Sentencia Social Nº 139/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3007/2015 de 20 de Enero de 2016

Encabezamiento

ROLLO Nº 3007/2015 - JM SENTENCIA Nº 139/16

Recurso nº 3007/2015 (JM)

Iltmos. Sres.:

Dª María Elena Díaz Alonso

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón, ponente

En Sevilla, a veintiuno de enero de dos mil dieciseis.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 139/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de el Hospital Victoría Eugenia de la Cruz Roja en Sevilla, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 7 de Sevilla, Autos nº 104/15; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Celia , representante del Comité de Empresa del Hospital Victoria Eugenia, contra el Hospital Victoria Eugenia de la Cruz Roja en Sevilla, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 4/5/15, por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

' -I-

La demandada Cruz Roja Española regenta el Hospital Victoria Eugenia de Sevilla, habiendo alcanzado con el Comité de Empresa de dicho centro de trabajo diversos acuerdos desde el año 2007, con vigencia anual.

En el correspondiente acuerdo para 2012 se estableció que las partes reconocían el criterio de que un día festivo trabajado equivalía a un día de descanso compensatorio y que la empresa concedía 3,5 horas de descanso adicional por día festivo trabajado en turno de mañana y tarde y 4 horas en turno de noche, salvo los días 1 y 6 de enero, Viernes Santo y 25 de diciembre, para los que se concedían 7 horas de descanso adicional en turno de mañana y tarde y 8 horas en turno de noche, así como 3,5 horas de descanso adicional por trabajar en turno de tarde los días 24 y 31 de diciembre, a descontar del cómputo de la jornada de 1.586 horas anuales.

-II-

Con vigencia desde el 1 de enero de 2013 se suscribió un nuevo acuerdo con vigencia anual, el cual dejaba expresamente sin efecto cuantos acuerdos existían con anterioridad y siendo su contenido el expresado en los folios 167 a 169 de los autos, el cual se tiene aquí por reproducido.

-III-

Desde el 1 de enero de 2013 la empresa concede a los trabajadores los descansos semanales correspondientes, sin añadir descansos adicionales compensatorios por trabajar en día festivo. Con ello cumple la jornada anual establecida en el convenio colectivo provincial del sector de hospitalización, internamiento, consultas, asistencia y laboratorios de análisis clínicos.

-IV-

Se ha intentado la conciliación.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: El Comité de Empresa del Hospital Reina Victoria Eugenia de la demandada (Cruz Roja en Sevilla), ha solicitado por los trámites del procedimiento especial de Conflicto Colectivo, la declaración de que el trabajo en días festivos sea compensado con descanso, o en su defecto, con la retribución adicional correspondiente, pretensión que ha sido parcialmente estimada en la instancia, reconociendo el derecho de los trabajadores que presten servicio en domingo o festivos a percibir un incremento salarial del 75 % sobre el salario correspondiente a ese día o un descanso compensatorio adicional de al menos el 75 % de una jornada diaria.

Frente a la sentencia dictada se alza en suplicación la demandada, articulando su recurso en dos motivos que formula al amparo del Art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO: El que se enumera como segundo de los motivos del recurso denuncia incongruencia por considerar que la sentencia se pronuncia sobre lo no pedido en la demanda, al pretender la parte actora únicamente la aplicación del Acuerdo del año 2012 y no el Convenio Colectivo de aplicación en relación con la materia objeto de controversia.

Como declaró la sentencia del Tribunal Supremo de 23-12-08 (Rec 692/07 ), con alusión a su sentencia de 5 de octubre de 1999 : ' Dijimos entonces: 'Como se recuerda en la sentencia de contraste, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de noviembre de 1.994 ( RTC 1994, 311) , a la que ahora se añade la más reciente del mismo Tribunal, de 8 de marzo de 1.999, núm. 29/1999 ( RTC 1999, 29) , 'Es doctrina reiterada de este Tribunal que 'el vicio de incongruencia entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurra la controversia procesal' ( STC 136/1998 ( RTC 1998, 136) , fundamento jurídico 2º, que a su vez cita las SSTC 20/1982 ( RTC 1982 , 20 ) , 177/1985 ( RTC 1985 , 177 ) , 191/1987 , 88/1992 , 369/1993 , 172/1994 ( RTC 1994 , 172 ) , 311/1994 , 111/1997 ( RTC 1997 , 111 ) y 220/1997 ( RTC 1997, 220) ). De ahí que se venga sosteniendo que el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial exige confrontar la parte dispositiva de la Sentencia y el objeto del proceso, delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-, y en relación a estos últimos elementos viene afirmándose que la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión. Doctrina que no impide que el órgano judicial pueda fundamentar su decisión en argumentos jurídicos distintos de los alegados por las partes, pues, como expresa el viejo aforismo iura novit curia los Jueces y Tribunales no están obligados al motivar sus sentencias a ajustarse estrictamente a las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes, tal y como también de forma reiterada ha señalado este Tribunal (por todas, STC 136/1998 )'.

