Encabezamiento
AUD.NACIONAL SALA DE LO SOCIAL
MADRID
SENTENCIA: 00139/2018
AUDIENCIA NACIONAL
Sala de lo Social
Letrada de la Administración de Justicia
Dª. MARTA JAUREGUIZAR SERRANO
SENTENCIA Nº: 139/2018
Fecha de Juicio:19/9/2018 a las 10:30
Fecha Sentencia:21/09/2018
Tipo y núm. Procedimiento:CONFLICTOS COLECTIVOS 0000177 /2018
Materia:CONFLICTO COLECTIVO
Ponente:RICARDO BODAS MARTÍN
Demandantes:FEDERACION DE SERVICIOS DE COMISIONES OBRERAS CCOO SERVICIOS, UNION SINDICAL OBRERA USO
Demandados:MAKRO AUTOSERVICIO MAYORISTA S.A., FEDERACION ESTATAL DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES DE COMERCIO FETICO, FEDERACION ESTATAL DE SERVICIOS PARA LA MOVILIDAD Y EL CONSUMO DE LA UNION GENERAL DE TRABAJADORES
Resolución de la Sentencia:DESESTIMATORIA
AUD.NACIONAL SALA DE LO SOCIAL
-
GOYA 14 (MADRID)
Tfno:914007258
Equipo/usuario: MMM
NIG:28079 24 4 2018 0000190
Modelo: ANS105 SENTENCIA
CCO CONFLICTOS COLECTIVOS 0000177 /2018
Procedimiento de origen: /
Sobre: CONFLICTO COLECTIVO
Ponente Ilmo. Sr:RICARDO BODAS MARTÍN
SENTENCIA 139/2018
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D.RICARDO BODAS MARTÍN
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dª.EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA
D.RAMÓN GALLO LLANOS
En MADRID, a veintiuno de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
Han dictado la siguiente
SENTENCIA
En el procedimiento CONFLICTOS COLECTIVOS 0000177/2018 seguido por demanda de FEDERACION DE SERVICIOS DE COMISIONES OBRERAS CCOO SERVICIOS (Letrado D. Armando García), UNION SINDICAL OBRERA USO (Letrado D. Eduardo Serafín López) contra MAKRO AUTOSERVICIO MAYORISTA S.A. (representada por D. Rodrigo Balmaseda), FEDERACIÓN ESTATAL DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES DE COMERCIO FETICO (Letrado D. Juan Ignacio Quintana), FEDERACIÓN ESTATAL DE SERVICIOS PARA LA MOVILIDAD Y EL CONSUMO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (Letrado D. Bernardo García) sobre CONFLICTO COLECTIVO. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO BODAS MARTÍN.
Antecedentes
Primero.-Según consta en autos, el día 26 de Junio de 2018 se presentó demanda por FEDERACION DE SERVICIOS DE COMISIONES OBRERAS CCOO SERVICIOS, UNION SINDICAL OBRERA USO contra MAKRO AUTOSERVICIO MAYORISTA S.A.,FEDERACION ESTATAL DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES DE COMERCIO FETICO, FEDERACION ESTATAL DE SERVICIOS PARA LA MOVILIDAD Y EL CONSUMO DE LA UNION GENERAL DE TRABAJADORES sobre CONFLICTO COLECTIVO.
Segundo.-La Sala acordó el registro de la demanda y designó ponente, con cuyo resultado se señaló el día 20/9/2018 a las 9:30 para los actos de intento de conciliación y, en su caso, juicio, al tiempo que se accedía a lo solicitado en los otrosíes de prueba.
Tercero.-Llegado el día y la hora señalados tuvo lugar la celebración del acto de juicio, previo intento fallido de avenencia, y en el que se practicaron las pruebas con el resultado que aparece recogido en el acta levantada al efecto.
Cuarto. - Dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, por la que se aprobó la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, debe destacarse, que las partes debatieron sobre los extremos siguientes:
La FEDERACIÓN DE SERVICIOS DE COMISIONES OBRERAS (CCOO desde aquí) y la UNIÓN SINDICAL OBRERA (USO desde ahora) ratificaron su demanda de conflicto colectivo, mediante la cual pretenden se declare la NULIDAD del acuerdo, alcanzado en período de consultas sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo y con carácter subsidiario se considere INJUSTIFICADA la medida que modifica el complemento de Incapacidad Temporal que se contiene en el apartado Segundo. Medidas para reducir el índice de absentismo, punto 1. Complemento de Incapacidad Temporal del Acuerdo de fecha 31 de mayo de 2018 alcanzado entre las partes demandadas al amparo del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por dicha declaración y a reponer a los trabajadores en las condiciones anteriores a la firma del mismo.
Apoyaron su pretensión principal, en que el acuerdo, alcanzado entre la empresa y la mayoría de la RLT, afectó frontalmente el acuerdo, alcanzado entre la empresa y el Comité Intercentros el 13-02-2002, ratificado por todas las secciones sindicales, salvo CCOO, en materias tales como jornada laboral, vacaciones y el complemento de incapacidad temporal. - Defendieron que dicho acuerdo de empresa trajo causa en el propio convenio de Makro, en el que se pactó que, si bien se aplicaría el Convenio Estatal de Grandes Almacenes desde el 1-01-2001, se regularían, mediante acuerdo de empresa, determinadas condiciones de trabajo, tratándose de un modelo de negociación, admitido por el art. 4 del convenio sectorial.
Defendieron que, si el acuerdo mencionado tiene naturaleza propia de convenio colectivo estatutario, su modificación solo puede articularse por el procedimiento de inaplicación de convenio, previsto en el art. 82.3 ET y no por el del art. 41.4 ET.
Reclaman subsidiariamente, si no se estimara su pretensión principal, no concurría causa para la modificación del régimen del complemento de incapacidad temporal.
MAKRO AUTOSERVICIO MAYORISTA, SA (MAKRO desde aquí) se opuso a la demanda. - Excepcionó, en primer lugar, falta de acción, por cuanto el período de consultas, tras dieciocho reuniones, concluyó con acuerdo, que puede impugnarse únicamente si concurre fraude de ley, dolo, coacción o abuso de derecho, sin que los demandantes hayan alegado la concurrencia de ninguno de esos supuestos.
Excepcionó, en segundo lugar, acumulación indebida de acciones, por cuanto no cabe acumular al conflicto colectivo, que impugna una MSCT, un conflicto colectivo ordinario, fundado en la supuesta modificación de un acuerdo, al que se le considera como un convenio colectivo estatutario.
Admitió los hechos primero a cuarto, séptimo y noveno de la demanda.
Matizó el hecho quinto, por cuanto la negociación se mantuvo con el Comité Intercentros y se firmó por 7 de sus 13 miembros.
Se remitió a las actas de la negociación del período de consultas, en lo que se refiere al hecho sexto y denunció, que la RLT no cuestionó, durante el período de consultas, que debería haberse seguido el procedimiento del art. 82.3 ET.
Se remitió al acuerdo alcanzado, por cuanto el redactado del hecho octavo no establece todo lo acordado, como sucede con los incrementos de sueldo a determinados trabajadores.
Negó el hecho décimo, por cuanto el acuerdo de 13-02-2002 no sustituyó de ninguna manera el convenio de MAKRO, puesto que en la DF del mismo se decidió que se aplicaría el convenio de Grandes Almacenes desde el 1-01-2001, si bien se convino regular, mediante acuerdos, determinadas condiciones para los trabajadores de la empresa.
