Sentencia Social Nº 139/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 540/2015 de 17 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 4 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34001360

NIG: 28.079.00.4-2013/0033125

Procedimiento Recurso de Suplicación 540/2015

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid 668/2013

Materia: Derechos

J.S.

Sentencia número: 139/2016

Ilmas. Sras:

Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

Dña. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA

En Madrid, a dieciocho de febrero de dos mil dieciséis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por las Ilmas. Sras. citadas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 540/2015, formalizado por el Abogado del Estado en nombre y representación de la COMISIÓN NACIONAL DEL MERCADO DE VALORES, contra la sentencia de fecha veintisiete de enero de dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid , en sus autos número 668/2013, seguidos a instancia de D. Leoncio frente a la parte recurrente, sobre Derechos, ha sido Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.-En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- D. Leoncio , con DNI nº NUM000 , ha prestado servicios para la demandada COMISIÓN NACIONAL DEL MERCADO DE VALORES (CNMV), desde el 3-9-2012 hasta el 15-11-2012, con categoría profesional de Técnico (nivel VII) y salario mensual ascendente a 2.755,84 euros, con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- El demandante es funcionario de carrera perteneciente al cuerpo de Diplomados en Estadística del Estado.

TERCERO.- Por la demandada mediante resolución de 26-3-2012 (BOE de 28-3-2012), se acordó convocar pruebas selectivas por el sistema de concurso-oposición, para cubrir dos plazas de personal laboral en la CNMV, 'con funcionarios procedentes del Cuerpo de Diplomados en Estadística del Estado', de conformidad con las bases aprobadas en dicha fecha, cuyo contenido se da aquí por reproducido, debiendo reunir los aspirantes, los requisitos previstos en la base segunda de la convocatoria (doc. nº 1 del ramo de prueba de la parte actora, y, doc. nº 2 del ramo de prueba de la parte demandada).

La base Octava de la Convocatoria establece, entre otros aspectos, que:

'3. El periodo de prueba será de seis meses.

4.Finalizado el periodo de prueba el seleccionado adquirirá la condición de fijo.'

CUARTO.- Tras superar el proceso selectivo, con fecha 23-8-2012, el demandante suscribió contrato de trabajo indefinido, cuyo contenido se da aquí por reproducido, estableciéndose en la cláusula decimotercera del mismo, un periodo de prueba de seis meses, manteniéndose como funcionario en situación administrativa de excedencia voluntaria por interés particular (doc. nº 4 y nº 5, del ramo de prueba de la parte actora, y, doc. nº 3 del ramo de prueba de la parte demandada).

QUINTO.- Con fecha 31-10-2012, el demandante presentó escrito ante la CNMV, comunicando haber obtenido un nuevo puesto de trabajo en el Sector Público - como Jefe de Sección, Nivel 24, en la Subdelegación del Gobierno en Ávila, del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas-, comunicando su intención de optar por el desarrollo del mismo, solicitando el reconocimiento de la situación de excedencia voluntaria, con efectos de 16-11-2012 (doc. nº 4 de los acompañados a la demanda y doc. nº 3 del ramo de prueba de la parte demandada).

SEXTO.- Mediante resolución del Ministerio de Economía y Competitividad -cuya fecha no consta-, se acordó el reingreso al servicio activo del demandante en el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, Subdelegación del Gobierno en Ávila-Secretaría General en el puesto de Jefe de Sección (doc. nº 5 de los acompañados a la demanda y doc. nº 3 del ramo de prueba de la parte demandada).

SÉPTIMO.- Mediante resolución de la Secretaría General de la demandada CNMV, de 2-11-2012, se negó autorizar al demandante la excedencia por incompatibilidad que había solicitado, al no tener la condición de personal fijo por no haber superado el periodo de seis meses de prueba fijado, tanto en las bases de la Convocatoria, como en el contrato del demandante (doc. nº 5 del ramo de prueba de la parte demandada).

OCTAVO.- El art. 35 del Acuerdo de Relaciones Laborales de aplicación en la CNMV, suscrito el 9-12-2010, establece, respecto de la excedencia voluntaria por interés particular, entre otros aspectos, que 'podrá ser solicitada por los trabajadores con un año, al menos, de antigüedad al servicio de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.', disponiendo el apartado 4) del citado precepto, que 'Por aplicación de la normativa de incompatibilidades: quedará en situación de excedencia voluntaria el trabajador que, como consecuencia de la aplicación de la normativa de incompatibilidades, opte por un puesto de trabajo en el Sector Público, distinto del que desempeña en el ámbito de este Acuerdo, aun cuando no hubiera cumplido un año de antigüedad en el servicio, pudiendo permanecer indefinidamente en esta situación mientras persistan las causas de incompatiblidad' (doc. nº 2 del ramo de prueba de la parte actora).

NOVENO.- En fecha 15/11/2012 el actor presentó reclamación previa ante la Comisión Nacional del Mercado de Valores.'

TERCERO.-En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimando la demanda interpuesta por D. Leoncio , contra COMISIÓN NACIONAL DEL MERCADO DE VALORES, en reclamación de derechos, procede reconocer el derecho del demandante, a permanecer en situación de excedencia voluntaria, con efectos de 16-11-2012, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por la citada declaración, con todas la consecuencias legales inherentes a la misma.'

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 02/07/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO.-Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 28-01- 2016 para los actos de votación y fallo. En la deliberación, la Magistrada Ponente Ilma. Sra. Dª ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ, señaló que no compartía la decisión mayoritaria de la Sala y que formularía voto particular, por lo que se encomendó la redacción de la ponencia a la Magistrado Ilma. Sra. Dª MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES. La providencia acordando el cambio de Ponente indicaba fecha para nueva deliberación, votación y fallo, lo que resulta erróneo y en este momento se subsana, dejándolo sin efecto al producirse solamente una encomienda en la redacción de la Ponencia a la Magistrada antes referida.

Fundamentos

PRIMERO. -La sentencia de instancia ha estimado la demanda, declarando el derecho del demandante a permanecer en situación de excedencia voluntaria, con efectos de 16 de noviembre de 2012, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración.

Frente a dicha sentencia se ha interpuesto por la parte demandada recurso de suplicación en el que, como único motivo del recurso y al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 35.4 del Acuerdo de Relaciones Laborales de aplicación en la CNMV , y artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores , artículo 10 de la Ley 53/1984 y 33 del Real Decreto 364/1985 , en relación con las bases de la convocatoria de pruebas selectivas para cubrir catorce plazas de personal laboral en la Comisión Nacional del Mercado de Valores y demás normativa que se invoca a lo largo del motivo. Según dicha parte, el artículo 2.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , por el que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público, dicha norma es de aplicación, en lo que proceda, al personal laboral. Siendo así, la Disposición Adicional 11ª.2 de la Ley 6/1997, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado , el artículo 14.7 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , del Mercado de Valores y artículo 3.1 y 14.1 del Estatuto de los Trabajadores y artículo 1114 del Código Civil , justifican la necesidad de que se cumpla el periodo de prueba al que se sometió la convocatoria de cobertura de la plaza, como así lo señaló la sentencia de esta Sala, de 7 de febrero de 2007 , diciendo que no es posible reconocer la excedencia, como también lo entendió la sentencia de la Sala de lo Social de Extremadura de 24 de febrero de 2005 .