La aplicación de la anterior doctrina al caso que ahora ha de resolverse lleva a esta Sala a estimar que tal incongruencia no se ha producido, toda vez que los términos de la demanda son lo suficientemente amplios como para englobar la petición de la retribución y el descanso adicional por días festivos, entendiendo que se solicita el reconocimiento de tales derechos que ya se venían disfrutando con anterioridad y se cita para ello el Art. 20 del Convenio Colectivo .

Se desestima el motivo.

TERCERO: El que se enumera como primer motivo del recurso, pero que dada su naturaleza debe ser examinado en segundo lugar (el primero analizado, como vimos, se refería a una excepción procesal) denuncia la infracción de los Arts. 19 , 20 y 21 del Convenio Colectivo del Sector de Empresas de Hospitalización , Internamiento, Consultas, Asistencia y Laboratorio de Análisis Clínicos para Sevilla y Provincia (BOP 3-1-2014), Arts. 19 , 20 y 21 del Convenio Colectivo precedente (BOP 1-6-2010 ), 1281 y 1282 del Código Civil , 82.1.3 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el Art. 1258 del Código Civil .

El Art. 20 del convenio de aplicación anteriormente citado dispone:

' Descanso semanal.

Los trabajadores afectados por este Convenio, tendrán derecho a un descanso mínimo semanal de día y medio ininterrumpido que, como regla general comprenderá la tarde del sábado o en su caso la mañana del lunes y el día completo del domingo.

Cuando excepcionalmente y por razones técnicas u organizativas, no se pudiera disfrutar del día de fiesta correspondiente o en su caso de descanso semanal, la empresa vendrá obligada a abonar al trabajador, además de los salarios correspondientes a la semana, el importe de las horas trabajadas en el día festivo o en el período de descanso semanal, incrementadas en un 75% como mínimo, salvo descanso compensatorio'.

Para la mejor comprensión del objeto debatido debe recordarse que la regulación de la materia acordada con anterioridad al año 2013, y en concreto para el año 2012, era la contenida en el Acuerdo suscrito para dicha anualidad, respecto al cual el hecho probado primero de la sentencia impugnada indica que ' las partes reconocían el criterio de que un día festivo trabajado equivalía a un día de descanso compensatorio y que la empresa concedía 3,5 horas de descanso adicional por día festivo trabajado en turno de mañana y tarde y 4 horas en turno de noche, salvo los días 1 y 6 de enero, Viernes Santo y 25 de diciembre, para los que se concedían 7 horas de descanso adicional en turno de mañana y tarde y 8 horas en turno de noche, así como 3,5 horas de descanso adicional por trabajar en turno de tarde los días 24 y 31 de diciembre, a descontar del cómputo de la jornada de 1.586 horas anuales'.

Con vigencia desde el 1 de enero de 2013 se suscribió un nuevo acuerdo de aplicación anual, el cual dejaba expresamente sin efecto cuantos acuerdos existían con anterioridad, concediendo la empresa a los trabajadores a partir de dicha fecha los descansos semanales correspondientes sin añadir descansos adicionales compensatorios por trabajar en día festivo, cumpliendo con ello la jornada anual establecida en el convenio colectivo provincial del sector de hospitalización, internamiento, consultas, asistencia y laboratorios de análisis clínicos (hecho probado tercero).

La interpretación de la empresa recurrente parte de considerar que la pérdida de efectos del Acuerdo de la anualidad anterior y la literalidad del precepto imponen la interpretación que excluye cualquier descanso adicional cuando se compensa el trabajo en tales días festivos, manteniendo únicamente el descanso compensatorio ordinario.

Cita la empresa recurrente en apoyo de su pretensión las sentencias del Tribunal Supremo de 13 y 14 de mayo de 2014 ( recursos 180/13 y 181/13 ), referidas igualmente a la aplicación de descansos adicionales del 75 % de la jornada para cierto personal laboral de la Xunta de Galicia que prestara servicios en domingos o festivos.

Dichas resoluciones vinieron a denegar el derecho al descanso adicional reclamado, por tratarse de trabajadores cuya jornada laboral incluye dichos días, por lo que no es de aplicación el art. 47 RD 2001/1983, de 28 julio , que regula dicha compensación en caso de que se trabaje, de forma excepcional, el día de fiesta correspondiente, por razones técnicas u organizativas.