Subrayó, en todo caso, que el 28-03-2012 se modificó el Acuerdo de 13-02-2002, mediante el procedimiento del art. 41.4 ET, en materia de vacaciones, cuyo período de consultas concluyó con acuerdo, sin que ninguno de los litigantes, que suscribieron el acuerdo, cuestionaran el procedimiento.
Negó, por tanto, que el acuerdo de 13-02-2002 sea un convenio colectivo estatutario, siendo irrelevante que su eficacia sea general, por cuanto el presupuesto, para que el convenio sea estatutario, es el cumplimiento de todas las exigencias del Título III ET, lo que no sucede en absoluto, por cuanto no tiene plazo de vigencia, ni establece el procedimiento para su denuncia y para la resolución de conflictos, ni se registró, depositó, ni se publicó.
Mantuvo, en cualquier caso, que ni siquiera se afectó a la jornada laboral, ni al régimen de vacaciones, ni al propio complemento de IT, regulados en el Acuerdo de 13-02- 2002, que no contemplaba distribución irregular de jornada, habiéndose mejorado el régimen de vacaciones y tomado medidas contra el absentismo, como autorizaba el propio acuerdo.
Defendió, por tanto, la legalidad de todo el proceso, así como la concurrencia de causas que, al haber concluido con acuerdo el período de consultas, despliega presunción de concurrencia, que debe destruirse por los demandantes.
La FEDERACIÓN ESTATAL DE SERVICIOS PARA LA MOVILIDAD Y EL CONSUMO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (UGT desde ahora) se opuso a la demanda, aunque precisó que no se adhería a las excepciones propuestas por la empresa.
Sostuvo básicamente, que el convenio, aplicable a la empresa desde el 1-01-2001, era el sectorial de Grandes Almacenes, complementado por un pacto de empresa, que no tiene naturaleza estatutaria.
Negó, en cualquier caso, que el régimen de vacaciones alterara peyorativamente el pactado en el Acuerdo, puesto que consolidó las condiciones más beneficiosas existentes. - Destacó, por otro lado, que la distribución irregular, aplicable a la empresa, era la del convenio sectorial, que se remite al art. 34 ET, que se ha mejorado en el acuerdo, donde se limita al 6%, en vez del 10% legal. - Defendió, por otro lado, las medidas alcanzadas sobre absentismo laboral.
Reiteró la presunción de concurrencia de causas, al haber concluido con acuerdo el período de consultas.
La FEDERACIÓN ESTATAL DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES DE COMERCIO (FETICO desde ahora) se opuso a la demanda, haciendo suyas las alegaciones precedentes, sin manifestarse sobre las excepciones propuestas por la empresa.
Los demandantes se opusieron a la falta de acción, por cuanto impugnaban una MSCT, que varió condiciones de trabajo, pactadas en acuerdo colectivo de naturaleza estatutaria y negaron que hubiera ningún tipo de acumulación indebida.
Quinto. - De conformidad con lo dispuesto en el art. 85, 6 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, se precisa que los hechos controvertidos y conformes fueron los siguientes:
Hechos Controvertidos:
-En período de consultas no se cuestionó insuficiencia de documentación.
-El acuerdo de 2002 se modificó mediante acuerdo de 28 de marzo de 2012 se modificó sistema de devengo de vacaciones.
-En acuerdo empresa no había regulación propia de distribución irregular de jornada.
-Si hubo remisión de distribución irregular de jornada porque se remitía al Convenio de Grandes Almacenes y a la vez al art. 34. ET.
-Los domingos y festivos no se regulan en acurdo de empresa.
-Las vacaciones no se han modificado peyorativamente en el acuerdo de empresa si no que se consolidan condiciones más beneficiosas.
-El acuerdo de empresa no se publicó en el BOE.
Hechos Conformes:
-El período de consultas se prolongó desde el 1 de marzo hasta el 31 de mayo, hubo 18 sesiones.
-El acuerdo se alcanza con el comité intercentros.
-En acuerdo se alcanza un incremento salarial a parte de trabajadores.
-El convenio aplicable es el de Grandes Almacenes, trae causa en la Disposición Final del Convenio de Makro de 1.1.01.
-En periodo de consultas no se cuestionó procedimiento del art. 82.3 ET.
-En acuerdo de empresa se preveía que en caso de absentismo se tomarían medidas de corrección.
-El acuerdo de empresa se suscribe con el comité intercentros el 13 de febrero de 2002 y se ratifica por secciones sindicales el 26 de febrero de 2002, pero CC.OO. no lo firma.
-El acuerdo de empresa no determina el período de vigencia ni sistema de denuncia, ni fija procedimiento de resolución de conflicto.
Resultando y así se declaran, los siguientes
Hechos
PRIMERO.- CCOO ostenta la condición de sindicato más representativo de ámbito estatal y acredita implantación suficiente en MAKRO. - USO es un sindicato de ámbito estatal, que acredita también implantación suficiente en la empresa antes dicha.
SEGUNDO.- El comité inter centros de la empresa demandada tiene 13 vocales, que se distribuyen del modo siguiente: CCOO, cinco miembros (39,39%), FETICO, cinco miembros (35,50%), UGT, dos miembros (15,15%) y USO, un miembro (9,96%).
TERCERO.- La empresa demandada reguló sus relaciones laborales hasta el 31-12-2000 por su convenio de empresa, suscrito por la empresa, CCOO y FETICO y publicado en el BOE de 14-03-1.998, en cuya DF se convino que, finalizada la vigencia del Convenio Colectivo, éste será sustituido por el Convenio Colectivo de Grandes Almacenes, recogiéndose las disposiciones contenidas como especialidades en el presente Convenio en un pacto de empresa que será de tratamiento entre la representación de los trabajadores y la Dirección; en cuyo contenido se incorporarán los capítulos II al VI, ambos inclusive, y las cláusulas adicionales, así como la disposición transitoria única y último párrafo de esta disposición final del presente Convenio Colectivo. En todo caso, se mantendrá el respeto a la clasificación de los trabajadores anteriores a la firma del Convenio Colectivo en orden a su movilidad, y el concepto de salario funcional en orden a su tratamiento como salario base en los incrementos que se pacten en el Convenio Colectivo de Grandes Almacenes.
En el caso de que las condiciones del pacto sufrieran alteraciones, los trabajadores que prestan servicios al día de la fecha de la firma del presente Convenio tendrán derecho a incorporar a título individual las condiciones que vinieran disfrutando con anterioridad a la modificación, comprometiéndose la Dirección a plasmar tales derechos individuales por escrito.
CUARTO.- Desde el 1-01-2001 la empresa regula sus relaciones laborales por el convenio colectivo del sector de grandes almacenes. - El convenio aplicable desde la fecha indicada se publicó en el BOE de 23-07-2001. - El convenio vigente se publicó en el BOE de 7-10-2017.
QUINTO.- El 22-02-2002 la empresa y el comité inter centros suscribieron un acuerdo de empresa, que obra en autos y se tiene por reproducido. - El 26-02-2002 las secciones sindicales de UGT, USO y FETICO ratificaron el acuerdo mencionado, que no fue suscrito por CCOO.
En el acuerdo se pactaron, entre otras condiciones, las siguientes:
JORNADA LABORAL.
