Sentencia Social Nº 139/2015, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 71/2015 de 19 de Marzo de 2015

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00139/2015

- T.S.J. EXTREMADURA SALA DE LO SOCIAL.

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno:927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:10037 34 4 2015 0100349

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000071 /2015

Procedimiento origen: DEMANDA 0000971 /2013

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Virgilio

ABOGADO/A:JOSE ANTONIO SANCHEZ MERA

PROCURADOR:ANTONIA MUÑOZ GARCIA

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:MUTUA AT Y EP LA FRATERNIDAD MUPRESPA, DISEÑOS Y PROYECTOS TECNICOS SA , TGSS TGSS , INSS INSS

ABOGADO/A:JOSE LUIS DIEZ BENITEZ-DONOSO, , ABOGADO DEL ESTADO , ABOGADO DEL ESTADO

PROCURADOR:, , ,

GRADUADO/A SOCIAL:, , ,

ILMOS. SRES.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ.

Dª. ALICIA CANO MURILLO.

D. JOSÉ GARCÍA RUBIO.

En CACERES, a diecinueve de Marzo de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL del T.S.J. de EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 139

En el RECURSO SUPLICACION 71/2015, formalizado por el Sr. Letrado D. JOSE ANTONIO SÁNCHEZ MERA, en nombre y representación de D. Virgilio , contra la sentencia número 310/14 dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 3 de BADAJOZ en el procedimiento DEMANDA 971/2013, seguidos a instancia del mismo Recurrente, frente a MUTUA AT Y EP LA FRATERNIDAD MUPRESPA, parte representada por el Sr. Letrado D. LUIS DIEZ BENIEZ DONOSO, DISEÑOS Y PROYECTOS TECNICOS SA, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Virgilio , presentó demanda contra MUTUA AT Y EP LA FRATERNIDAD MUPRESPA, DISEÑOS Y PROYECTOS TECNICOS SA, INSS y TGSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 310/14, de fecha veintiséis de Agosto de dos mil catorce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO- Don Virgilio nació el día NUM000 de 1.963. El demandante se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM001 , prestaba servicios para DISEÑOS Y PROYECTOS TÉCNICOS, S.A., siendo su categoría profesional y funcione la de montador mecánico. SEGUNDO.- El día 4 de enero de 2.012 el actor sufrió u accidente de trabajo cuando, al estar realizando su actividad, tropezó y cayó al suelo apoyando su peso en la mano derecha, sufriendo fractura de radio distal. La citada empresa tiene asegurados los riesgos profesionales con la Mutua FRATERNIDAD MUPRESPA. TERCERO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente y tras el oportuno informe emitido por el médico evaluador, el Equipo de Valoración de Incapacidades realizó su dictamen propuesta con fecha de 18 de septiembre de 2.013. Por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Badajoz de 30 de septiembre de 2.013 se le concedió la prestación de lesiones permanentes no invalidantes, con aplicación del baremo números 78, ello con un importe líquido total de 2.420 euros. CUARTO.- Contra la expresada resolución interpuso Reclamación Previa a la vía judicial, desestimándose la misma por Resolución de fecha 8 de noviembre de 2.013, ratificándose el Equipo de Valoración de Incapacidades en el informe de síntesis emitido al considerar que las lesiones que se objetivaban y la sintomatología era constitutiva de unas lesiones permanentes no invalidantes recogidas en el baremo 78 por la contingencia de accidente de trabajo. QUINTO.- El trabajador presenta el siguiente cuadro clínico residual: fractura desplazada de extremidad distal del radio y STC derecho intervenido, limitación de la movilidad de la muñeca en mas del 50% y pérdidas de fuerza en la mano, constitutivas de lesiones permanentes no invalidantes con número de baremo 78.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'FALLO: Que DESESTIMANDO, en su integridad, la demanda interpuesta por Don Virgilio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Mutua FRATERNIDAD MUPRESPA y DISEÑOS Y PROYECTOS TÉCNICOS, S.A., debo ABSOLVER Y ABSUELVO a las entidades demandadas de todos los pedimentos realizados en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte Demandante, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, tuvieron los mismos entrada en esta SALA en fecha 9-2-15.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 9-2-15 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-El trabajador demandante interpone recurso de suplicación contra la sentencia que, manteniendo la resolución de la entidad gestora que lo considera afecto de lesiones permanentes no invalidantes, desestima su demanda en la que pretende ser declarado en situación de incapacidad permanente total o, subsidiariamente, parcial, para su profesión habitual de montador mecánico.