La segunda de las sentencias citadas declaró: '... la recurrente aduce en apoyo de sus pretensiones el artículo 47 del RD 2001/1983, de 28 de julio (RCL 1983, 1620) , vigente en virtud de lo establecido en la disposición derogatoria única del RD 1561/1995, de 21 de septiembre (RCL 1995, 2650) , sobre regulación de jornada de trabajo, jornadas especiales y descansos, que entiende no ha sido afectado por la Ley 1/2012, de 29 de febrero (LG 2012, 104) .

El citado precepto establece: 'Cuando, excepcionalmente y por razones técnicas u organizativas, no se pudiera disfrutar el día de fiesta correspondiente o, en su caso, de descanso semanal, la Empresa vendrá obligada a abonar al trabajador, además de los salarios correspondientes a la semana, el importe de las horas trabajadas en el día festivo o en el periodo de descanso semanal, incrementadas en un 75 por 100, como mínimo, salvo descanso compensatorio'. La parte entiende que la recta comprensión del precepto conduce a concluir que al trabajo en domingos y festivos ha de serle concedido un descanso adicional compensatorio de un 75% del tiempo trabajado ya que, en primer lugar, la regla general del descanso semanal establece que habrá de ser la tarde del sábado o la mañana del lunes y el domingo ( artículo 37 ET (RCL 1995, 997) ). En segundo lugar, razones de índole social y familiar abonan la interpretación propugnada ya que el domingo y el festivo son días de descanso en la mayoría de los sectores de la economía productiva. En tercer lugar, los principios rectores de la política social y económica conducen a esta interpretación, artículos 39.1 , 43 y 44 de la Constitución (RCL 1978, 2836) .

La censura jurídica formulada no ha de tener favorable acogida por las razones que a continuación se exponen:

Primero: El tenor literal del precepto, primer canon hermenéutico, no conduce a la interpretación propugnada. En efecto, la norma dispone que 'cuando, excepcionalmente y por razones técnicas u organizativas, no se pudiera disfrutar el día de fiesta correspondiente o, en su caso, de descanso semanal...'. Por lo tanto, para la aplicación del descanso adicional compensatorio se exige, no solo que se trabaje en festivo, sino que el trabajo en dicho día tenga carácter excepcional y su realización obedezca a razones técnicas u organizativas, ninguna de cuyas circunstancias concurre en el supuesto examinado, en el que habitualmente se presta el trabajo en domingos y festivos, sin que se exija la concurrencia de razones técnicas u organizativas.

Segundo: En el supuesto de que concurrieran dichas circunstancias el precepto dispone: 'la empresa vendrá obligada a abonar al trabajador, además de los salarios correspondientes a la semana, el importe de las horas trabajadas en el día festivo o en el periodo de descanso semanal, incrementadas en un 75%, como mínimo, salvo descanso compensatorio'. Se prevé un incremento del salario correspondiente a las horas trabajadas de un 75%, pero no está previsto que el descanso compensatorio se incremente en dicho porcentaje.

Tercero: El precepto establece que se abonará el importe de las horas trabajadas, con lo que claramente deja entrever que no se realiza una jornada de trabajo en festivo, en lugar de la correspondiente a un día laborable, sino que además de haber trabajado los días laborables correspondientes, se hacen determinadas horas en festivo, siempre con carácter excepcional y justificada su realización en la concurrencia de causas técnicas u organizativas.

Cuarto: En el precepto se compensan de la misma manera tanto las horas realizadas en festivos como las realizadas en el día de descanso semanal que corresponda, por lo que no hay una mayor retribución por trabajar en festivo, sino por realizar un determinado número de horas, precisamente en el periodo que el trabajador tenía concedido de descanso semanal, fuera o no festivo, que se añaden a la jornada ordinaria efectuada, es decir, son horas extraordinarias.

Quinto: En la fecha en que se aprobó el RD 2001/1983, de 28 de junio (RCL 1983, 1620) , la regulación de las horas extraordinarias establecía que habían de retribuirse con un incremento mínimo del 75% sobre el importe de la hora ordinaria, que es precisamente el incremento que fija el artículo 47 del citado RD.

Por todo lo razonado, se concluye que el precitado artículo 47 del RD 2001/1983, de 28 de julio está contemplando el supuesto en que los trabajadores realizan su jornada ordinaria y, de forma excepcional, por razones técnicas u organizativas, han de realizar unas horas de trabajo en su tiempo de descanso, sea o no festivo, es decir han de realizar horas extraordinarias. Únicamente en este supuesto procede la compensación de las mismas con un 75% del importe de la hora ordinaria, salvo descanso compensatorio.