Salvo las particularidades aquí contenidas y las que figuran en los respectivos certificados individuales, el régimen general de jornada y su distribución será el previsto en el Convenio Colectivo de Grandes Almacenes.
1. En la planificación de jornada del año 2003 y siguientes se garantizará que, respetando la jornada anual pactada, los trabajadores que prestan su servicio regularmente durante seis días a la semana y que no dispongan de un sistema más beneficioso, una semana al mes disfruten, además del domingo, de un día completo de descanso, en sustitución del medio día de descanso semanal. Este beneficio no será acumulable al descanso previsto en el Convenio sectorial para los trabajadores que trabajen seis domingos cada ocho semanas.
2. Los trabajadores no contratados específicamente para la campaña de navidad tendrán derecho a no prestar servicios uno de los dos siguientes días: 31 o 24 de Diciembre.
3. El tratamiento económico previsto en el artículo 32. 13 del Convenio de Grandes Almacenes para retribuir el sistema de turnos para el trabajo en domingo/festivo será de aplicación desde 01/01/2001, percibiéndose las tres mil pesetas por domingo trabajado que excedan de 10, además de las 25.000 Ptas., incluso en los centros donde se viniera organizando el trabajo todos los domingos del año.
4. Aquellos trabajadores a los que se les viene distribuyendo la jornada en cinco días a la semana, teniéndolo reconocido personalmente en el certificado de garantías, se les mantendrá esta distribución, así como su derecho a disfrutar del domingo como uno de los días que se libra todas las semanas, siendo el segundo rotativo en los departamentos de venta y el sábado en Recepción de Mercancías y Servicios Comunes.
5. Las horas invertidas en la realización de inventario mensual y anual que excedan de la jornada normal de trabajo tendrán el carácter de estructurales y se abonarán, cada una de ellas, con el 100 por 100 de incremento sobre la hora normal. En todo caso, el tiempo de trabajo de inventario se dedicará específicamente a las labores propias del mismo y a las correspondientes al grupo profesional del trabajador.
CALENDARIO LABORAL, VACACIONES, LICENCIAS Y EXCEDENCIAS
1. Durante el primer trimestre del año natural, se publicarán unos cuadros horarios generales a los que serán adscritos los trabajadores mediante asignación a alguno de ellos, también de manera pública. En todo caso se cumplirá con lo previsto al respecto en el Convenio Colectivo sectorial. - Se entregará a los trabajadores un extracto de la jornada efectuada en el año.
2. Vacaciones: Para los trabajadores/as ingresados con posterioridad al 22 de Diciembre de 1997, el régimen de vacaciones será el previsto en los artículos 36 y 37 del Convenio sectorial. El período de devengo de las vacaciones con carácter general será de 1 de julio al 30 de junio. Como regla general, las vacaciones deben iniciarse en día laborable para el trabajador en cuestión.
El criterio general para la elección de turno de vacaciones será de rotatividad entre todos los trabajadores/as, siguiéndose el criterio de antigüedad, teniendo prioridad quienes no eligieron el año anterior, salvo las siguientes excepciones:
Trabajadores con hijos en edad escolar, cuyo período estival deberán disfrutarlo entre el 15 de junio y el 15 de septiembre, coincidente con el período de vacaciones escolares establecido en el calendario de cada Comunidad Autónoma.
Las reclamaciones motivadas por este tema serán tratadas con carácter previo entre la Dirección del Centro y el Comité.
6. Incapacidad temporal. - La Dirección de la empresa complementará hasta el 100% del salario en los supuestos de I.T., desde el primer día hasta un período de 12 meses.
A partir del mes 12 de baja el complemento alcanzará el 100% del Salario Base de Grupo o del funcional en su caso.
En el supuesto de que se produjera un aumento del índice de absentismo, las partes se comprometen a introducir elementos que puedan corregir tal situación.
SEXTO.- El 28-03-2012 se alcanzó acuerdo entre la empresa y el comité inter centros en el período de consultas, promovido por la empresa demandada con arreglo al art. 41.4 ET, en el que se modificó, entre otras materias, el régimen de vacaciones, pactado en el acuerdo de 13-02-2002.
SÉPTIMO. - El 1-03-2018 la Dirección de Makro procedió a abrir un período informal de consultas para la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, para la implantación de un nuevo sistema de incentivos aplicable a la fuerza de venta, medidas para reducir el índice de absentismo, planificación de calendarios anuales, descansos y distribución irregular de la jornada, vacaciones anuales y prestación del servicio de Delivery (FSD) en domingos y festivos.
Dentro de este período informal de consultas, se celebraron reuniones los días 1, 7, 14, y 21 de marzo de 2018; 4, 5, 10, 12, 19, 24 y 25 de abril de 2018; 4 y 9 de mayo de 2018, alcanzándose un preacuerdo el 10 de mayo de 2018 que fue suscrito por la dirección de Makro y los miembros del Comité de Empresa de FETICO y UGT.
El 17-05-2018 se inicia el período formal de consultas para la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, para la implantación de un nuevo sistema de incentivos aplicable a la fuerza de venta, medidas para reducir el índice de absentismo, planificación de calendarios anuales, descansos y distribución irregular de la jornada, vacaciones anuales y prestación del servicio de Delivery (FSD) en domingos y festivos al amparo de lo establecido en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores entre la Dirección de la empresa y el Comité Intercentros.
Se celebraron reuniones el 17, 23, 30 y 31 de mayo de 2018, alcanzándose finalmente un acuerdo el 31 de mayo de 2018 que se suscribe por los 7 vocales de UGT y FETIVO en el comité inter centros.
Obran en autos y se tienen por reproducidas, las actas del período de consultas, donde nadie cuestionó nunca, que las medidas, propuestas por la empresa, afectaban al acuerdo de 13-02-2002, cuya naturaleza jurídica era la del convenio colectivo estatutario, por lo que debió seguirse el procedimiento del art. 82.3 ET.
No obstante, en la reunión de 7-03-2018 la RLT manifestó lo siguiente: 'La PS pone de manifiesto que no todas las bajas se cubren, por lo que no consideran que pueda conllevar un incremento de los costes el elevado índice de absentismo de Makro. Además, el absentismo está controlado por la mutua patronal y la mayoría de las bajas son consecuencia del estrés que sufren en el trabajo generado, en muchos casos, por los gerentes (por ejemplo, Vitoria).'
En la reunión del 5 de abril de 2018 se dijo: '(...) La PS discute las cifras del absentismo dado que considera que parte del absentismo por contingencias comunes responde realmente a un origen profesional si bien se aplica un excesivo rigor a la hora de permitir a los empleados que acudan a la mutua (...). - (...) Asimismo, la PS critica que el planteamiento de la PE únicamente tiene por objeto reducir los costes económicos derivados del absentismo, pero no el nivel de absentismo, (...)'.
En la reunión del 24 de abril de 2018 se manifestó: '(...) La PS aclara que su planteamiento es que no se modifique el complemento de incapacidad temporal durante un año para analizar posteriormente, trascurrido el mismo, si el proyecto ha funcionado y se ha reducido el absentismo (...)'.