La sentencia de instancia, con cita de la sentencia de esta Sala de 26 de noviembre de 1998 que trascribe, entiende que al demandante le corresponde el pase a la situación de excedencia voluntaria al haber obtenido un nuevo puesto en el sector púbico.

El motivo debe ser estimado porque la sentencia de instancia ha incurrido en la infracción normativa que se denuncia por las razones que pasamos a exponer.

SEGUNDO. -PROCESO SELECTIVO.

En el caso que se ha resuelto en la instancia ha de partirse de las bases de la convocatoria. En ellas, primeramente, debe destacarse que se procede a hacer una convocatoria para cubrir determinadas plazas, a las que solo pueden concurrir 'funcionarios procedentes del cuerpo de Diplomados en Estadística del Estado, condición que ostentaba el actor y su situación en ese momento era ya funcionario excedente voluntario, lo que entendemos que es elemento a considerar a la hora de resolver la cuestión que se suscita, como luego se dirá.

Además, en las bases de la convocatoria se introduce el periodo de prueba como parte del proceso selectivo, fijándose en la Base Octava tal periodo señalando, con carácter previo, la existencia de un régimen de incompatibilidad -en lógica consecuencia de ser los aspirantes funcionarios del Estado, anteriormente referida- indicando que el aspirante deberán firmar esa sujeción a las normas de incompatibilidad, e indicando, además, que 'finalizado el periodo de prueba el seleccionado adquirirá la condición de fijo'.

Ello significa que, como dice la jurisprudencia, ' conforme a inveterada afirmación de esta Sala -dictada para los más diversos supuestos- la convocatoria es la ley del concurso y necesariamente ha de estarse a sus previsiones ( SSTS -entre tantas- de 24/02/05 -rec. 46/04 -; 23/05/06 - rco 8/05 -; y 09/06/09 - rcud 1727/08 -) ...'( STS de 25 de marzo de 2014, Recurso 1281/2013 ).

Además, esa consideración del periodo de prueba como una fase más del proceso de selección, es acorde con las previsiones del artículo 22.3 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración general del Estado, según el cual, ' El proceso selectivo podrá comprender, además de las pruebas selectivas, un curso selectivo o un período de prácticas. Sólo en el primer caso el número de aprobados en las pruebas selectivas podrá ser superior al de plazas convocadas'.

Si ello es así, resulta igualmente adecuado entender que si el periodo de prueba aparece contemplado en la convocatoria del concurso, a cuyas bases se ha sometido libremente el trabajador, sin impugnarlas, habrá de otorgarse a esa fase el alcance propio que la normativa le concede y que en este caso vendría establecido por el artículo 33.2 del citado Real Decreto 364/1995 , al decir que ' Transcurrido el período de prueba que se determine en cada convocatoria, el personal que lo supere satisfactoriamente adquirirá la condición de personal laboral fijo'

El periodo de prueba se integra en el proceso selectivo por lo que es evidente que la condición de trabajador fijo no se ostenta durante ese tiempo. Además y como venimos indicado, así lo dice las bases de la Convocatoria y el contrato de trabajo al señalar que superado el periodo de prueba el contrato producirá 'plenos efectos', en correspondencia con lo que las normas pactadas con los representantes de los trabajadores, 2010, vienen a imponer al exigir que el personal de nuevo ingreso deberá superar el periodo de prueba y, en general, con lo que dispone el propio artículo 14.3 del Estatuto de los Trabajadores , al decir que ' Transcurrido el periodo de prueba sin que se haya producido el desistimiento, el contrato producirá plenos efectos, computándose el tiempo de los servicios prestados en la antigüedad del trabajador en la empresa'.

Por tanto, el demandante no ostenta la condición de personal laboral fijo cuando interesó en el nuevo puesto y desde la situación de excedencia voluntaria por interés particular en su condición de funcionario pasar a excedencia voluntaria como personal laboral, abandonando la excedencia voluntaria en la que se encontraba como funcionario.

TERCERO. -EL TRABAJADOR EN PERIODO DE PRUEBA NO PUEDE RECLAMAR LA EXCEDENCIA, SALVO DISPOSICION O PACTO EN CONTRARIO

Finalidad del periodo de prueba.

Según constante criterio jurisprudencial, 'la finalidad o razón de ser del instituto del período de prueba del contrato de trabajo es facilitar un medio o mecanismo ágil y eficaz de verificación tanto de las concretas condiciones de la ejecución del trabajo, como de la aptitud y de la adaptación del trabajador al trabajo contratado'; e) que, 'en términos de gestión de recursos humanos, la función institucional del período de prueba podría formularse así: en lugar o además de la información adquirida por el empresario y el trabajador en los tratos preliminares a la iniciación de la relación laboral, las partes de la relación individual de trabajo pueden disponer, de acuerdo con lo establecido en el artículo 14 ET , de un plazo o margen temporal para comprobar sobre el terreno que el contrato concertado satisface sus intereses respectivos'( STS de 20 de enero de 2014, Recurso 375/2013 y las que en ella se citan).

Esta doble finalidad del periodo de prueba no parece que pueda cumplirse si durante el mismo el trabajador se aparta de esa prestación de servicios y menos si al cabo de un tiempo pretende retomarlo rompiendo así con el espacio temporal que se ha marcado para obtener la aptitud y adaptación al trabajo.

Es más, no debemos olvidar que en este caso el proceso selectivo lo era para cubrir plazas de personal laboral y los aspirantes que a ella podían acceder eran 'funcionarios procedentes del cuerpo de Diplomados del Estado, lo que justifica, si más cabe, que esa convocatoria pretendía cubrir puesto de trabajo con personal que, necesariamente, tendría que pasar a situación de excedencia voluntaria en los puestos en los que surgiera la incompatibilidad derivada de existir ya la condición de funcionario y pretender acceder a un nuevo puesto en la Administración Pública, tal y como venían a decir las bases de la convocatoria, y no que el citado personal permaneciera como funcionario, haciendo inoperante, en definitiva, la prestación del servicio que debía ser atendida tras designar los titulares de las plazas convocadas. Este personal, de estar en activo, y desde el alcance que la propia parte demandante quiere otorgar a la normativa de incompatibilidad, entraría en situación de excedencia desde el mismo momento en que se firmó el contrato y desde el inicio del periodo de prueba lo que, traducido a su caso, debería entenderse que optó el 23 de agosto de 2012 por el nuevo puesto desde el momento en que ya ostentaba entonces la condición de funcionario, aunque lo fuera en situación de excedencia.

b. Periodo de prueba sin interrupción.

Lo que nos lleva al segundo aspecto que, a nuestro entender, igualmente, sirve para justificar la imposibilidad de ostentar el derecho a la excedencia en el periodo de prueba. Nos referimos a la previsión del artículo 14.3, párrafo último del Estatuto de los Trabajadores cuando dice que ' Las situaciones de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, maternidad, y adopción o acogimiento, riesgo durante la lactancia y paternidad, que afecten al trabajador durante el período de prueba, interrumpen el cómputo del mismo siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes'.

En efecto, el legislador ha permitido que exista ese periodo de adaptación y conocimiento de la aptitud para el trabajo durante un espacio de tiempo que es ininterrumpido, salvo para determinadas y específicas situaciones y siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes. Esto es, normativamente el periodo de prueba no se puede interrumpir y si ello es así difícilmente podemos entender que una situación de incompatibilidad -que no es la que el artículo 14.3 del Estatuto de los Trabajadores identifica como situaciones que interrumpe el periodo de prueba- pueda tener ese efecto y menos si las partes no lo han pactado o no existe una previsión normativa que venga a imponerlo.

