Sentencia SOCIAL Nº 139/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 447/2016 de 09 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

Equipo/usuario: MB

NIG:15030 44 4 2009 0006021

Modelo: 402310

TIPO Y Nº DE RECURSO:RSU RECURSO SUPLICACION 0000447 /2016-CON

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0000290/2014 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de A CORUÑA

Recurrente/s: Carmelo

Abogado/a:DAVID PENA DIAZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TELEPIZZA SAU , ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, TESORERIA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL , JAVIER BALO COUTO

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Ilmos/as. Sres/as. D/D.ª

ROSA MARIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a nueve de diciembre de dos mil dieciséis.

En el RECURSO SUPLICACION 0000447/2016 interpuesto por Carmelo , frente al Auto dictado por el Juzgado de lo Social nº 1 de A Coruña en el procedimiento EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0000290/2014 seguidos a instancia Carmelo , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TELEPIZZA SAU, ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151, en INCIDENTES DE EJECUCION. Ha actuado como Ponente PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR que expresa el parecer de la Sala.

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

Antecedentes

PRIMERO.- En autos Nº 1444/2009 sobre determinación de contingencia determinante de incapacidad temporal se dictó sentencia por el juzgado de lo social nº 1 de los de la Coruña y estima la demanda de determinación de contingencia presentada por el actor y declara que el proceso de IT iniciado por el actor el 25 de abril de 2009 hasta el día 3 de agosto de 2009 deriva de accidente de trabajo condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración y a la mutua Asepeyo al abono de la prestación de IT correspondiente al referido proceso .

Recurrida en suplicación se dictó sentencia por la sala en 2013 desestimando el recurso y confirmando la sentencia de instancia. La mutua asepeyo ingresa 157,27 euros como aval correspondiente a las diferencias en las prestaciones de IT.

SEGUNDO.-En fecha de 6-11-2014 el trabajador ejecutante presenta demanda ejecutiva contra mutua asepeyo, sergas e INSS y empresa Telepizza reclamando la cuantía de la prestación de IT que no ha sido abonada y hace las cuentas base de cotización del mes anterior a la baja marzo de 2009 421,44 euros base diaria (75%) asciende a 10,20 euros día, y 10,20 euros día por 102 días de IT supone 1040,40 euros y así reclama el principal de 1040,40.

TERCERO.-Por auto del juzgado de fecha 19 de noviembre de 2014 en el que acuerda despachar ejecución por a favor del ejecutante y requerir de pago a la mutua de la cantidad de 883,13 euros de principal y 141,30 de intereses y costas.

CUARTO.- Contra este auto interpone la mutua recurso de reposición, y alega el pago documentalmente justificado, y señala que una vez devueltos los autos por la sala y tras comprobar que la empresa ya había abonado al trabajador el subsidio de Incapacidad temporal por enfermedad común en el periodo de 25 de abril de 2009 a 3 de agosto de 2009 la mutua consigno 157,27 euros de diferencia por cambio de la base reguladora, y para efectuar el abono la empresa efectuó transferencias bancaria la trabajador.

Se admitió el recurso de reposición y se dio traslado al ejecutante y el ejecutante se opone pues el auto despachando ejecución solo reconoce 883,13 euros y se reclamaba 1040,40 (pues descuenta la cantidad de 157,23 euros consignados por la mutua por diferencias de la base de EC y AT.

Se presenta nuevo escrito de oposición de la mutua asepeyo , alegando que el ejecutante pretende enriquecimiento injusto pues la mutua realiza un ingresos de 157,27 euros en la cuenta de consignaciones y se expidió mandamiento de devolución de la citada cantidad al actor y además consta acreditado documentalmente el pago al ejecutante; se presento nuevo escrito de impugnación por el ejecutante y alega que lo que la empresa le abono no fue la IT sino el complemento de IT mejora de convenio.

QUINTO.- Por auto del juzgado de lo social nº 1 de los de la Coruña con fecha de 2 de febrero de 2015 , se estima el recurso de reposición interpuesto por la mutua asepeyo y razona que con independencia de que las partes hayan o no mantenido otro procedimiento judicial acerca del abono de complementos de IT recogidos en el convenio, lo cierto es que la demandada en ejecución aporta recibos de nóminas del demandante en los que tan solo en aquellos meses durante los cuales este estuvo cursando el proceso de IT aparece el concepto de prestación enfermedad, por lo que se `puede descartar que ese pago, que no hace referencia a ningún complemento o atraso se haya de imputar a un concepto distinto del pago de la prestación de IT que le es impuesta en el titulo ejecutivo, y por ello estima el recurso de reposición interpuesto por la mutua asepeyo y deja sin efecto el auto del juzgado despachando ejecución .