El recurso contiene un primer motivo en el que se pretende dar nueva redacción al quinto de los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida y, aunque no está claro, parece que con él se quiere añadir, a las secuelas de la mano '...dificultad para hacer puño completo y pinzas interdigital y pérdida de fuerza respecto de la mano izquierda' y que padece 'limitación de la movilidad de la muñeca derecha y pérdida de fuerza en la mano, así como parestesias en dedo segundo de la mano derecha'.

No puede accederse a la revisión propuesta porque, aunque en el informe de valoración médica emitido por el médico del Equipo de Valoración de Incapacidades que figura en los folios 51 y 52 de los autos, en el que se apoya el recurrente, se hacen constar las secuelas que se tratan de introducir, también se practicaron en los autos otros informes médicos, como el propuesto por la mutua demandada, del que resulta lo que se considera probado en la sentencia recurrida, en cuyo fundamento de derecho sexto se analizan con profundidad todos esos informes para extraer de ellos lo que el juzgador de instancia concluye, haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , debiendo tenerse en cuenta que es constante la jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de marzo , 3 , 17 y 31 de mayo , 21 y 25 de junio y 10 y 17 de diciembre de 1990 , y 24 de enero de 1991 , entre muchas otras)-, que mantiene que, ante dictámenes médicos contradictorios o no concordantes, si no concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia ya que, como se ha dicho, a él le corresponde la apreciación de todos los elementos de convicción del proceso, entre ellos la prueba pericial, según el 348 de la de Enjuiciamiento Civil. Así lo ha entendido también esta Sala en sentencias de 10 de enero de 1.996 y 9 y 29 de abril de 1.998, y las de otros Tribunales Superiores, como el de Galicia en sentencia de 20 de agosto de 1.998 , el de Castilla y León, con sede en Burgos, en la de 6 de octubre de 1.997 , el de Murcia en la de 25 de junio de 1.992 , el de Asturias en la de 24 de junio de 1.993 , el de Cataluña en las de 27 de septiembre de 1.997 y 22 de septiembre de 1.998, el de La Rioja en la de 27 de enero de 1.998 y el de Andalucía, con sede en Granada en la de 19 de marzo de 1.999 .

Debe añadirse, no obstante, que la afirmación que en el hecho probado se contiene respecto a que las secuelas que el demandante padece son 'constitutivas de lesiones permanentes no invalidantes con número de baremo 78', debe tenerse por no puesta ya que no se trata de un hecho, sino de una calificación jurídica de las secuelas que no puede acceder al relato fáctico de una sentencia ya que determinaría, sin más, el pronunciamiento que habría de dictarse Así, nos dicen las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2013, rec. 108/2012 y de 29 de abril de 2014, rec. 242/2013 que 'las calificaciones jurídicas no tienen cabida entre los hechos declarados probados, y de constar deben tenerse por no puestas, siendo la fundamentación jurídica su adecuada -y exclusiva- ubicación'.

SEGUNDO.-En el otro motivo del recurso se denuncia la infracción de los artículos 43.1 de la Constitución y 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social y Baremo 78 de la Orden ESS/66/2013, por la que se actualizan las cantidades a tanto alzado de las indemnizaciones por lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo y no invalidantes, con cita de sentencias del Tribunal Supremo y de esta Sala.

Como se mantiene en el motivo y en la sentencia de esta Sala de 2 de septiembre de 2010 , entre otras muchas, para la debida calificación de la incapacidad permanente total, que define el artículo 137.4 de la LGSS , como aquella que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de tareas específicas para su profesión (STCT de 08.11.85) y proceder a declarar la incapacidad permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tarea de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia ( STS de 26.02.79 ) y con rendimiento económico aprovechable (STCT de 26.01.82 ), sin que se trate de la mera posibilidad de ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS de 06.02.87 ).