OCTAVO. - Obra en autos el acuerdo, alcanzado entre la empresa y el comité inter centros y se tiene por reproducido. - No obstante, vamos a reproducir los apartados, referidos a la planificación de la jornada en calendarios anuales, la distribución irregular de jornada, trabajo en domingo y festivos, las vacaciones anuales y las medidas contra el absentismo:
SEGUNDO. - MEDIDAS PARA REDUCIR EL ÍNDICE DE ABSENTISMO
1. Complemento de Incapacidad Temporal.
l.1 Las partes acordaron un nuevo régimen del complemento de IT para los centros con un índice de absentismo igual o superior al 3,5%:
a) Tres primeros días:
Los trabajadores desde el primer proceso que se inicie dentro del año natural de incapacidad temporal por enfermedad común o accidente no laboral debidamente acreditadas, no percibirán retribución ni complemento alguno durante los tres primeros días, con independencia del número de días que alcancen los períodos de enfermedad o el número de procesos que se produzcan.
No obstante, si en el transcurso del año no se inicia por el trabajador ningún otro proceso de incapacidad temporal por enfermedad común o accidente no laboral, la Empresa abonará, terminado el año, el 100% del Salario Base de Grupo correspondiente a los tres primeros días de ese primer y único proceso. No computarán a todos los efectos los días que coincidan con internamiento hospitalario, ni las bajas por incapacidad temporal que estén motivadas por la aplicación de tratamientos de radioterapia o quimioterapia relacionados con el tratamiento del cáncer, ni por los tratamientos de diálisis.
b) A partir del cuarto día:
En los supuestos de baja por IT, a partir del cuarto día los trabajadores percibirán un complemento sobre la prestación de la Seguridad Social hasta alcanzar el 100% del Salario Base de Grupo.
En ningún caso existirá retribución ni complemento alguno en los supuestos de ausencia por enfermedad común o accidente no laboral que no hayan sido calificados como incapacidad temporal (como, por ejemplo, en el caso de ausencias derivadas de reposo domiciliario, haya sido o no prescrito por el correspondiente facultativo).
No obstante lo expuesto en el apartado anterior, si en el transcurso del año fiscal anterior el trabajador no hubiera incurrido en ningún absentismo (ya sea derivado de incapacidad temporal o en caso de ausencia por enfermedad o accidente que no haya sido calificada como incapacidad temporal, salvo lo indicado en el párrafo siguiente), la Empresa complementará exclusivamente el primer proceso de incapacidad temporal desde el primer día hasta el 100% del salario conforme a lo establecido en el Pacto de Empresa suscrito el 26 de febrero de 2002, aplicando en todo lo restante el régimen previsto en el apartado 1.1 anterior.
No computarán a los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior los días que coincidan con internamiento hospitalario, ni las bajas por incapacidad temporal que estén motivadas por la aplicación de tratamientos de radioterapia o quimioterapia relacionados con el tratamiento del cáncer, ni por los tratamientos de diálisis. Adicionalmente, durante dichos días se aplicará el régimen de complemento de IT previsto en el Pacto de Empresa suscrito el 26 de febrero de 2002.
1.2. Régimen del complemento de IT para centros de trabajo con un Índice de Absentismo inferior al 3,5%
Para los centros con un Índice de Absentismo inferior al 3,5% se seguirá aplicando en el año fiscal que proceda el régimen de complemento de IT previsto en el Pacto de Empresa (esto es, la Empresa complementará hasta el 100% del salario en los supuestos de IT desde el primer día hasta un periodo de 12 meses; a partir del mes 12 de baja el complemento alcanzará el 100% del salario base de grupo o del funcional en su caso).
Las medidas entran en vigor el 1 de octubre de 2018.
2. Gestión del absentismo y programa de acompañamiento de la salud MAKRO contratará a una empresa externa que:
2.1. Colaborará con MAKRO en el control y la gestión del absentismo y la IT. Esta colaboración tendrá una duración inicial de un año, y será potestad de la Empresa el decidir su continuidad o no, en función de los resultados que la misma proporcione. Se prevé el inicio durante el mes de julio de 2018.
2.2. Colaborará con MAKRO en la implementación de un Programa integral de la salud durante la fase previa a la IT. Este Programa tendrá una duración inicial de un año, y será potestad de la Empresa el decidir su continuidad o no, en función de los resultados que el mismo proporcione. Se prevé el inicio el 1 de octubre de 2018.
3. Formación en salud laboral
Se ha identificado un taller formativo presencial sobre percepción del impartiría un proveedor externo a los empleados de los centros. Se acuerda formación se inicie a partir de septiembre de 2018.
4. Comisión Delegada del Comité Intercentros
Se creará una Comisión Delegada del Comité Intercentros para realizar un seguimiento de las medidas tendentes a reducir el absentismo, que se reuniría en principio cada 6 meses y de forma extraordinaria cuando exista alguna situación urgente que lo justifique y que afecte a más de dos centros.
TERCERO. - PLANIFICACIÓN DE CALENDARIOS ANUALES, DESCANSOS Y DISTRIBUCIÓN IRREGULAR DE LA JORNADA
Es una medida que afecta a todos los trabajadores de la Empresa, con independencia de la jornada laboral que realicen, a excepción de trabajadores con reducción de jornada por guarda legal, adopción o acogimiento o cuidado de familiar.
l. Planificación de la jornada en calendarios anuales.
Los calendarios laborales de los centros de negocio y plataformas serán elaborados por la Empresa con carácter anual y comprenderán el período de marzo a febrero del año siguiente.
La jornada anual para el cómputo de horas anuales previstas en el Convenio se distribuirá entre el 1 de enero y el 31 de diciembre.
La elaboración de los calendarios anuales de cada trabajador conforme a lo estipulado en el presente se realizará a partir del calendario para 2019.
2. Distribución irregular de la jornada.
Se establece una distribución irregular de la jornada de un 6% de la jornada anual total que se fijará del modo que se indica a continuación:
a) Al menos un 3% de la jornada anual planificada en el calendario anual se destinará a las diferentes puntas de producción existentes en cada uno de los centros, de modo que se concentre en los momentos, días y períodos del año en los que exista una mayor carga de trabajo, incrementándose la jornada diaria en dichos días/períodos (compensándose en otros a lo largo del año si fuera preciso).
Conforme a lo anteriormente indicado, a partir del calendario para 2019 se incluirá la distribución irregular de la jornada prevista en este apartado a).
b) Adicionalmente a lo expuesto en el párrafo anterior, la Empresa podrá acudir a la distribución irregular de la jornada ya planificada en un porcentaje de hasta un 3% de la jornada total anual, con los límites establecidos en este apartado.
La Empresa podrá requerir, entre otras medidas, el deslizamiento de horarios continuados en días concretos de la semana, adelantando o retrasando la entrada o la salida hasta un máximo de 1 hora.
La comunicación a los trabajadores de la jornada irregular se hará con al menos 7 días naturales de preaviso, debiendo dar copia de la comunicación a la representación legal de los trabajadores.
La aplicación de la distribución irregular de la jornada generará un descanso por el tiempo equivalente que se disfrutará en el plazo de los tres meses anteriores o posteriores a su generación, salvo acuerdo para su acumulación y disfrute en días completos.
En los casos en los que se autoricen o modifiquen los días u horarios de ape1iura comerciales con posterioridad a la entrega de los calendarios anuales, la Empresa podrá variar la distribución de la jornada ya planificada para trabajar en domingos y festivos, sin que ello compute para el límite del 6% de distribución irregular de la jornada.