Las situaciones que interrumpen el periodo de prueba, señaladas en el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores se vienen a reproducir, por ejemplo, en el Convenio Colectivo Único del Personal al servicio de la Administración Pública, y, por supuesto, en las normas de la CNMV, así como en el propio contrato suscrito por el aquí demandante y en ningún momento se introduce la incompatibilidad que, si acaso, lo que produce es una suspensión del contrato o relación funcionarial que se venga ostentando. Es más, en las bases de la convocatoria y en el propio contrato lo que se viene a decir es que el aspirante que supere las pruebas pasa a incompatibilizar ese puesto con el de procedencia, con la clara intención de que el funcionario que se presenta pase a la excedencia voluntaria en esa relación funcionarial y no en la laboral a la que accede como nuevo puesto.

En este sentido, debemos recordar la jurisprudencia que ha señalado que ' Y siendo esta finalidad lo relevante, sin que se haya completado el período total durante el que podían realizarse esas 'experiencias', hemos de concluir que, en realidad, no se produjo un despido sino la no superación del período de prueba. Lo crucial es ese 'periodo' para comprobar la aptitud del trabajador y no la finalización de una breve relación anterior en absoluto cuestionada.

Así lo entendimos también en la tan repetida sentencia del 12-12-2008 cuando, entre otras cosas, afirmamos que 'el hecho de que el transcurso del período de prueba pueda suspenderse, durante ciertas situaciones de suspensión del contrato, revela, también que la norma quiere que el período de prueba sea eficaz a sus fines, lo que normalmente requerirá que transcurra por completo' ( STS 20 enero 2014, Recurso 375/2013 )

CUARTO.-SITUACION DE INCOMPATIBILIDAD EN EL SECTOR PUBLICO. PERSONAL LABORAL E INCOMPATIBILIDAD EN EL SECTOR PUBLICO.

En general, el personal al servicio de la Administración Pública no puede compatibilizar sus actividades con el desempeño de un segundo puesto o actividad en el sector público. Ello supone que ' Quienes accedan por cualquier título a un nuevo puesto del sector público que con arreglo a esta Ley resulte incompatible con el que vinieran desempeñando habrán de optar por uno de ellos dentro del plazo de toma de posesión'( art. 10 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas ), pasando a la situación de excedencia voluntaria.

En particular, en el caso que se está resolviendo, se viene a decir que la situación de incompatibilidad en el sector público implica necesariamente que el interesado, funcionario público, pase a la situación de excedencia voluntaria, sin reserva de puesto de trabajo. Ello es así pero solo en el caso de que, tratándose de personal laboral, tenga la condición de fijo, con contrato de trabajo con plenos efectos. Así lo dispone el artículo 15 del Real Decreto 365/1995, de 10 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento de Situaciones Administrativas de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, cuando establece la necesidad de excedencia, incluso de oficio, cuando se esté en un puesto de 'personal laboral fijo'.

El demandante se encontraba en situación de excedencia por interés particular cuando accedió a las pruebas de selección y así se mantuvo, al menos, hasta que interesó la otra modalidad de excedencia. Esto es, el actor no era incompatible al no estar en activo como funcionario y, al menos, durante el periodo de prueba que consumió podía, perfectamente, atender dicha actividad. La incompatibilidad se presenta cuando quiere reingresar al servicio activo como funcionario estando en periodo de prueba y sin plenos efectos en su relación de trabajo. En esta nueva situación, el demandante no ostenta el derecho de opción que le otorga aquel precepto legal en tanto que, como venimos diciendo, no tiene la condición de fijo. Su decisión de reingresar en el otro empleo y de no seguir con el periodo de prueba podría justificar un desistimiento de éste, en la facultad que le otorga el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores , salvo que existieran otras fórmulas que permitieran y protegieran al trabajador frente a esa incompatibilidad en la que se ha colocado al solicitar el reingreso como funcionario.

Si como dice la doctrina, la excedencia funciona como garantía de la estabilidad, otorgando al sujeto un derecho preferente al reingreso en vacantes de igual o similar categoría, es evidente que el trabajador en periodo de prueba no goza de esa garantía de estabilidad que se alcanza una vez que se ha superado el periodo de prueba y menos puede otorgar un derecho preferente respecto de un puesto vacante de igual o similar categoría cuando ni tan siquiera ha consolidado su situación laboral en el puesto objeto de la adjudicación del concurso, permitiendo, desde un periodo de prueba, acceder mediante el reingreso a ocupar vacantes con preferencia a quienes son personal fijo.

Es más, la situación que pretende la parte y en la que se ha colocado podría bloquear el de la parte contraria a la hora de ejercitar su derecho de desistimiento. En este punto, traemos a colación las consideraciones que la Sala 4ª del Tribunal Supremo realizó en su sentencia de 12 de julio de 2012, Recurso 2789/2011 , diciendo que ' En verdad, el empresario que adopta tal decisión lo hace atendiendo a una contingencia sobrevenida en la organización del trabajo en la empresa que puede proporcionar una explicación razonable a su comportamiento desde el punto de vista de la gestión de los recursos humanos de la empresa. La explicación es la siguiente: la contingencia de la baja del trabajador en período de prueba puede obligar al empresario, y así sucederá a menudo, a la contratación para la cobertura del puesto de trabajo de otro trabajador, el cual tendría también una legítima expectativa de continuidad de su relación de trabajo. A ello hay que añadir que la baja del trabajador en período de prueba produce normalmente el efecto de forzar al empresario (salvo el supuesto de acuerdo de interrupción del cómputo del plazo de prueba, que no se ha dado en el caso) a adoptar una decisión sobre la continuación o la extinción del contrato de trabajo del trabajador accidentado. Pues bien, si decide la extinción, en ejercicio de su facultad de desistimiento, deberá hacerlo, como lo han hecho los empresarios en los litigios de las sentencias comparadas, de manera inmediata o casi inmediata; en cualquier caso, antes de que transcurra el plazo de prueba acordado. Parece evidente que la calificación de fraude de ley o abuso de derecho de la conducta empresarial enjuiciada no es sostenible a la luz de las consideraciones precedentes de gestión empresarial. Y lo mismo cabe decir de la omisión de la obligación de realizar las experiencias que constituyen el objeto del período de prueba; omisión que, en casos como los de las sentencias comparadas, se ha debido a la imposibilidad material de su realización por la situación de incapacidad temporal del trabajador, una situación de infortunio que no se deriva de incumplimientos de las partes del contrato de trabajo, pero que, en última instancia, constituye una vicisitud del contrato de trabajo por causa inherente o atinente a la persona del trabajador'.

QUINTO. -PRIVACION DE DERECHOS EN PERIODO DE PRUEBA.

El artículo 14.2 del Estatuto de los Trabajadores dispone que ' Durante el período de prueba, el trabajador tendrá los derechos y obligaciones correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe como si fuera de plantilla, excepto los derivados de la resolución de la relación laboral, que podrá producirse a instancia de cualquiera de las partes durante su transcurso'

Con la decisión aquí adoptada no se está vulnerando el artículo 14.2 ET ya que si bien durante el periodo de prueba hay plenos efectos del contrato, excepción de la causa de resolución que cualquiera de las partes puede adoptar, esos derechos y obligaciones son referidos al puesto de trabajo y si bien un puesto en el sector público no puede ser desarrollado por quien ya desempeña otro, y esa obligación se le impone al trabajador, es lo cierto que ello no genera el derecho de colocarse en excedencia cuando la misma se presenta en el periodo de prueba y sin haber adquirido la condición de fijo.

