadiendo a efectos de supresión de las afirmaciones fácticas contenidas en la fundamentación jurídica y en concreto 'profesión de operaria de empresa química que no puede equipararse a un único puesto de trabajo y en la que no resultan típicos y característicos los esfuerzos físicos/carga de pesos que respecto al puesto de envasadora'; que partiendo de que en los grupos I y II del Convenio no existe una actividad descrita como tal de operaria, lo que resulta innegable, es que la profesión habitual de un operario, sea del sector que sea, implica la realización de un trabajo manual, encuadrándose en los grupos profesionales mas bajos, no resultando razonable excluir las labores de corte físico y de carga de pesos.

Antes de proceder al examen del motivo de revisión fáctica articulado por la parte recurrente y que ha sido expuesto, debemos tener en consideración que como con reiteración ha venido declarando esta Sala, para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados por el Magistrado de instancia, han de cumplirse los siguientes requisitos :

a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio .

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez 'a quo' en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

e) La alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', carece de eficacia revisora en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , actual Art. 97 de la LRJS , otorga al Juzgador 'a quo' para la apreciación de los elementos de convicción.

f) En el caso de dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

g) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador.

Y desde la concreta óptica de la Jurisprudencia trascrita, aplicada al supuesto examinado, el motivo no pude prosperar por cuanto los documentos en los que se apoya la pretensión carecen de eficacia revisora en el concreto extremo y en segundo lugar porque la afirmación fáctica que se pretende suprimir, contiene una valoración que como tal no tiene propiamente valor de hecho probado, y ello sin perjuicio de la valoración que del referido hecho probado primero pueda hacerse en la fundamentación jurídica de la sentencia en relación a dichos extremos, convenio aplicable y secuelas acreditadas.

TERCERO:-Mediante el segundo de los motivos, la parte recurrente pretende la adición de un hecho probado cuarto bis, del siguiente tenor literal:

'CUARTO BIS En el informe del servicio de oncología del Complejo Hospitalario San Millan San Pedro de 27 de enero de 2014, en el apartado evolución y comentarios, el Dr. Severino , establece que la trabajadora: No debe realizar actividades laborales ni personales que supongan carga de pesos con su extremidad superior derecha por el riesgo de linfedema asociado'

Apoya la pretensión en el informe obrante a los folios 108 y 109, en concreto en el último extremo del folio 109; expresándose en términos similares el informe de 14 de marzo de de 2013(folio 96), al establecer que la trabajadora 'No debe coger pesos en su actividad laboral por el riesgo de linfedema asociado y déficit funcional de la ESD'; alegando que resulta trascendente porque refleja que las actividades para las que se encuentra limitada de carga de pesos, se deben evitar no solo en el trabajo sino también en su actividad diaria, sin que en el trabajo sea pensable la ayuda de terceros, con independencia de que su profesión se considere como la de operaria envasadora o simplemente operaria.

Y la referida adición no resulta necesaria, desde el momento en que tal y como se afirma por la Juzgadora en el fundamento de derecho tercero, con cita expresa del documento obrante al folio 109, documento en el que se fundamenta la pretensión revisora '... Sobre el alcance de las secuelas que padece y limitaciones funcionales correspondientes, no se aprecian divergencias importantes, según lo expuesto en las consideradas por el médico evaluador y por la perito de parte, quedando relacionadas en ambos casos con el riesgo de linfedema asociado a la linfadenectomía axilar en su día practicada, dentro del tratamiento instaurado para curación del carcinoma ductal infiltrante de mama derecha que le fue diagnosticado; riesgo de linfedema que afecta su ESD, se entiende extremidad rectora, por el que tiene contraindicado la realización de esfuerzos con la misma exponerse a temperaturas extremas... (folios 96 y 109)'; Riesgo de linfedema asociado que resulta el extremo esencial de los señalados en el docuemtno obrante al folio 96, en el que asimismo, apoya la revisión fáctica la parte recurrente.

CUARTO:-Mediante el tercero de los motivos, la parte recurrente denuncia la vulneración de los Art. 136.y siguientes de la LGSS ; alegando, que el Art. 137 de la LGSS , vincula el reconocimiento de determinados grados de incapacidad permanente con la profesión habitual de quien los solicita; y en su apartado 2 trata de configurar el concepto de profesión habitual, concepto que han ido perfilando los tribunales; que en el presente caso la propia sentencia refleja que desde el año 2006, la actividad desarrollada es la de envasadora, y por tanto debe considerarse su profesión habitual, cuyos requerimientos son de corte físico y manipulación de cargas de hasta 20 KG, conforme recoge la propia sentencia en el fundamento de derecho tercero, con base en la testifical del Jefe de Producción y consta en los folios 81 a 86; a lo que añade que si bien es cierto que entre las actividades que pueda desarrollar un operario, existen algunas tareas exentas de corte físico, la realidad es que en el conjunto de actividades propias de un operario, se encuentran las de corte físico; a lo que añade que respecto a la consideración de que existen otros puestos de trabajo en los que no se carga peso, y en los que podría reubicarse a la recurrente,(carretillero, fabricación y mantenimiento), que no pueden equipararse las funciones de un operario, con otras propias de grupos profesionales diferentes, y superiores, para los que se precisan conocimientos de los que su representada carece; y que puestas en relación las secuelas que presenta derivadas de la intervención sufrida y las limitaciones que le generan en relación con su profesión habitual resulta tributaria de una incapacidad permanente total