La distribución irregular de la jornada prevista en este apartado empezará a aplicarse a partir del 15 de junio de 2018.
En la aplicación de la jornada irregular regulada en este apartado 2 se procurará el reparto equitativo y solidario del trabajo entre los integrantes de las diferentes secciones.
A través de la distribución irregular de la jornada podrá ampliarse el número de horas de trabajo diarias en un máximo de 2 horas diarias y siempre con el tope máximo de 9 horas diarias.
En cuanto a las modificaciones de jornada con motivo de imprevistos se estará a lo dispuesto en el Convenio Colectivo de Grandes Almacenes.
CUARTO. - VACACIONES ANUALES.
Se respetará el régimen de vacaciones contenido en las condiciones individuales reguladas en los certificados de garantías para aquellos empleados que los hayan suscrito (31 días consecutivos de vacaciones), así como aquellos eventuales acuerdos escritos anteriores al Acuerdo que puedan existir en algún centro concreto reconociendo 31 días consecutivos de vacaciones. Para el resto de trabajadores, a partir del año 2019:
a) Centros no estacionales:
Los empleados disfrutarán de 21 días naturales de vacaciones en el período de verano (de junio a septiembre) y de 10 días naturales durante el resto del año, o su parte proporcional.
b) Centros estacionales:
En aquellos centros donde la cifra mensual de ventas promedio en el período junioseptiembre, correspondiente al año anterior, sea superior en un 3% a la cifra mensual de ventas promedio del resto del año (octubre-mayo), las vacaciones del período de verano, en función de la organización del trabajo, podrán organizarse en 15 días continuados de junio a septiembre. De ambos periodos se excluirán las ventas de julio, diciembre y enero.
En todo caso se establece el siguiente régimen transitorio:
- Personal perteneciente a la Fuerza de Ventas (gestores comerciales, FOM's,. ..): a partir de 2019, 15 días naturales de vacaciones en el período de verano (de junio a septiembre) y 16 días naturales durante el resto del año, o su parte proporcional.
- Resto de personal: se aplicará un régimen transitorio de modo que en el año 2019 las vacaciones podrán organizarse en 17 días naturales de vacaciones en el período de verano (de junio a septiembre) y en 14 días naturales durante el resto del año, o su parte proporcional; y, a partir de 2020, podrán organizarse en 15 días naturales de vacaciones en el período de verano (de junio a septiembre) y en 16 días naturales durante el resto del año, o su parte proporcional.
No obstante lo anterior, y con el fin de permitir una mejor conciliación de la vida familiar y laboral, aquellos empleados con hijos menores de 5 años durante el año natural podrán seguir disfrutando de 21 días naturales de vacaciones en el período de verano (de junio a septiembre) y de 1O días naturales durante el resto del año, o su parte proporcional. A modo de ejemplo, el año 2019 podrán disfrutar de este régimen de vacaciones los trabajadores con hijos nacidos en los años comprendidos entre el 2015 y el 2019, ambos incluidos.
Al margen de lo anterior, resultarán de aplicación el resto de términos contemplados en el CCGA. Si se modificara el régimen de vacaciones previsto en el CCGA, el presen apartado se deberá adaptar a la redacción del CCGA.
QUINTO. - PRESTACION DEL SERVICIO DE DELIVERY (FSD) EN DOMINGOS Y FESTIVOS
Con el fin de permitir la prestación del servicio de Delivery (FSD) en domingos y festivos, sean o no de apertura comercial, las Partes acuerdan que los empleados cuya actividad pueda estar vinculada directa o indirectamente al servicio de Delivery (tanto de los centros de negocio como de los centros de distribución a hostelería, platafo1mas y Oficina Central, según se indica posteriormente) prestarán servicios los domingos y festivos cuando así se lo requiera la Empresa, siendo de obligado cumplimiento para dichos empleados, con un número máximo de días por empleado al año (el 'Número máximo de domingos y festivos'). El Número máximo de domingos y festivos será equivalente al número de los domingos y festivos de apertura comercial calculado según lo previsto en CCGA, que podrá cubrirse indistintamente con domingos y festivos de no apertura comercial o de apertura comercial. Este Número máximo de domingos y festivos no será de aplicación para los trabajadores con tres o menos días de promedio anual de trabajo a la semana, que no tienen limitación del número de domingos y festivos de trabajo conforme al artículo 30 del CCGA.
En estos casos, los empleados que presten dichos servicios disfrutarán de tiempo de descanso equivalente y, asimismo, aquellos que presten servicios en domingos y festivos de no apertura comercial percibirán un complemento equivalente al 30% del salario/hora (salario base o salario funcional) por hora trabajada.
Se entenderá por el personal vinculado al servicio de Delivery al personal de la sección de Delivery y al personal cuyos servicios sean necesarios para la actividad de Delivery (carne; pescado; frutas y verduras; sala de ventas, cajas; personal del CDH; personal de logística de las platafo1mas; y el personal de logística de Oficina Central).
La prestación de servicios en domingos y festivos por encima del Número máximo de domingos y festivos será voluntaria.
El régimen de domingos y festivos regulado en este acuerdo se aplicará a quienes tengan previsto el trabajo en domingos y festivos en sus respectivos contratos de trabajo.
El trabajo en domingos y festivos planificado en el calendario anual, que no supere la jomada ordinaria diaria del trabajador no tiene la consideración de distribución irregular de la jamada.
El régimen regulado en esta cláusula entrará en vigor el 15 de junio de 2018, pudiendo la Empresa comunicar la prestación de servicios en domingos y festivos no planificados con el plazo de preaviso de 7 días.
SEXTO. - INCREMENTO DE COMPLEMENTOS Y PLUSES
Las partes acuerdan que los valores económicos de los complementos y pluses que se relacionan en el Anexo n° 2 quedarán fijados en los importes indicados en el referido Anexo a partir del día 1 de octubre de 2018, con efectos económicos de dicha fecha, sin que ello implique que tal incremento excepcional de los referidos importes implique la modificación del Pacto de Empresa en lo que se refiere a la revisión de los mismos.
Se han cumplido las previsiones legales.
Fundamentos
PRIMERO. - De conformidad con lo dispuesto en los artículos 9, 5 y 67 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial, en relación con lo establecido en los artículos 8.1 y 2, g de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, compete el conocimiento del proceso a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional.
SEGUNDO. -De conformidad con lo prevenido en el artículo 97, 2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre los hechos, declarados probados, se han deducido de las pruebas siguientes:
a. - Los hechos primero y segundo no fueron controvertidos.
b. - El tercero del BOE mencionado.
c. - El cuarto de los BOE citados.
d. - El quinto del acuerdo citado, que obra como documento 22 de CCOO y USO (descripción 30 de autos), que fue reconocido de contrario, siendo pacífico que se suscribió por el CI y se ratificó únicamente por UGT y FETICO.
e. - El sexto del acuerdo referido, que obra como documento 1 de FETICO (descripción 76 de autos), que fue reconocido de contrario.
f. - El séptimo de las actas de las reuniones mencionadas, que obran como documentos 3 a 20 de CCOO y USO (descripciones 5 a 19 de autos), que fueron reconocidas de contrario. - No se reproduce el contenido de las actas, más allá de las manifestaciones citadas, referidas en el hecho noveno de la demanda, que se recogen efectivamente en las actas de las reuniones mencionadas, porque los demandantes no cuestionan en la demanda, más allá del procedimiento indebido, que se produjeran irregularidades formales relevantes en el período de consultas.
g. - El octavo del acuerdo referido, que obra como documento 21 de CCOO y USO (descripción 20 de autos), que fue reconocida de contrario.