Cuestión distinta es que se otorgue a esa situación específica un marco de respuesta acorde con el mantenimiento de la prohibición que la norma establece y la protección que, a su vez otorga, como la que ofrece y ya hemos indicado, el Convenio Colectivo para el personal laboral que es nombrado como funcionario en prácticas o trabajador en periodo de prueba, permitiendo que la relación laboral fija quede en suspenso con reserva, incluso, de puesto de trabajo, para que supera la práctica o prueba en el nuevo empleo. Esto es una previsión que, protegiendo la incompatibilidad, otorga preferencia a la consolidación del nuevo empleo, aunque suspendiendo la relación laboral fija para permitir consolidar la nueva condición como funcionario o, en otro nuevo empleo laboral.

SEXTO.-PERSONAL LABORAL EN PERIODO DE PRUEBA Y FUNCIONARIOS EN PRÁCTICAS.

La situación del personal laboral en periodo de prueba es similar a la de los funcionarios en prácticas, en lo que al derecho a la excedencia voluntaria se refiere.

A tal fin partimos de que el artículo 14 de la Constitución se proyecta sobre las condiciones de trabajo en general, tanto en el ámbito laboral como en el funcionarial ( STC 57/1990, de 25 de marzo ), sin olvidar que, según esa doctrina constitucional, el principio de igualdad no impide que el legislador pueda establecer diferencias de trato, siempre que se encuentren justificadas objetiva y razonablemente, en atención a las finalidades que se persiguen por la ley, manifestándose tal facultad con mayor intensidad en estructuras legales donde las normas que las establecen pueden partir de diferencias relevantes, y así se ha dicho que ' el legislador cuenta con un amplio margen de discrecionalidad a la hora de configurar el status del personal que presta sus servicios en las Administraciones Públicas' ( SSTC 148/1986 , 57/1990 , entre otras).

Sin desconocer ello y en el punto que queremos traer a colación, como forma de justificar el alcance que pretendemos otorgar al periodo de prueba, entendemos que el régimen que ha impuesto el legislador es similar para el personal laboral como para el funcionarial, en lo que a esa fase de vinculación jurídica se refiere.

Así es, nos referimos a la figura del funcionario en prácticas que se contempla en el artículo 24 del citado RD 364/1995 que viene a decir que ' 1. Cuando la convocatoria hubiese establecido un período de prácticas o un curso selectivo, la autoridad que la haya efectuado nombrará funcionarios en prácticas a los aspirantes propuestos.

Los aspirantes que no superen el curso selectivo de acuerdo con el procedimiento de calificación previsto en la convocatoria perderán el derecho a su nombramiento como funcionarios de carrera, mediante resolución motivada de la autoridad que haya efectuado la convocatoria, a propuesta del órgano responsable de la evaluación del curso selectivo.)'

Esto es, y al igual que sucede en el régimen del personal laboral, si se ha impuesto en las bases de la convocatoria un periodo de prácticas, el pase a esa fase genera el nombramiento de los aspirantes como funcionarios en prácticas. Y del mismo modo, si no superan esa fase de prácticas no podrán acceder a la condición de funcionario de carrera

Es cierto que no podemos establecer una identidad de régimen jurídico entre los funcionarios y el personal laboral al servicios de las Administraciones Públicas, pero no significa que determinados aspectos de uno y otro puedan tener conexiones y que éstas sean más próximas en orden al acceso a la función pública que no a lo largo del desarrollo de la carrera profesional o de la relación laboral ya constituida y aquello es lo que, a nuestro juicio, sucede en relación con el periodo de prueba o el periodo de prácticas. Tan es así que, a título de ejemplo, queremos recordar nuevamente lo que el propio Convenio Colectivo Único para el personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas viene a establecer, otorgando la suspensión del contrato de trabajo 'con reserva del puesto de trabajo' cuando el interesado -trabajador fijo- es nombrado funcionario en prácticas o personal laboral en periodo de prueba en otro empleo (artículo 53 g) lo que viene a otorgar el mismo efecto suspensivo a una y otra modalidad de acceso a la función pública. Es más, esta previsión convencional lo que viene a negar es el derecho a la excedencia voluntaria por incompatibilidad durante un periodo de prueba en otra relación de empleo acudiendo a la suspensión del contrato en el que ya se es fijo y se está en activo 'con reserva de puesto de trabajo', de forma que se preserva la incompatibilidad sin perjuicio, claro está, de que la situación de excedencia voluntaria por incompatibilidad se genere a partir de la consolidación de la condición de trabajador fijo o el pase a funcionario de carrera en el nuevo puesto.

Con lo expuesto vemos como, tampoco, al funcionario en prácticas. se otorga el derecho a la excedencia voluntaria por incompatibilidad porque solo se reconoce al funcionario de carrera. En este sentido podemos citar la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 21 de febrero de 2014, Recurso 487/2013 , en la que se desestima la solicitud de excedencia voluntaria por incompatibilidad, con efectos de la fecha de firma del contrato y suspensión del periodo de prueba establecido en la base de la convocatoria del proceso selectivo.

SÉPTIMO.-DOCTRINA DE LAS SALAS DE LO SOCIAL DE LOS TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA.

La sentencia de instancia, al resolver la cuestión, lo hace sobre un pronunciamiento de esta Sala, de 26 de noviembre de 1998 .

No desconocemos la existencia de pronunciamientos judiciales que alcanzan otro criterio, en los asuntos allí cuestionados. Así, podemos citar la STSJ de Madrid, de 30 de marzo de 2004, R. 6159/03 , el periodo de prueba no impide la concesión de la excedencia cuando se ha pactado un periodo de prueba ya que es imperativo legal el pedir la excedencia en situación de incompatibilidad.

La STSJ de Madrid de 25 de noviembre de 2008, Recurso 3577/2008 , por el contrario y al margen de lo que se ha indicado a otros efectos ( ATS de 19 de noviembre de 2009, Recurso 1284/2009 ), niega el derecho de excedencia en un supuesto de una trabajadora que, siendo matrona en formación, accede a plazas de personal laboral fijo y al momento de suscribir el contrato opta por la excedencia forzosa que le es negada por no haberse incorporado al puesto de trabajo, en atención al artículo 31 del Convenio Colectivo del Centro Hospitalario .

La STSJ de Madrid, de 25 de febrero de 2009, R. 28/09 , otorga la excedencia a quien ha participado en un proceso de selección de personal fijo en el Hospital y dado que tiene plaza en otro puesto de la CCAA de Madrid, presenta escrito de opción por pasar en el Hospital a situación de excedencia voluntaria por incompatibilidad. En aquel proceso de selección lo que se cuestiona, al igual que en la anterior sentencia, es si las bases de la convocatoria, en las que se imponía que el candidato debía firmar el contrato y tener una efectiva incorporación al puesto, permite tener por renunciado el contrato, tal y como también señalaba el Convenio Colectivo del Centro Hospitalario. Esta sentencia, aunque para una situación distinta a la que aquí se suscita, viene a decir, no obstante, que la condición de personal fijo se adquiere desde el mismo momento de la superación del proceso de selección, lo que, a nuestro entender no puede aceptarse, a la vista de los preceptos que aquí hemos recogido, al margen de que en este caso el proceso de selección no concluye hasta la superación del periodo de prueba.