Esta interpretación es la contenida en las sentencias de esta Sala de 11 de febrero de 2010 (RJ 2010, 3467) , recurso 33/2009 y 20 de abril de 2010 (RJ 2010, 4666) , recurso 3296/08 . La primera de las sentencias citadas confirmó la sentencia de instancia, en cuya parte dispositiva constaba: 'Que estimando como estimamos la demanda interpuesta por el Consorcio Associació Patronal Sanitaria i social y por Unió Catalana d'Hospitals, debemos declarar y declaramos que en aplicación de lo dispuesto en el art. 24.1.c del convenio aplicable, cuando un trabajador tiene un calendario de trabajo confeccionado de forma que no sobrepasa la jornada contratada, y disfruta de un número de días de descanso igual o superior al que garantiza el Convenio colectivo, se entenderá que tiene aquél descanso compensatorio de los festivos intersemanales trabajados previsto en la norma colectiva de referencia condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración'. La sentencia de esta Sala razona que 'los días festivos intersemanales no disfrutados generan un descanso compensatorio', pero en la regulación del convenio colectivo objeto de controversia 'tal descanso carece de un período de referencia para su efectividad', por lo que puede ser fijado o especificado ex ante mediante un 'calendario de trabajo' siempre que éste 'no sobrepase la jornada contratada' y cumpla las restantes prescripciones sobre ordenación del tiempo de trabajo'.

La sentencia citada en segundo lugar contiene el siguiente razonamiento: 'Así planteado el recurso, procede estimarlo y casar la sentencia recurrida, ya que, si el calendario de trabajo anual confeccionado no sobrepasa la jornada laboral anual del Convenio Colectivo y garantiza el disfrute de un número de días de descanso al año igual o superior al que concede el Convenio Colectivo, resulta evidente que el mismo se adapta a lo dispuesto en la norma convencional y en el artículo 47 del R.D. 2001/1983 que prevé excepciones a la regla de la libranza en festivo por razones organizativas como las que concurren en el sector sanitario que precisa prestar asistencia hospitalaria todo el año sin interrupción. Y es que cuando existe un calendario laboral previo no es preciso conceder un descanso compensatorio de forma expresa con posterioridad al trabajo en día festivo, pues la compensación se encuentra implícita en el calendario laboral que de forma expresa concede los descansos teniendo en cuenta las compensaciones por festivo, aunque no concrete los días a los que corresponde, calendario al que deberá estarse mientras no se anule, pretensión no ejercitada y que no se podría fundar en un supuesto derecho a cobrar el recargo del 75% por el trabajo en día festivo y a disfrutar del descanso compensatorio por el trabajo ese día cuando con el mismo no se sobrepasa la jornada anual del Convenio Colectivo, máxime cuando la empresa establece una jornada laboral menor y da más días de descanso de los que requiere la norma convencional, concesión que no puede imputarse a su mera liberalidad, sino al pago de la deuda más gravosa, al pago de los descansos compensatorios por trabajo en festivo, tal y como decidió al fijar y publicar el calendario laboral anual, cual se deriva de lo dispuesto en los artículos 1.172 y 1.174 del Código Civil (LEG 1889, 27) sobre la forma de imputar los pagos realizados'.

En el supuesto ahora sometido al enjuiciamiento de esta Sala, nos encontramos ante personal del Sector Sanitario, que como las sentencias que se citan en la que acaba de transcribirse, han de prestar un servicio que no se interrumpe en ningún momento. Así mismo, el tenor del precepto convencional es el mismo que el de la norma que se analiza por el Tribunal Supremo (RD 2001/1983, de 28 de julio), lo que obliga a seguir sus criterios, y en base a ellos, procede la estimación del recurso interpuesto por la empleadora.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ESTIMARy ESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación legal del Hospital Reina Victoria Eugenia de la Cruz Roja en Sevilla, contra la sentencia de fecha 4/5/15, dictada por el juzgado de lo social nº 7 de Sevilla , en autos nº 104/15 , seguidos a instancia de Dª Celia , representante del Comité de Empresa del Hospital Victoria Eugenia, contra el Hospital Victoria Eugenia de la Cruz Roja en Sevilla y, en consecuencia, REVOCAMOSla Resolución impugnada, y absolvemos a la demandada de los pedimentos de la parte actora.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Sevilla a FORMTEXT