TERCERO. - MAKRO excepcionó falta de acción, por cuanto el período de consultas concluyó con acuerdo, lo cual comporta que debe presumirse la concurrencia de causas justificativas alegadas y sólo podrá ser impugnado ante la jurisdicción, cuando se produzca fraude de ley, dolo, coacción o abuso de derecho, a tenor con lo dispuesto en el art. 41.4 ET in fine. - Dicha excepción no fue asumida por UGT ni por FETICO.
La jurisprudencia, como sostuvimos en SAN 4-07-2018 (proced. 226/2017), ha estudiado la excepción de falta de acción, donde sostuvimos lo siguiente: 'La STS de 18 de julio de 2002 (RJ 2002, 9341) (Rec. 1289/2001 ), realizó un importante esfuerzo para delimitar el concepto de falta de acción. Dicha sentencia razona que: La denominada falta de acción no tiene, al menos desde la visión de los tribunales laborales, un estatuto procesal claramente delimitado que le otorgue autonomía propia. Ello ha propiciado que, según las ocasiones, se la haya identificado, y no en todos los casos acertadamente, con: A) un desajuste subjetivo entre la acción y su titular; B) una inadecuación objetiva del proceso elegido en relación con la pretensión ejercitada; C) la ausencia de un interés litigioso actual y real, de modo especial cuando se ejercitan acciones declarativas; y D) una falta de fundamentación de la pretensión ejercitada'.
Debemos precisar, a continuación, si concurren alguna o algunas de las notas mencionadas, que habiliten la estimación de la excepción de falta de acción, a lo que vamos a adelantar una respuesta negativa. - Nuestra respuesta es negativa, por cuanto CCOO y USO tienen interés legítimo en el litigio, por cuanto se trata de sindicatos implantados sólidamente en la empresa, en cuyo comité inter centros participan y han negociado el período de consultas afectado, cumpliendo, por tanto, las exigencias de los arts. 17.2 y 154. a LRJS.
Es claro, por otra parte, que la impugnación de las modificaciones sustanciales colectivas de condiciones de trabajo debe realizare por el proceso de conflicto colectivo, a tenor con lo dispuesto en el art. 138 LRJS, que es exactamente la acción ejercitada por CCOO y USO frente a la MSCT, impuesta por la empresa, tras concluir con acuerdo el período de consultas.
Finalmente, la demanda está perfectamente fundamentada en derecho, por cuanto es patente que, si el acuerdo de 13-02-2002 tuviera la naturaleza jurídica del convenio colectivo estatutario, su modificación debería haber seguido el procedimiento del art. 82.3 ET y no la del art. 41.4 ET. - Consiguientemente, al haberse seguido por la empresa el procedimiento del art. 41.4 ET, en vez del regulado en el art. 82.3 ET, se habría producido un claro fraude de ley, a tenor con lo dispuesto en el art. 7.4 CC, puesto que se habría promovido un período de consultas, apoyado en el art. 41.4 ET, para eludir el procedimiento correcto, regulado en el art. 82.3 ET, cumpliéndose, por tanto, las exigencias del art. 41.4 in fine ET para impugnar los períodos de consultas, que concluyan con acuerdo, sin que sea relevante aquí, puesto que los demandados se han defendido con plenas garantías, que no se citara formalmente la concurrencia de fraude de ley, puesto que pudo deducirse claramente de los hechos de la demanda, como hicieron los demandados en su defensa, sin ningún tipo de problema. - Consiguientemente, vamos a desestimar la excepción propuesta.
CUARTO. - MAKRO excepcionó, en segundo lugar, acumulación indebida de acciones, por cuanto los demandantes, según su parecer, están promoviendo dos conflictos colectivos: conflicto de impugnación de la MSCT y conflicto ordinario, para que se determine si el acuerdo de 13-02-2002 tiene naturaleza de convenio colectivo estatutario. - UGT y FETICO no se adhirieron tampoco a dicha excepción.
La Sala no comparte tampoco la excepción, propuesta por MAKRO, aunque convengamos con dicha mercantil en que no cabe acumular a las acciones de impugnación de modificación sustancial de condiciones de trabajo ninguna otra acción, porque así lo dispone el art. 26.1 LRJS, ya que, a nuestro juicio, no hay aquí dos pretensiones, sino una sola, que reclama la nulidad de la medida, porque los demandantes sostienen que el procedimiento, exigido para modificar lo pactado en acuerdo colectivo, cuya naturaleza es propia de un convenio colectivo estatutario, debe ser la prevista en el art. 82.3 ET.
Consiguientemente, no hay aquí dos acciones, sino una sola acción frente a la modificación colectiva, notificada por la empresa, tras concluir con acuerdo el período de consultas, que se apoya precisamente en que, si el acuerdo de 13-02-2002 era un convenio estatutario, como defienden los actores, el procedimiento seguido no se habría ajustado a derecho, al utilizarse una vía ( art. 41.4 ET), para eludir la pertinente ( art. 82.3 ET).
Así se ha entendido por la jurisprudencia, por todas STS 29-06-2017, rec. 186/17, que confirma SAN 25-04-2016, proced. 56/16, la cual anula una MSCT colectiva, porque afectó a lo pactado en convenio colectivo, sin seguir el procedimiento del art. 82.3 ET por lo que desestimamos también la excepción propuesta.
QUINTO. - La resolución de la petición principal de la demanda requiere despejar, si el acuerdo, alcanzado por la empresa y la mayoría de CI el 13-02-2002 y ratificado posteriormente por las SS UGT, USO y FETICO, tiene naturaleza jurídica de convenio colectivo estatutario, como defienden los demandantes, o no la tiene, como mantienen MAKRO, UGT y FETICO.
Para resolver ese interrogante, creemos necesario reproducir la disposición final del convenio colectivo de empresa, que dice lo siguiente:
Finalizada la vigencia del Convenio Colectivo, éste será sustituido por el Convenio Colectivo de Grandes Almacenes, recogiéndose las disposiciones contenidas como especialidades en el presente Convenio en un pacto de empresa que será de tratamiento entre la representación de los trabajadores y la Dirección; en cuyo contenido se incorporarán los capítulos II al VI, ambos inclusive, y las cláusulas adicionales, así como la disposición transitoria única y último párrafo de esta disposición final del presente Convenio Colectivo. En todo caso, se mantendrá el respeto a la clasificación de los trabajadores anteriores a la firma del Convenio Colectivo en orden a su movilidad, y el concepto de salario funcional en orden a su tratamiento como salario base en los incrementos que se pacten en el Convenio Colectivo de Grandes Almacenes.
En el caso de que las condiciones del pacto sufrieran alteraciones, los trabajadores que prestan servicios al día de la fecha de la firma del presente Convenio tendrán derecho a incorporar a título individual las condiciones que vinieran disfrutando con anterioridad a la modificación, comprometiéndose la Dirección a plasmar tales derechos individuales por escrito.