Es evidente que la presente resolución, con las circunstancias fácticas que aquí hemos indicado y la normativa que entendemos aplicable, se aparta de esos criterios judiciales que esta Sala haya podido emitir en el punto debatido.

Por lo expuesto,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Abogado del Estado en nombre y representación de la COMISIÓN NACIONAL DE MERCADO DE VALORES, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid, de fecha veintisiete de enero de dos mil quince , debemos revocar y revocamos la misma y, en consecuencia, desestimamos la demanda formulada por D. Leoncio frente a la parte recurrente, sobre Derechos, absolviendo a la parte demandada de los pedimentos formulados en su contra.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0540- 15 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000054015 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

QUE FORMULA LA MAGISTRADA Dª ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ.

1.- Con el mayor respeto hacia el criterio mayoritario reflejado en la sentencia, me siento en la obligación de ejercitar frente a él la facultad prevista en el 206 LOPJ al no haberme conformado con el voto de la mayoría y haber declinado la redacción de la resolución encomendada como ponente , debiendo expresar a través de este voto mi discrepancia con el fallo y con los argumentos que lo fundamentan con el fin de reflejar fielmente la posición que mantuve en la deliberación y en otra previa sentencia (118/2009) de 25 de febrero de 2009, rec. 28/2009, firme desde el 19 de noviembre de 2009. Mi discrepancia, se anticipa, se sustenta en un análisis de las instituciones en juego aplicado a las circunstancias del caso específico que parte de premisas diferentes al criterio mayoritario:

el período de prueba por su naturaleza es parte del contrato de trabajo no del proceso de selección;

el proceso de selección cuando el empleador es una Administración pública debe ser objetivo basado en los principios de igualdad de oportunidades, mérito y capacidad;

los plenos efectos en todos los aspectos (derechos y obligaciones) del contrato de trabajo durante el período de prueba en igualdad de condiciones a las situaciones comparables que no se encuentran en prueba sin perjuicio del desistimiento sin causa que como excepción extraordinaria al régimen de protección general de extinción causal se establece en beneficio del empresario;

las excepciones al régimen general de protección y de derechos deben interpretarse de forma restrictiva y no expansiva;

la estricta interpretación de lo que es un trabajador fijo en el seno de la relación pública de empleo.

Con ello trato de dar coherencia y armonía a las instituciones jurídicas en juego y a su finalidad dentro del ordenamiento.

2.- En primer lugar se ha de poner de relieve que la figura del período de prueba, por su finalidad, pretende atender esencialmente los intereses empresariales al ser el medio por antonomasia a través del cual el empresario puede comprobar las capacidades, conocimientos, aptitudes y actitudes del trabajador para el desempeño de las tareas profesionales encomendadas por el contrato, así como su efectiva adaptación al entorno empresarial y organizativo en el que la prestación se va a desarrollar. El período de prueba, por mucho que se pretenda que también atiende a los intereses del trabajador al permitirle comprobar su 'satisfacción y adaptación' al concreto entorno empresarial, es una institución cuya principal misión es atender los intereses del empresario.

3.- Es esta satisfacción primordial de los intereses empresariales lo que justifica el régimen de excepción a la regla general de protección del trabajador frente al despido (necesidad de extinción causal). Y así, para satisfacer el interés empresarial se le concede una facultad de desistimiento contractual sin causa frente al principio general de que toda extinción del contrato de trabajo tiene que ser causal lo que, a su vez, deriva del principio constitucional del derecho al trabajo ( art. 35.1 CE ). En la misma línea el art. 30 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y el Convenio 158 de la OIT, de 22 de junio de 1982, ratificado por España por instrumento de 18 de febrero de 1985.

4.- Lo anterior no significa que la facultad de desistimiento empresarial en período de prueba sea contraria al precepto constitucional, sino que se presenta como una excepción al régimen general asumible desde el punto de vista de los derechos constitucionales (derecho al trabajo), al estar fundada en la necesidad de atender un interés igualmente digno de protección: el empresarial. Lo que no es posible, desde mi punto de vista, es derivar más ventajas para el empresario ni otros perjuicios, excepciones, limitaciones, o restricciones para el trabajador en período de prueba ni, desde luego, establecer diferencias en el ejercicio de derechos y en el cumplimiento de obligaciones derivados del contrato de trabajo para el trabajador en período de prueba en relación con el trabajador/situación comparable sin periodo de prueba. Ni tampoco es posible establecer una nueva categoría de trabajador temporal (por estar en prueba) con menos derechos en relación con su contrato de trabajo.

5.- El trabajador en período de prueba ostenta, por tanto, todos los derechos y obligaciones propios del contrato de trabajo que es válido y plenamente eficaz en todos sus aspectos y desde su inicio como lo evidencia que la antigüedad se computa desde entonces (art. 14.3) incluyendo el tiempo de prueba el cual, insistimos, no es más que la fase inicial del contrato susceptible de desviarse del régimen y de la protección general en un único aspecto: la posibilidad de una extinción no causal y no indemnizada.

6.- No todos los contratos se someten a la existencia de un período de prueba pues se exige pacto expreso de las partes al respecto: 'podrá concertarse por escrito un período de prueba' nos dice el art. 14.1 ET . La atribución de su existencia al pacto en contrato individual es clara. Es más, ni siquiera puede imponerse su existencia desde el convenio colectivo. Así nos lo recuerda la STS de 5 de octubre de 2001, rec. 4438/2000 : El artículo 14 establece, como derecho mínimo del trabajador, el requisito de que «se concierte por escrito», porque el período de prueba recogido en los Convenios Colectivos no tiene virtualidad directa, y sus previsiones no son suficientes para entenderlo existente, ya que se ha configurado siempre como un pacto típico en el inicio del contrato, dependiente de la voluntad de empresa y trabajador, a quienes puede interesar o no pactarlo, o puede como dice la sentencia de contraste, resultar prohibido como consecuencia de trabajos anteriores. Por lo que recordando la doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo en sentencia de 20 Sep. 1983, no cabe entender la existencia de período de prueba porque así se prevea de manera genérica en el Convenio Colectivo si no existe pacto expreso y escrito, criterio que también han mantenido las distintas Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia como la de Andalucía (Sevilla), Aragón, Cantabria, Galicia y Canarias (Las Palmas) en sus sentencias respectivamente de 18 Sep. 1998, 18 Feb. 1998, 11 Nov. 1998, 13 Oct. 1998 y 28 Abr. 2000, y esta Sala ya desde antiguas sentencias, como las de 16 Nov. 1978 y 12 Ene. 1981 .

7.- En consonancia con lo anterior, el período de prueba no puede establecerse antes del perfeccionamiento del contrato ni en un momento posterior (a salvo una eventual prueba derivada de una promoción profesional interna o de algún otro supuesto específico como el cambio de contrato ordinario a especial de alta dirección en cuyo caso, no obstante, se suscribiría también al inicio de éste).

8.- El período de prueba puede celebrarse en cualquier tipo de contrato de trabajo, con independencia de su modalidad, si la relación es ordinaria o especial, si el contrato es a tiempo completo o parcial y tanto si es indefinido como temporal. También, por supuesto, cuando el empleador es una Administración Pública. Respecto a éstas, sin embargo, existe la especialidad de que la selección para el ingreso se ha de efectuar a través de procedimientos objetivos ( art. 23.2 y 103 CE ) que verifiquen los méritos y capacidades de los contratados lo que, de por sí, no excluye la posibilidad de un posterior período de prueba desde el mismo momento en que éste se destina a satisfacer el interés empresarial de comprobar aquellas capacidades y la efectiva adaptación a las tareas derivadas del contrato.