SEXTO.- Contra el anterior auto estimando el recurso de reposición y dejando sin efecto el auto despachando ejecución se alza en suplicación el actor

Fundamentos

PRIMERO.- Contra el auto dictado por el juzgado de lo social nº 1 de los de la Coruña de fecha 2 de febrero de 2015 estimando el recurso de reposición interpuesto por la Mutua Asepeyo, que dejó sin efecto el auto de 19/11/2014 y acordar el archivo de las actuaciones y desestimo el recurso interpuesto por la representación del ejecutante.

Se alza en suplicación la representación letrada del ejecutante interponiendo recurso en base a dos motivos, amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

Recurso que ha sido impugnado de contrario alegando en primer lugar la inadmisibilidad del recurso de suplicación.

SEGUNDO.- Alegando la impugnante del recurso en primer lugar la inadmisibilidad del recurso de suplicación, pues alega que el recurrente pretende percibir una cantidad de 1.040,40 euros en concepto de Incapacidad temporal y conforme al art 192.3 y 4, siendo la cuantía litigiosa inferior a 3000 euros no procede recurso de suplicación con forme al art 191.1 g) debe la sala examinar con carácter previo esta cuestión relativa a la admisibilidad o inadmisibilidad del recurso de suplicación; siendo de señalar que el articulo 191.4 d) de la LRJS establece que son recurribles en suplicación, Los autos que decidan el recurso de reposición interpuesto contra los que dicten los juzgados de lo social..., siempre que la sentencia hubiere sido recurrible en suplicación o que, de tratarse de ejecución derivada de otro título, haya recaído en asunto en el que, de haber dado lugar la sentencia, la misma hubiere sido recurrible en suplicación en los siguientes supuestos: 1.- cuando denieguen el despacho de ejecución y 2.- cuando resuelvan puntos sustanciales no controvertidos en el pleito, no decididos en la sentencia o que contradigan lo ejecutoriado. Por tanto en el supuesto de autos es obvio que cabe recurso de suplicación.

La representación letrada del ejecutante en el primer motivo del recurso pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la adición de un HDP nuevo que llevaría el ordinal cuarto con el siguiente tenor: 'Con fecha 28.10.201 el actor interpone demanda ante el juzgado de lo social contra la empresa Telepizza SAU, donde, por aplicación del convenio colectivo art 58, solicita el abono del complemento de la prestación de IT correspondiente al periodo de 25.04.2009 hasta el 3.08.2009 seguido ante el juzgado de lo social nº 3 de los de La Coruña.

En fecha 10.10.2014 el juzgado de lo social nº 3 en los autos PO 968/2010 emite acta de conciliación donde se recoge el acuerdo alcanzado entre las partes , comprometiéndose la empresa a abonar al actor la cantidad de 835 euros líquidos por los conceptos reclamados en la demanda y hacer el abono de la citada cantidad en el plazo de 10 días.

A medio de decreto de fecha 10.11.2012 el juzgado de lo social nº 3 de la Coruña en los autos indicados acuerda aprobar la avenencia alcanzada entre las partes en el expediente de referencia'.

Debe recordarse que el recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria y, a diferencia del recurso ordinario de apelación (en el que el Tribunal 'ad quem' puede revisar 'ex novo' los elementos fácticos y consideraciones jurídicas de la sentencia recurrida), dicho recurso -a modo de pequeña casación- no faculta al Tribunal sino para analizar los concretos motivos del recurso, que han de ser canalizados por la vía de los párrafos a ), b ) ó c) del art. 191 de la LPL (hoy 193 de la L.J .S.), según se articule una denuncia de normativa procesal, generadora de indefensión, se denuncien, se denuncien errores fácticos evidentes y transcendentes al fallo y/o, finalmente, se invoquen infracciones de normativa sustantiva o material. No es posible ignorar que, dada esa extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, de la doctrina sentada respecto al mismo se desprenden una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformarlo en una segunda instancia, pudiendo compendiarse estas reglas, en lo que aquí interesa, del siguiente modo:

1°) La revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuidas al Juzgador 'a quo', a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97 de la LPL , apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados. Ha de hacerse cita del documento o documentos o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, mediante la referencia exacta de los folios, -no es correcto se diga genéricamente constan en el procedimiento- patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador.