Ha quedado acreditado, como hecho pacífico, que la empresa demandada regula sus relaciones laborales desde el 1-01-2001 por el convenio colectivo del sector de grandes almacenes, cuyo artículo 4, encuadrado en la Sección Segunda, que regula la prelación de normas y su articulación, dice lo siguiente:
Artículo 4.
Los derechos y obligaciones derivados de las relaciones laborales en el ámbito de aplicación del presente convenio, respetando el contenido del artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores , se regularán:
En primer lugar, por lo previsto en el Convenio como elemento homogeneizador de las condiciones de trabajo en el sector en todo el territorio nacional. En consecuencia, y, al objeto de establecer para el ámbito de actuación del presente Convenio, una estructura racional y homogénea, evitando los efectos de la desarticulación y dispersión, las partes legitimadas en el ámbito de aplicación del presente convenio, acuerdan que la estructura de la negociación colectiva en el sector de Grandes Almacenes quede integrada por esta unidad de negociación de ámbito estatal y por el desarrollo de la misma en el seno de cada empresa.
De conformidad con lo previsto en el artículo 83.2 del Estatuto de los trabajadores , los supuestos de concurrencia entre el presente Convenio Estatal y cualquier otro tipo de acuerdo colectivo, se regirán por las reglas siguientes:
1. Será unidad de negociación el ámbito estatal, en primer lugar, a nivel sectorial y en segundo a nivel de empresa en materias específicas.
Toda concurrencia conflictiva entre el nivel sectorial y los acuerdos concretos de empresa se resolverá con sujeción al contenido material acordado en el convenio sectorial estatal que tiene el carácter de derecho mínimo indisponible.
2. Se consideran materias propias y exclusivas del ámbito estatal para el sector y, en consecuencia, reservadas a esta unidad de negociación, las siguientes:
Contratación: modalidades contractuales.
Períodos de prueba.
Clasificación profesional.
Aspectos generales de la promoción profesional y régimen de ascensos.
Estructura salarial.
Salarios base sectoriales y su incremento.
Jornada máxima y su regulación básica.
Formación profesional.
Régimen disciplinario.
Régimen de representación colectiva.
3. A nivel de empresa y respetando la homogeneidad en tal ámbito se podrán desarrollar aquellas materias no reguladas en el presente Convenio estatal y específicamente las que se remitan desde el mismo que son:
Promoción y ascensos y establecimiento de carreras profesionales.
Distribución de la jornada anual.
Implantación o modificación de sistemas de incentivos y/o valoración de puestos de trabajo.
Beneficios en compras.
Complemento de I.T. y tratamiento del absentismo.
Los acuerdos de Empresa así alcanzados no podrán alterar el contenido del presente convenio y serán de aplicación colectiva preferente sobre las condiciones que estén establecidas en ámbitos inferiores al de empresa, independientemente de que se respeten las condiciones más beneficiosas existentes, exclusivamente a título individual. En este caso las condiciones personales más beneficiosas no podrán contar para su cuantificación como tales con el incremento económico contenido en el presente Convenio.
En segundo lugar, por las condiciones personales incorporadas a los contratos de trabajo fruto de la voluntad de las partes, siempre y cuando no establezcan condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones señaladas anteriormente.
Los demandantes defienden, que la DF del convenio de empresa y el art. 4 del convenio sectorial revelan inequívocamente que el acuerdo de 13-02-2002 es propiamente un convenio estatutario, por cuanto reguló aspectos, que el convenio sectorial autoriza a negociar en las empresas y lo hace, además, de una manera muy significativa, por cuanto se convino la incorporación al acuerdo de los capítulos II al VI, ambos inclusive, y las cláusulas adicionales, así como la disposición transitoria única y último párrafo del Convenio Colectivo de empresa, conviniéndose también el mantenimiento de la clasificación de los trabajadores anteriores a la firma del Convenio Colectivo en orden a su movilidad, y el concepto de salario funcional en orden a su tratamiento como salario base en los incrementos que se pacten en el Convenio Colectivo de Grandes Almacenes.
La Sala no comparte ese razonamiento, porque ni la DF del convenio de MAKRO, ni el convenio sectorial habilitan la negociación de convenios, puesto que la DF habla de pacto de empresa, mientras que el art. 4 del convenio sectorial utiliza la expresión acuerdos de empresa, lo cual revela claramente que la intención de sus negociadores no fue nunca formalizar un convenio colectivo.
Conviene precisar aquí, que los acuerdos de empresa constituyen una manifestación específica de la negociación colectiva, amparada plenamente en el art. 37.1 CE y en el propio ET, que prevé la posibilidad de pactar acuerdos, subsidiarios al convenio colectivo, entre la empresa y los representantes de los trabajadores en múltiples materias: sistema de clasificación profesional (art. 22); recibo de salarios ( art. 29); distribución irregular de jornada ( art. 34.2); compensaciones de jornada ( art. 34.2); número máximo de jornada diaria ( art. 34.3); ordenación de los derechos de víctimas de violencia de género ( art. 37.8); acomodación de las elecciones sindicales (art. 67); descuelgue de convenios (art. 82.3).
Los acuerdos subsidiarios a convenio despliegan necesariamente eficacia general ( STS 25-02-08, rec. 29/07, confirma SAN 4-12-06, pro. 133/06), puesto que regulan aspectos que afectan a todos los trabajadores, por lo que deben suscribirse por la mayoría de la RLT, pero no despliegan eficacia jurídica normativa, salvo que cumplan todas las exigencias, contempladas en el Título III ET (TS 4-12-2000, RJ 20012055; TS 23-09-2003, RJ 20038378; STS de 14-3-05 (RJ 20053191); TS 19-02-2008, ED 25828; TS 24-06- 2008, RJ 20084234; (TSJ C y M 27-10-05, AS 20053192) y TSJ Valladolid 27-03-2006, AS 1521).
La jurisprudencia ha examinado, a su vez, la eficacia jurídica de los convenios colectivos extraestatutarios, por todas STS 22-01-2014, rec. 89/2013, concluyendo lo siguiente:
'Además, en nuestras sentencias de 6 de octubre de 2009 (Rcud. 3012/2008) EDJ 2009/265815 y 23 de octubre de 2012 (Rcud. 594/2012 ) EDJ 2012/248911 dictadas en un supuesto semejante al de autos, señalamos que: 'Es cierto que el convenio colectivo, regulado en el Titulo III del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475, conocido como convenio estatutario, no es en nuestro Derecho la única forma de regulación de las relaciones. Se reconoce igualmente la eficacia de los pactos acordados entre empresa y representantes de los trabajadores que no cumplen los requisitos establecidos para los convenios estatutarios, habiendo acuerdo en estimar que la eficacia obligatoria de estos últimos, al igual que los contratos, deriva del reconocimiento de la eficacia de la voluntad plasmada en los art. 1254 a 1259 del Código Civil EDL 1889/1 '. ' Lógica consecuencia de esa diferente naturaleza jurídica de los convenios colectivos y los pactos extraestatutarios es, además de la exigencia de diferentes requisitos para la validez de uno y otro, la diferencia de efectos de una y otra forma de regulación de las relaciones. Los convenios colectivos tienen eficacia general para todos los comprendidos en su campo de aplicación, hayan o no estado efectivamente representados en su negociación y acuerdo y sigue teniendo eficacia el contenido normativo una vez concluida la duración pactada ( art. 86.3 ET EDL 1995/13475), mientras que los pactos extraestatutarios únicamente surten efecto entre quienes los concertaron y carecen en general de efectos más allá de las fechas pactadas ( STS. 14 diciembre 1996 rec. 3063/1995 y 25 enero 1999 rec. 1584/1998 )'.