9.- Ahora bien, el período de prueba del que se puede desistir por razones meramente subjetivas es parte del contrato de trabajo no parte de un procedimiento de selección que por imperativo legal debe ser estrictamente objetivo. La prueba que tiene connotaciones exclusivamente subjetivas como tal no puede forma parte de un proceso que se quiere íntegra, pura y plenamente objetivo incluso aunque en él intervenga cierta dosis de valoración discrecional. Sería un contrasentido que privaría de valor a los principios de igualdad, mérito y capacidad que consagra el art. 103.3 y el 23.2 CE , principios aplicables tanto para los funcionarios como para los empleados laborales tal y como se desprende del art. 55.1 del EBEP . De ahí que un sector de la doctrina ha considerado que la Administración empleadora no puede siempre y en todo caso expresar su voluntad extintiva ad nutumen el período de prueba sino que tiene que acreditar que la ruptura del contrato obedece efectivamente a la defraudación de las expectativas que se había depositado en el trabajador contratado, es decir, al hecho de que tras la observación del desenvolvimiento del trabajador en el puesto durante el período de prueba se ha detectado la falta de aptitud para el mismo. Es así, sostienen, porque es en el momento de la extinción discrecional donde más importantes particularidades concurren en el trabajo al servicio de las Administraciones Públicas.

10.- No puede confundirse, por tanto, el período de prueba del art. 14 del ET con el posible período de prácticas o curso de selección incluido en el proceso selectivo a que se refiere el art. 22.3 del RD 364/1995, de 10 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración General del Estado. El curso selectivo formando parte del proceso selectivo objetivo deberá estar presidido por criterios objetivos y verificar la selección conforme a criterios objetivos, nunca por medio de una selección puramente subjetiva del empleador que, una vez firmado el contrato que contiene ese pacto, ejercita una facultad ad nutumcomo la de desistimiento en el período de prueba. Las prácticas, por lo demás y en puridad, van destinadas a proporcionar la experiencia, no a seleccionar. En consecuencia, desde mi punto de vista, el período de prueba no forma parte del proceso selectivo, sino del contrato de trabajo, del que es la fase inicial.

11.- Lo anterior se aprecia claramente en las bases de la convocatoria del supuesto que analizamos, siendo necesario examinar todas de forma secuencial y no solo la que establece el período de prueba. Así la base cuarta 'sistema de selección' es distinta de la base octava 'período de prueba y formalización del contrato'. La base cuarta describe con claridad el sistema de selección a través de un concurso oposición con una fase de concurso y otra de oposición con dos pruebas. Superadas ambas y finalizadas las evaluaciones el Órgano de Selección hará una relación de los candidatos cualificados de acuerdo con su puntuación optando a la adjudicación de las plazas los que tengan mayor puntuación, elevando a la autoridad competente la propuesta de los candidatos seleccionados (bases quinta y sexta). Es aquí donde acaba el proceso de selección. A continuación viene la firma del contrato con carácter previo a la incorporación a la CNMV, luego la incorporación al puesto, y es entonces, solo entonces, cuando la base octava establece un período de prueba de seis meses y que, tras su finalización, el seleccionado adquirirá la condición de fijo(base octava). Es claro, por tanto, que el período de prueba no forma parte del proceso selectivo sino del contrato no ya por la propia lógica de las instituciones sino porque, en consonancia con ella, así lo establecen incluso las propias bases de la convocatoria a las que tanto alude la sentencia.

12.- Si la existencia de un período de prueba no puede imponerse vía convenio colectivo sino en virtud de pacto en contrato individual, podríamos también llegar a cuestionar teóricamente la imposición de un período de prueba en las bases de una convocatoria, por mucho que la convocatoria sea la ley del concurso, porque no es de rango superior al contenido del art. 14 ET . Sin embargo, este debate resulta ahora indiferente desde el mismo momento en que el contrato se ha firmado con un pacto de prueba en su cláusula decimoprimera en los siguientes términos:

El presente contrato tendrá duración indefinida con período de prueba inicial de 6 meses. En dicho período de prueba no se computarán las situaciones de incapacidad temporal que pudieran producirse. Durante el período de prueba, cualquiera de las partes podrá desistir de la relación establecida, quedando resuelto el contrato sin ningún tipo de indemnización. No habiéndose producido desistimiento por ninguna de las partes, el contrato producirá plenos efectos, computándose el tiempo del período de prueba en la antigüedad del trabajador.

13.- Se trata, como vemos, de un período de prueba ajustado al art. 14 del ET y que se acomoda a los criterios que antes hemos examinado: cláusula incluida en un contrato pleno y perfecto en su eficacia y desde un principio destinada a satisfacer el interés empresarial por medio del establecimiento de la posibilidad de ejercicio de un desistimiento ad nutumque, de no producirse, determina que el contrato siga produciendo plenos efectos pero no cuando la prueba se acaba, sino desde que se firma el contrato y en todo momento, porque sus derechos y obligaciones son los propios del contrato firmado (indefinido, temporal, a tiempo completo o parcial etc. con sus particulares condiciones) que se despliegan como si no existiese condicionamiento resolutorio alguno.

14.- Así nos lo dice con claridad la STS de 6 de febrero de 2009, rec. 665/2008 en doctrina reiterada en SSTS de 14 de mayo de 2009, (rec. 109/2008 ) y de 23 de noviembre de 2009 (rec. 3441/2008 ): la condición resolutoria implícita en el período de prueba hace referencia únicamente a la posibilidad de resolverlo mientras transcurre dicho período por voluntad unilateral de cualquiera de las partes, (...). Durante el periodo de prueba el contrato surte sus plenos efectos como si se hubiese celebrado sin condicionamiento resolutorio alguno, y, si se activa esta condición resolutoria, cesarán sus efectos, salvo aquellos pactados precisamente para después de extinguido, del mismo modo que si la extinción hubiese tenido lugar después del transcurso de dicho período de prueba.

15.- Y así nos lo dice, también con toda claridad y sin alusión alguna a la fijeza, el art. 6 del Acuerdo de Relaciones Laborales CNMV/Comité de Empresa de 9 de diciembre de 2010 que se recoge en el hecho probado octavo de la sentencia y del que se desprende, con rotundidad, que el período de prueba no forma parte del proceso selectivo:

1.- El personal de nuevo ingreso en la CNMV deberá superar un período de prueba, en el que no se computará el tiempo de incapacidad temporal, que en ningún caso podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados, ni de dos meses para los demás trabajadores.

2.- Durante el período de prueba el trabajador tendrá todos los derechos y obligaciones inherentes a su nivel profesional y grupo, excepto los derivados de la resolución de la relación laboral, que podrá producirse a instancia de cualquiera de las partes durante su transcurso

16.- Examinaré a continuación el significado que para mí tiene 'adquirir la condición de fijo una vez finalizado el período de prueba', circunstancia en la que incide el criterio mayoritario de la sentencia como parte de su línea argumental y en virtud de la cual entiendo que genera una nueva e inexistente categoría de trabajador: la del indefinido 'no fijo por prueba', la cual no aparece prevista en el EBEP (art. 11 ). O bien genera esta categoría o se incurre en una incorrecta identificación, siempre desde mi respetuoso punto de vista, de identificarlo con un trabajador temporal, siquiera provisionalmente durante la pendencia del período de prueba.