2°) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( Sª TS de 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ). Asimismo, en la valoración de contradictorios informes periciales ha de estarse al que haya servido de base a la resolución recurrida, salvo que, notoriamente, se demuestre el error en que ha incurrido el juez de instancia en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad ( sentencias del Tribunal Supremo de 22-5-1984 , 24-12-1986 y 22-12-1989 , entre otras).

4º) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social.

Respecto de la adición interesada la sala estima que la misma no puede prosperar al apoyarse en documentos que ya han sido valorados por el juzgador de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se acredite error lo que no acontece en el supuesto de autos .y además la citada adición resulta que carece de trascendencia a efectos de alterar la parte dispositiva de la resolución recurrida.

TERCERO.- La recurrente en el segundo motivo del recurso amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de los artículos 129 , 131 y ss de la LGSS en relación con el art 2 de la OM de 13.10.1967 en relación con el artículo 2 del decreto 3158/1966 en relación con el artículo 58 del convenio colectivo de elaborados de productos cocinados para su venta a domicilio; alegando en esencia que la empresa le abono el complemento de IT y que la mutua debe abonarle a la IT o sea la diferencia entre la IT derivada de enfermedad común y la IT derivada de contingencia profesional.

La sala estima que la denuncia jurídica ha de decaer en base a las siguientes consideraciones, que se extraen de los datos obrantes en autos:

1.- la sentencia dictada por el juzgado de lo social que fue confirmada por esta sala estimo la demanda sobre determinación de contingencia de incapacidad temporal presentada por el actor y declaro que el proceso de IT iniciado por el actor el 25-4-2009 hasta el 3-8-2009 deriva de accidente de trabajo, y condeno a la Mutua Asepeyo al abono de la citada prestación.

2.- Devueltos los autos por la sala y tras constatar Asepeyo que la empresa Telepizza ya había abonado al trabajador el subsidio por IT por enfermedad común en el periodo referido, Asepeyo procedió a consignar y consigno la cantidad de 157,27 euros en la cuenta del juzgado correspondientes a las diferencias por cambio de base reguladora (paso de IT por enfermedad común a IT por accidente de trabajo).

3.- La empresa para efectuar el abono del subsidio de incapacidad temporal por enfermedad común efectuó transferencias bancarias a la cuenta del trabajador por importe de 988,36 euros, como resulta de los recibos de nóminas correspondientes y procedió a deducir de sus cotizaciones a la seguridad social las cantidades abonadas al trabajador en concepto de subsidio temporal.

Y de los recibos de nóminas consta que la empresa le abona con los conceptos de prestación enfermedad y regularización 988,36 euros, pagos efectuados por medio de ingresos bancarios a la cuenta del trabajador, y a esta suma ha de añadirse los 157,27 euros que fueron consignados judicialmente por la mutua en concepto de diferencias de base reguladora de la incapacidad temporal por enfermedad común la incapacidad temporal por accidente de trabajo una vez firme la sentencia del juzgado y tras comprobar la práctica de las deducciones a la seguridad social por pago delegado en el periodo de incapacidad temporal; por consiguiente y habiéndose producido el pago de la cantidad a cuyo abono viene condenada la mutua, como correctamente estimo el juzgador de instancia, se concluye que la misma no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del mismos y a la confirmación de la resolución recurrida.

Siendo además de señalar que con independencia de que las partes hayan mantenido o no otro procedimiento judicial sobre el abono de los complementos de IT recogidos en el convenio, lo cierto es que la Mutua en ejecución ha aportado recibos de nóminas del demandante en los que, tan solo, en aquellos meses en que el actor estuvo en IT aparece el concepto de prestación por IT, por lo que se puede descartar que eses pago, que no hace referencia a ningún otro concepto, complemento o atraso, se haya de imputar a un concepto distinto del pago de la prestación de IT que le es impuesta en el titulo ejecutivo a la mutua .

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada del ejecutante Dª Carmelo contra el auto de fecha 2 de febrero de 2015 que estima el recurso de reposición interpuesto por la Mutua Asepeyo y deja sin efecto el auto del Juzgado de 19/11/2014 y acuerda el archivo de las actuaciones y desestima el recurso de reposición interpuesto por el letrado del actor ejecutante, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.