Para la resolución del presente motivo, debemos tener en consideración, que el actual artículo 136.1 del TR de la LGSS , en la redacción dada a dicho precepto por el artículo 34.1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y de Orden Social, dispone textualmente:

'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

No obstante lo establecido en el párrafo anterior, no será necesaria el alta médica para la valoración de la invalidez permanente en los casos en que concurren secuelas definitivas.

También tendrá la consideración de invalidez permanente, en el grado que se califique, la situación de incapacidad que subsista después de extinguida la incapacidad temporal por el transcurso del plazo máximo de duración señalado para la misma en el apartado a) del número 1 del artículo 128, salvo en el supuesto previsto en el segundo párrafo del número 2 del artículo 131 bis, en el cual no se accederá a la situación de invalidez permanente hasta tanto no se proceda a la correspondiente calificación'.

Como ha venido reiterando esta Sala en reiteradas de sus sentencias, 'tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto legal de la incapacidad permanente:

1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que 'no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'. Y por eso también el artículo 143.2 a) del mismo Texto Refundido prevé la posibilidad de revisión de las declaraciones de incapacidad permanente por 'mejoría'.

3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de 'que disminuyan o anulen su capacidad laboral' en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para su profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-,hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta'.

Por su parte, el artículo 137.1 b) de la citada LGSS incluye entre los diferentes grados de la incapacidad permanente en su modalidad contributiva el de la incapacidad permanente total para la profesión habitual,y el artículo 137.4lo define diciendo que 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Es doctrina reiteradamente mantenida por esta Sala en numerosas sentencias que, 'en el ámbito de la evaluación y declaración de los grados de incapacidad permanente total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que con criterio cuantitativo, de manera que las tareas que resulten impedidas (incapacidad permanente total), o dificultada en su realización en el treinta y tres por ciento o más de su rendimiento (incapacidad permanente parcial), sean las más relevantes, no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral'. Y también ha venido repitiendo esta Sala ' la incapacidad permanente total -e igualmente la parcial- se predica de la profesión habitual y no del puesto de trabajo anteriormente citadas-, que concreto que se desempeñe en una empresa'.

Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no solo de las lesiones y limitaciones en sí, sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Ello, por otra parte, ha de conectarse a los requerimientos físicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente total) o la de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (incapacidad permanente absoluta).

Por profesión habitual debe entenderse, no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad función, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica'. Y además, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente convenio colectivo, y no las que conforman un 'puesto de trabajo' en determinada empresa, si son diferentes de aquéllas y que han sido precisamente el objeto de aseguramiento.

A lo que debe añadirse; que la valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe de poder realizarse en unas condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible en la empresa o sector; sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial; y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad que debe de concurrir en el trabajador, como conforme a las exigencias de continuidad, dedicación y eficacia, que, del mismo modo, son sociológicamente normales y legalmente exigibles en el desempeño de toda actividad remunerada. Y que, consecuentemente con ello, con prestación del trabajo de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta; no debiendo de implicar un incremento del riesgo físico propio (contrario a la necesaria prestación del trabajo acogida a condiciones de una adecuada seguridad, conforme a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales), o ajeno, ni de compañeros de trabajo o de terceros.

= En el supuesto analizado, el debate se centra, no en las limitaciones orgánicas y funcionales que presenta la actora recurrente, remitiéndonos en este punto al hecho probado tercero y a las afirmaciones fácticas contenidas en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, sino en si la profesión habitual de la actora es la de operaria o operaria envasadora, concepto mas amplio el primero, y que en ultimo lugar ha dado lugar a la desestimación de la demanda, al entenderse que la actora era operaria en empresa química en el puesto de envasadora; y que '...El parámetro de referencia para la calificar la situación de la trabajadora y valorar si resulta acreedora de la prestación pretendida es más amplio sin embargo que el del puesto de trabajo, apreciándose al respecto y en demanda una confusión de términos que no cabe aceptar; profesión de operaria de empresa química que no puede equipararse a un único puesto de trabajo y en la que no resultan típicos y característicos los esfuerzos físicos/carga de pesos que respecto al puesto de envasadora de QUIMIBÉRICA refleja la evaluación de riesgos aportada (folios 82ss) y confirmó el testigo Sr Rioja (Responsable de Producción de QUIMIBERICA), esto es: manipulación de garrafas de 5 kg y encajado en cajas de 12Ž5, 15 y 20 kg (ésta la más habitual), que debe colocar manualmente en el palet. Dicho testigo también confirmó, a mayores, la existencia de otros puestos en la empresa en los cuales no se cargan pesos (carretillero, fabricación y mantenimiento)....' .