17.- No puedo negar que tal requisito y con esa dicción (adquisición de la condición de fijo superada la prueba) se encuentra en las bases de la convocatoria (base octava) pero, sin embargo, tengo que destacar que no se encuentra en el contrato, que es el que verdaderamente es ley entre las partes y regidor de sus derechos y obligaciones. Tal expresión no aparece en el clausulado del contrato por lo que ya de entrada podríamos cuestionarnos su operatividad máxime cuando en su encabezamiento se establece que la relación laboral será regulada básicamente por el Estatuto de los Trabajadores y en particular por las disposiciones del propio contrato en tanto no exista Convenio Colectivo específico para el personal laboral de la CNMV.

18.- No hay Convenio Colectivo, pero sí hay como vemos un Acuerdo de Relaciones Laborales CNMV/Comité de Empresa de 9 de diciembre de 2010 y como ni éste, ni el contrato ni el ET derivan ninguna otra consecuencia distinta a la de la extinción no causal, no veo razón alguna para limitar los derechos del trabajador en período de prueba, entre ellos los de solicitar la excedencia por una causa legal como es la incompatibilidad.

19.- Sigamos con la interpretación de la expresión 'adquirir la condición de fijo una vez superado el período de prueba' que se contiene en las bases de la convocatoria y en diversas normas. No es necesario para ello recordar ahora la evolución jurisprudencial y la creación por esta vía de la categoría del trabajador indefinido no fijo. Basta decir que la condición de fijos de plantilla está siempre ligada a la contratación por el procedimiento reglamentario sin perjuicio de su contratación como trabajadores vinculados por un contrato de trabajo por tiempo indefinido. En palabras de nuestra jurisprudencia el indefinido no fijo 'implica desde una perspectiva temporal que el vínculo no está sometido, directa o indirectamente a un término', pero 'esto no supone que el trabajador convalide una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas'. De esta forma, la Administración afectada 'no puede consolidar la fijeza en plantilla con una adscripción definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, está obligada a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato'.

20.- Por su parte, el art. 8 del EBEP distingue dentro del personal laboral el fijo, por tiempo indefinido y el temporal. A su vez el art. 11 señala que Es personal laboral el que en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos por las Administraciones Públicas. En función de la duración del contrato éste podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal.

21.- Pues bien, si el demandante ha superado el concurso oposición y ha firmado el contrato por el procedimiento reglamentario, la provisión de su puesto de trabajo se ha verificado de forma reglamentariamente correcta. La consecuencia, por tanto, a la que llegamos es que es fijo sin perjuicio de su contratación a través de un contrato indefinido y sin perjuicio de que este contrato contenga una cláusula de período de prueba. Lo que no es posible, desde mi punto de vista, es afirmar que 'no es fijo' en el sentido jurisprudencial ('indefinido' en palabras del EBEP) contrapuesto al 'fijo'. Es un trabajador fijo en el sentido técnico jurídico del término porque ha adquirido esta condición desde el mismo momento de la superación del proceso reglamentario de selección, de la firma del contrato y de la incorporación al puesto, sin perjuicio de que el contrato sea rescindible por la no superación del período de prueba, tal y como expresé en la sentencia 118/2009 de 25 de febrero, firme. Por ello, y sigo expresando mi personal criterio, la expresión 'adquirir la condición de fijo una vez superado el período de prueba' solo puede significar que superado el período de prueba la extinción deberá ser causal, no pudiendo ser el trabajador removido por desistimiento ad nutumde su empresario.

22.- Desde otra perspectiva si el indefinido no fijo es un contrato sometido a la condición resolutoria de la provisión reglamentaria de la plaza esta circunstancia no es predicable del contrato del actor porque no existe esa condición resolutoria. Luego es fijo.

23.- Lo anterior encuentra además el siguiente apoyo jurisprudencial recogido en la STS de 22 de julio de 2013, rec. 1380/2012 : la incorporación de la referencia a los indefinidos en el EBEPno ha tenido por objeto recoger la figura del indefinido no fijo delimitada por la jurisprudencia, ni crear con carácter general un 'tercium genus' entre fijos o temporales. La referencia, que no se contenía ni en el proyecto remitido por el Gobierno a las Cortes (BOCG/CD de 27.9.2006), ni en el que el Congreso remitió al Senado (BOCG/S, 20.1.2007), se incorporó durante la tramitación en éste, como consecuencia de las enmiendas 33 y 36 del grupo de senadores nacionalistas vascos, en las que, junto al personal laboral fijo y al temporal, se añadía el indefinido, con la finalidad de que 'también el profesorado de religión esté contemplado en este artículo' (BOCG/S 21.2.2007). La razón última de la inclusión está en que estos profesores, según su regulación específica ( disposición adicional 3ª de la Ley Orgánica 2/2006 y artículos 3 , 4 y 6 del Real Decreto 696/2007 ), no son temporales, pero tampoco fijos, ya que la propuesta de la jerarquía eclesiástica excluye la aplicación de los procedimientos de selección del art. 61 del Estatuto Básico del Empleado Público.

De ello se desprende que: 1º) no ha desaparecido la figura de indefinido no fijo para transformarse en indefinido sin más, 2º) el indefinido no fijo sigue caracterizándose por ser consecuencia de una declaración derivada de irregularidades producidas en una previa contratación temporal y sigue cesando por cobertura de la vacante, 3ª) las Administraciones Públicas no pueden contratar directamente trabajadores indefinidos, salvo en el caso de los profesores de religión; 4º) los trabajadores contratados a través de los sistemas legales de selección son trabajadores fijos ( art. 61.7 EBEP ).

24.- Transcribo este precepto por su interés y evidenciar la situación de fijo del demandante: Los sistemas selectivos de personal laboral fijo serán los de oposición, concurso-oposición, con las características establecidas en el apartado anterior, o concurso de valoración de méritos.

25.- En definitiva, el trabajador demandante es un trabajador fijo de la CNMV porque ganó el puesto por el procedimiento reglamentario o sistema legal de selección (concurso-oposición), el cual, por cierto, nos lleva releer y recordar el art. 55, invocado frecuentemente por la jurisprudencia social en el que se preceptúa la aplicabilidad de los principios de igualdad, mérito y capacidad para el acceso a la condición de personal laboral de las referidas Administraciones públicas, disponiéndose que

' 1. Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico' y que ' 2. Las Administraciones Públicas, entidades y organismos a que se refiere el artículo 2 del presente Estatuto seleccionarán a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales antes expresados, así como los establecidos a continuación: a) Publicidad de las convocatorias y de sus bases; b) Transparencia; c) Imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los órganos de selección; d) Independencia y discrecionalidad técnica en la actuación de los órganos de selección; e) Adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas a desarrollar; f) Agilidad, sin perjuicio de la objetividad, en los procesos de selección'.

No parece que el período de prueba del art. 14 del ET encuentre su acomodo dentro de los principios transcritos de todo proceso de selección.

26.- Veamos ahora si el demandante trabajador fijo en período de prueba tiene derecho a la excedencia que, por lo demás, es uno de los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico y al que tiene derecho el empleado público laboral ( art. 14.q EBEP ).