Con arreglo a esa consideración sobre la incapacidad permanente total, debe entenderse que el demandante no está comprendido en ella pues, aunque las secuelas que padece le afectan a la muñeca y a la mano rectoras, pues no consta que sea zurdo, y su profesión habitual, la de montador mecánico, es eminentemente manual, solo ha perdido movilidad en la primera y en la segunda fuerza, conservando la posibilidad de hacer pinza y puño completos, ya que no ha prosperado el intento de revisión que al respecto se contenía en el motivo anterior y en el sexto fundamento de derecho de la sentencia se hace constar que puede seguir realizando tales funciones, debiéndose tener en cuenta que en el relato fáctico de una sentencia deben incluirse las afirmaciones que con tal carácter se realizan en los fundamentos jurídicos, según han entendido reiteradamente, tanto el Tribunal Supremo (Sentencias de 27 de julio de 1992 y 15 de septiembre de 2006 ), como los Superiores de Justicia (Galicia, en sentencia de 3 de noviembre de 2000 , de Cataluña en la de 16 de abril de 1996 , o este de Extremadura en las de 2 de junio de 2003 y 9 de marzo de 2005 ).

Todo ello determina que, no constando que la pérdida de fuerza sea tal que esos puño y pinza que puede seguir haciendo no sean eficaces, hay que concluir que puede seguir dedicándose a las fundamentales tareas de dicha profesión con suficientes rendimiento, asiduidad y continuidad, aunque algunas muy concretas puedan serle más dificultosas si se exigiera mucha fuerza en la mano o una flexión grande de la muñeca, por lo que no puede prosperar la pretensión principal de la demanda, reiterada en el recurso ya que la incapacidad permanente total para la profesión habitual definida en el art. 137.4 LGSS .

TERCERO.-Entrando en la pretensión subsidiaria, el grado que en su virtud pretende el recurrente, la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, se define en el nº 3 del art. 137 LGSS como la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Sin embargo, dada la dificultad, por no decir imposibilidad en la mayoría de los casos, que entraña el determinar el porcentaje, exacto o por aproximación, de disminución en el rendimiento que pueden determinar en un trabajador unas secuelas, se viene admitiendo, como se hace en la sentencia de esta Sala de 18 de septiembre de 2012 que este grado, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor dificultad, peligrosidad o penalidad que comporta y así, como nos dice la sentencia del TSJ de Cataluña de 1 de febrero de 1999 , la jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 , ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( SS. 9-10-1975 , 18-5-1977 , 26-1-1978 y 20-5-1980 ), que la disminución de rendimiento que caracteriza a la Incapacidad Permanente Parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta y, como quiera que lo que se viene a indemnizar en la invalidez permanente parcial para la profesión habitual es la disminución de la capacidad de trabajo y no la disminución del rendimiento, se mantiene la tesis de que aun sin merma del rendimiento, se deba reconocer la misma siempre que para mantener aquel, el trabajador tenga que emplear un esfuerzo físico superior que haga que su trabajo le resulte más penoso o peligroso ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1987 ).

Aplicando tales consideraciones al caso que nos ocupa, hay que considerar que el demandante está afecto de tal grado porque, como se ha dicho antes, su profesión es, sobre todo, manual, y a veces exige precisión y pulso firme, lo que le es más difícil conseguir con la desviación y limitación de la movilidad de la muñeca que padece y a ello hay que añadir esa pérdida de fuerza en la mano que, como también se dijo, pueden dificultarle algunas tareas en las que se precise potencia en la mano, todo lo cual debe suponerle una disminución apreciable en su rendimiento normal y si, como se dijo, determinar un porcentaje para saber si es superior al que el precepto exige es difícil, si no imposible, lo que, desde luego hay que concluir es que, como se alega en el recurso, el mantener uno aceptable le va a ser más difícil y penoso y ha de exigirle más esfuerzo.

En definitiva, debe desestimarse la pretensión principal del recurso, estimarse la subsidiaria, revocando en parte la sentencia recurrida para declarar al demandante en incapacidad permanente parcial para su profesión habitual.

Fallo

Con desestimación de la pretensión principal y estimación de la subsidiaria, contenidas en el recurso de suplicación interpuesto por D. Virgilio contra la sentencia dictada el 26 de agosto de 2014 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Badajoz , en autos seguidos a instancia del recurrente frente a DISEÑOS Y PROYECTOS TÉCNICOS, LA FRATERNIDAD-MUPRESPA, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, revocamos en parte la sentencia recurrida para declarar al demandante en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, condenando a la empresa, como subrogada en sus obligaciones a la Mutua y, en la forma que legalmente les corresponde, a las entidades gestoras codemandadas, a que le abonen la prestación que corresponda, confirmando la sentencia recurrida en cuanto al otro grado de incapacidad permanente pretendido por el demandante.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 071 15, debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio. La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.

En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.