Sin embargo, atendiendo al Convenio Colectivo General de la Industria Química. (BOE de 9 de abril de 2013), a priori, no existe la actividad en términos literales de operaria, incluyéndose en el Grupo profesional 1, (grupo o categoría en el que conforme a la testifical del Sr. Rioja se incluye la actora, a cuyo testimonio se refiere expresamente la sentencia):

Operaciones que se ejecuten según instrucciones concretas, claramente establecidas, con un alto grado de dependencia, que requieren preferentemente esfuerzo o atención y que no necesitan de formación específica.

Y como ejemplos, En este grupo profesional se incluyen todas aquellas actividades que, por analogía, son equiparables a las siguientes:

Actividades manuales en acondicionado y/o envasado.

Operaciones elementales de máquinas sencillas, entendiendo por tales aquellas que no requieran adiestramiento y conocimientos específicos.

Operaciones de carga y descarga manuales o con ayuda de elementos mecánicos simples.

Operaciones de limpieza, aun utilizando maquinaria a tal efecto.

Tareas que consisten en efectuar recados, encargos, transporte manual, llevar o recoger correspondencia.

Ello unido a que la actora desde que comenzó a prestar sus servicios en la empresa QUIMIBERICA SA, en el año 2006 ha desarrollado la actividad de envasadora, nos lleva a concluir, que el núcleo de las funciones esenciales de su actividad son las propias de envasadora, como concepto mas amplio al de puesto de trabajo, con la consideración de profesión habitual; teniendo asimismo un marcado carácter manual y de esfuerzo físico el resto de actividades del grupo o categoría.

En consecuencia, y teniéndose en cuenta que las limitaciones funcionales, que padece la actora tal y como se afirma en la Sentencia recurrida, quedan relacionadas con el riesgo de linfedema asociado a la linfadenectomía axilar en su día practicada, dentro del tratamiento instaurado para curación del carcinoma ductal infiltrante de mama derecha que le fue diagnosticado; riesgo de linfedema que afecta su ESD, se entiende extremidad rectora, por el que tiene contraindicado la realización de esfuerzos con la misma exponerse a temperaturas extremas... (folios 96 y 109), debe concluirse que la misma esta inhabilitada para la realización de todas o de las fundamentales tareas que conforman su actividad habitual, siendo tributaria del grado de Incapacidad Permanente Total solicitado; remitiéndonos en cuanto a la base reguladora mensual (940Ž00 € y a la fecha de efectos económicos, (22-03-2013), al hecho probado cuarto de la sentencia; que debemos revocarla en el sentido solicitado por la parte recurrente.

QUINTO.-Sin imposición en cuanto a las costas causadas conforme a lo dispuesto en el Art. 235.1 de la LRJS .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDOEL RECURSO DE SUPLICACIÓN interpuesto por el Letrado Sr. Espuelas Peñalva en representación de Dª María Teresa contra la Sentencia dictada por Juzgado de lo Social nº 3 de La Rioja , con fecha 7 de marzo de 2014 , en autos nº 453/13,promovidos por dicha parte contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,asistidos del Letrado Sr. Parras Jiménez, en materia de Incapacidad Permanente Total, DEBEMOS REVOCARLA,y dictar nueva resolución por la que ESTIMANDO la Demanda,formulada por la ahora parte recurrente contra las Entidades demandadas, DECLARAMOSa la actora en situación de Incapacidad Permanente Totalpara su profesión de operaria envasadora en empresa química, derivada de contingencia común, con derecho a percibir una prestación inicial, mensual y vitalicia equivalente al 75% de su base reguladora, dada la edad superior a 55 años de la misma, mas los incrementos y revalorizaciones que legalmente correspondan, remitiéndonos en cuanto a la base reguladora y fecha de efectos económicos al fundamento de derecho cuarto de la presente resolución; condenando a las entidades demandadas a estar y pasar por dicha declaración y a abonarle la prestación correspondiente

Sin imposición de las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la cuenta que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0137-14 del BANESTO, Código de entidad 0030 y Código de oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos

E./