27.- El apartado 4 del art. 35 del Acuerdo de Relaciones laborales de aplicación en la CNMV (hecho probado octavo de la sentencia) establece que 'por aplicación de la normativa de incompatibilidades quedará en situación de excedencia voluntaria el trabajador que, como consecuencia de la aplicación de la normativa de incompatibilidades, opte por un puesto de trabajo en el sector público, distinto del que desempeña en el ámbito de este Acuerdo, aun cuando no hubiera cumplido un año de antigüedad en el servicio, pudiendo permanecer indefinidamente en esta situación mientras persistan las causas de incompatibilidad.

28.- Nada nos dice de que el trabajador fijo en período de prueba como es el demandante no pueda solicitar la excedencia por incompatibilidad, causa legal que le viene impuesta por la Ley 53/1984, art. 10: Quienes accedan por cualquier título a un nuevo puesto del sector público que con arreglo a esta Ley resulte incompatible con el que vinieran desempeñando, habrán de optar por uno de ellos dentro del plazo de toma de posesión.

29.- De esta forma el actor, estando prestando servicios para la CNMV ha accedido a un nuevo puesto en el sector público (hecho probado quinto), puesto que es incompatible con el que desempeñaba, razón por la que ha verificado la opción a favor del nuevo, entrando así en juego la excedencia prevista tanto en el art. 10 párrafo segundo de la Ley 53/1984 como en el art. 35.4 (antes transcrito) del Acuerdo de Relaciones Laborales de la CNMV en relación con el art. 36.2 y 3 (no se computa el tiempo de excedencia a efectos de antigüedad ni de promoción profesional, ni se devengan derechos económicos) y, finalmente, con el art. 40:

El trabajador que solicite el reingreso tras una excedencia tendrá derecho a ocupar la primera vacante cuya cobertura resulte necesaria que se produzca de igual grupo y nivel profesional siempre que se encuentre comprendida entre las plazas ofrecidas en concurso de traslado o promoción. (...) Si no existiera vacante en su nivel profesional y si la hubiera en un nivel profesional inferior dentro de su grupo podrá optar a ésta o bien esperar a que se produzca aquélla (...).

30.- A idéntica solución llegaríamos si tomamos como referente el art. 52 del Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Administración General del Estado al que acude el criterio mayoritario, si bien citando otro precepto, ya que en aquél se consagra la aplicación al personal afectado por este Convenio de las normas contenidas en la legislación sobre incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas y, por ende, de la excedencia.

31.- Finalmente no hay porque acudir al art. 15 del 365/1995, de 10 de marzo, en la redacción dada por el RD 255/2006, de 3 de marzo , porque el trabajador no pide la excedencia en su puesto o desde su condición de funcionario, sino en su contrato laboral y desde éste para volver a ser funcionario. El citado precepto reza así Procederá declarar, de oficio o a instancia de parte, en la situación regulada en este artículo a los funcionarios de carrera que se encuentren en servicio activo en otro cuerpo o escala de cualquiera de las Administraciones públicas, salvo que hubieran obtenido la oportuna compatibilidad, y a los que pasen a prestar servicios como personal laboral fijo en organismos o entidades del sector público y no les corresponda quedar en las situaciones de servicio activo o servicios especiales. El desempeño de puestos con carácter de funcionario interino o de personal laboral temporal no habilitará para pasar a esta situación administrativa.

32.- Otro de los aspectos que debo abordar es el de la necesidad de que el período de prueba transcurra de forma ininterrumpida. Reconociendo el acierto del razonamiento cuando señala que ello es acorde a la lógica de la institución salvo excepciones, consideramos que la previsión normativa de la que se deriva la consecuencia también lógica de la interrupción es, precisamente, la aplicación de la normativa de incompatibilidades: concurrencia de prohibición legal que impone la obligación de optar por un puesto y adquirir una expectativa en otro, no de renunciar y desistir total e irrevocablemente a uno de ellos. De esta forma se preservan, equilibran y armonizan los intereses en juego: el trabajador opta por el puesto público que le interesa (libre elección de profesión u oficio, art. 35 CE ); no pierde totalmente el derecho ganado al otro puesto sino que se reduce a una expectativa de ocupación de plaza vacante (respeto a los derechos ganados en equilibrio con la escasez de empleo público y su adecuada distribución); el empleador puede cubrir de nuevo el puesto dejado vacante por el excedente para subvenir a sus necesidades empresariales hasta ese momento satisfactoriamente atendidas por el ahora excedente pues así debe entenderse al no haber ejercitado el empleador el desistimiento y, si aquél se reincorpora, el empresario podrá verificar por medio de la prueba y en su momento oportuno, las capacidades, conocimientos, aptitudes y actitudes para el nuevo puesto. No hay bloqueo del derecho de desistimiento porque se ha interrumpido como consecuencia lógica de una previsión legal: la derivada del régimen de incompatibilidades.

33.- Por último debo volver a resaltar aquellas cuestiones menos obvias pero no por ello menos importantes y que no dejan de ser un corolario y recordatorio de lo que hasta aquí he expuesto.

En primer lugar, el derecho al libre desarrollo de la personalidad por medio de la promoción, mejora y cambio profesional a través de la libre elección de profesión u oficio ( art. 10 en relación con el 35 CE ), derecho que debe ser ejercitado y protegido con las menores restricciones y privaciones posibles.

En segundo término, que no hay necesidad de eliminar derechos de los trabajadores cuando es posible la armonización de instituciones y la satisfacción equilibrada y compensada de los intereses en juego, incluidos los empresariales.

En tercer término, que una institución como el período de prueba establecida en beneficio del empresario no puede generar otra restricción o diferencia para el trabajador distinta a la prevista legalmente: la eliminación del régimen general de protección de extinción causal.

En cuarto lugar, que el trabajador con contrato indefinido que ha accedido al empleo público tras superar el procedimiento de selección reglamentariamente establecido bajo los principios de igualdad, mérito y capacidad es un trabajador fijo no pudiendo equipararse al trabajador temporal (provisional por prueba).

Finalmente, que si los derechos y obligaciones del trabajador fijo en prueba son los mismos que los de un trabajador fijo no en prueba comparable (trabajador con un contrato o relación laboral de duración indefinida, en el mismo centro de trabajo, que realice un trabajo u ocupación idéntico o similar, teniendo en cuenta su cualificación y las tareas que desempeña), a excepción de la posibilidad de desistimiento, la privación del derecho a la excedencia del primero genera una desigualdad respecto al trabajador comparable que no se sustenta, desde mi punto de vista, en una razón objetiva.

34.- Las anteriores son las razones por las que tomé la decisión de no conformarme con el voto de la mayoría y declinar la redacción de la sentencia al considerar que la sentencia de instancia debe ser confirmada y el recurso desestimado. A ellas debe añadirse el deber de coherencia y de seguridad jurídica al entender que debió seguirse el criterio ya firme mantenido en el previo pronunciamiento de la Sala de 25 de febrero de 2009, rec. 28/2009, en el que fui ponente y que en su esencia y de forma mucho menos elaborada, se viene a concluir lo mismo, así como en el resto que en similar sentido se citan en el fundamento séptimo, indicando ahora que igual criterio mantuvo la STSJ País Vasco, de 20 de febrero de 2007, rec. 2433/2006 y la STSJ Galicia de 17 de septiembre de 2010, rec. 375/2007 .

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia con su voto particular por la Ilma. Sra. Magistrado que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe. En Madrid a