Consiguientemente, es requisito constitutivo, para que el convenio sea estatutario, que cumpla todas las exigencias del Título III ET y así lo hemos defendido en múltiples sentencias, por todas SAN 20-03-2015, proced. 14/15 y SAN 13-07-2017, proced. 184/17, así como la jurisprudencia, por todas STS 6-10-2009, recud. 3012/2008.
En el caso, que nos ocupa, se ha acreditado cumplidamente, que el acuerdo de 13-02-2002, suscrito por la empresa y la mayoría del CI, ratificado, a su vez, por las secciones sindicales de UGT, USO y FETICO, trajo causa en la DF del convenio de empresa, quien encomendó a empresa y a la RLT, una vez decidida la incorporación al convenio sectorial, negociar, mediante pacto de empresa, determinadas peculiaridades de la empresa, conviniéndose, incluso, la incorporación al pacto de determinados contenidos del convenio de empresa, sin que dicha inclusión comporte que un pacto de empresa, suscrito como tal, que se cohonesta, por otra parte, con la estructura de la negociación colectiva, pactada en el convenio sectorial, que encomienda negociar, mediante acuerdos de empresa, determinados contenidos de la negociación colectiva, no reservados al propio convenio sectorial, sea un convenio estatutario, porque si sus negociadores lo hubieran querido así, no había impedimento alguno, para que lo hubieran negociado como tal, puesto que sus contenidos no concurren con el convenio sectorial.
Por lo demás, se ha probado claramente, que CCOO y USO participaron en un período de consultas previo, que concluyó con acuerdo y modificó el régimen de vacaciones, pactado en el acuerdo de 13-02-2002, lo cual acredita, por los propios actos de los demandantes, que nunca fue intención de sus negociadores, que el pacto reiterado tuviera naturaleza de convenio colectivo.
Consiguientemente, si el acuerdo reiterado no era un convenio colectivo estatutario, es claro que no debió seguirse, para su inaplicación, el procedimiento del art. 82.3 ET, sino el seguido por los negociadores, sin oposición de ninguno de los demandantes, que es el previsto en el art. 41.4 ET.
Es más, conviene recordar a los demandantes, que es exigible a todos los negociadores del período de consultas, negociar con arreglo a criterios de buena fe, a tenor con lo dispuesto en el art. 41.4 ET. - La jurisprudencia, por todas STS 20-06-2018, rec. 168/2017 ha venido a establecer un vínculo fuerte entre la negociación de buena fe y la coherencia en la negociación, en los términos siguientes:
'...b).- Que esa buena fe negocial que debe presidir el periodo de consultas [ art. 51.2 ], es mera especificación del deber general de buena fe que corresponde al contrato de trabajo [como a todo contrato : art. 1258 CC ] y que en el campo de la negociación colectiva especifica el art. 89.1 ET [«ambas partes estarán obligadas a negociar bajo el principio de la buena fe»], lo que comporta una elemental coherencia entre los planteamientos del citado periodo deliberativo y la fase judicial ( SSTS SG 17/07/14 -rco 32/14-, asunto «Sic Lázaro»; y SG 17/07/14 -rco 32/14 -),
c).- Por ello, tal exigencia -buena fe- la hemos declarado «componente determinante para la apreciación de defectos en el periodo de consultas» y a la par la hemos entendido como «manifestación -siquiera indirecta- de la doctrina de los propios actos, que impone la vinculación del autor de una declaración de voluntad -de significación jurídica inequívoca- al sentido objetivo de la misma y a la imposibilidad de adoptar después un comportamiento que contradiga aquélla ( SSTS SG 17/07/14 -rco 32/14-, asunto «Sic Lázaro», FJ 7.3 ; SG 17/07/14 -rco 32/14 -; SG 16/06/15 -rco 273/14-, asunto «Grupo Norte Soluciones»; y SG 20/10/15 -rco 172/14 -FJ 6.4, asunto «Tragsa»).
Es claro, por tanto, que, si los demandantes entendían, que el acuerdo de 13-02-2002 era un convenio estatutario, cuya modificación debería negociarse por el procedimiento del art. 82.3 ET, la más elemental buena fe hubiera exigido que lo pusieran de manifiesto durante la negociación del período de consultas, cuando menos para identificar el debate y permitir rectificar a la empresa, si la convencían de dicha circunstancia. - Nada de eso sucedió, puesto que los demandantes constituyeron pacíficamente una comisión negociadora, para negociar una MSCT y no cuestionaron, en ningún momento, la corrección de la vía elegida por la empresa, concurriendo, además, el precedente de la MSCT aceptada el 28-03-2012, donde aceptaron modificar parcialmente el régimen de vacaciones del acuerdo de 2002 por el procedimiento del art. 41.4 ET, por lo que obraron con manifiesta mala fe, lo que constituye una segunda razón de peso para desestimar la pretensión de nulidad de la medida, que reclaman como petición principal.
SEXTO.- CCOO y USO reclaman subsidiariamente, que se declare injustificada la medida, si bien no en su totalidad, sino únicamente en el complemento de IT, apoyándose únicamente en las manifestaciones, realizadas durante el período informal de negociación, que hemos reproducido en el hecho probado octavo. - Dichas afirmaciones no se apoyaron en ningún tipo de prueba.
Como es sabido, el art. 41.4 in fine dispone que, cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el apartado 1 y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión.
Consiguientemente, no habiéndose destruido, ni intentado destruir por los demandantes, la presunción de concurrencia de causas, activada por la conclusión con acuerdo del período de consultas, no queda más opción, que la total desestimación de la demanda, como viene sosteniéndose pacíficamente por la doctrina judicial, por todas STSJ Madrid 1- 06 y 6-07-2018, rec. 1328/17 y 172/18.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
En la demanda de conflicto colectivo, promovida por CCOO y USO, desestimamos las excepciones de falta de acción y acumulación indebida de acciones, defendida por la empresa demandada.
Desestimamos la demanda de conflicto colectivo, por lo que absolvemos a MAKRO AUTOSERVICIO MAYORISTA, SA, UGT y FETICO de los pedimentos de la demanda.
Notifíquese la presente sentencia a las partes advirtiéndoles que, contra la misma cabe recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el plazo de CINCO DÍAShábiles desde la notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su Letrado al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta Sala dentro del plazo arriba señalado.
Al tiempo de preparar ante la Sala de los Social de la Audiencia Nacional el Recurso de Casación, el recurrente, si no goza del beneficio de Justicia Gratuita, deberá acreditar haber hecho el depósito de 600 euros previsto en art. 229.1.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, haber consignado la cantidad objeto de condena de conformidad con el art. 230 del mismo texto legal, todo ello en la cuenta corriente que la Sala tiene abierta en el Banco de Santander Sucursal de la Calle Barquillo 49, si es por transferencia con el nº 0049 3569 92 0005001274 haciendo constar en las observaciones el nº 2419 0000 00 0177 18; si es en efectivo en la cuenta nº 2419 0000 00 0177 18,pudiéndose sustituir la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que conste la responsabilidad solidaria del avalista.
Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales e incorpórese la misma al libro de sentencias.
Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
