Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 2
PALENCIA
SENTENCIA: 00139/2018
C/MENÉNDEZ PELAYO Nº 2 2ª PLANTA
Tfno:979167770 979167771
Fax:979-743547
NIG:34120 44 4 2017 0001122
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000585 /2017
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Marí Trini
ABOGADO/A:JOSE EUGENIO RODRIGUEZ RODRIGUEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:BORDON ASISTENCIAL S.L.U., TOFFE AND CARMIN S.L. , GRUPO APRENDE A VIVIR GESTION RESIDENCIAL S.L.
ABOGADO/A:, , JULIO BLAZQUEZ MANZANO
PROCURADOR:, ,
GRADUADO/A SOCIAL:, ,
En la ciudad de Palencia, a siete de mayo de dos mil dieciocho.
María José Pérez Sevillano, Magistrada-Juez titular del Juzgado de lo Social nº 2 de Palencia, tras haber visto los presentes autos sobre despido, seguidos con el número 585/17, en los que ha sido parte, como demandante, DOÑA Marí Trini , que comparece asistida por el Letrado Sr. Rodríguez Rodríguez, y como demandadas, las empresas BORDÓN ASISTENCIAL S.L.U., que no comparece, TOFFEE AND CARMIN S.L., que comparece representada por D. Carlos Fernando Mínguez Perote y asistida por el Letrado Sr. De Prado Gutiérrez, y GRUPO APRENDE A VIVIR GESTIÓN RESIDENCIAL S.L., que comparece representada por D. Francisco José Sánchez Andrés, y asistida por el Letrado Sr. Blázquez Manzano,
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 139/2018
Antecedentes
PRIMERO.-El 12/12/17, por DOÑA Marí Trini se presentó demanda en impugnación por despido solicitando la declaración de nulidad del despido, condenando a la demandada a que readmita a la trabajadora en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían hasta el despido y todo ello con el abono de los salarios de tramitación, o subsidiariamente, se declare la improcedencia del despido, condenando a la empresa demandada a que, a su opción y dentro del plazo de cinco días, readmita a la trabajadora en su antiguo puesto de trabajo o la indemnice en la cuantía legal con el abono de los salarios dejados de percibir, todo ello junto con los demás pronunciamientos legales que procedan.
SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se convocó a las partes a los actos de conciliación y juicio, que finalmente tuvieron lugar el 26/04/18.
TERCERO.- Llegado el día señalado, las partes comparecientes formularon alegaciones. Practicados los medios de prueba que fueron admitidos y formuladas las conclusiones, quedaron los autos vistos para sentencia.
Hechos
PRIMERO.-La actora, DOÑA Marí Trini , con DNI NUM000 , inició la prestación de servicios para la empresa BORDÓN ASISTENCIAL S.L.U. el 21 de febrero de 2017, en virtud de contrato de trabajo indefinido, con la categoría profesional de gerocultora, para la prestación de servicios a tiempo completo en el centro de trabajo de Perales (Palencia).
SEGUNDO.- El 11/10/17 la Mutua Universal acordó iniciar el pago de la prestación económica de riesgo durante el embarazo a partir de la fecha 16/10/2017, fecha de suspensión de su contrato de trabajo.
TERCERO.- El 3/11/17 la actora es dada de baja en la Seguridad Social por la empresa BORDÓN ASISTENCIAL S.L.U. según comunicación de la TGSS de fecha 23/11/17.
CUARTO.- Por resolución de 27/11/17, la Mutua Universal acuerda finalizar, el 3/11/17, el pago de la prestación económica de riesgo durante el embarazo a causa de la finalización de la relación laboral. Formulada reclamación previa frente a dicha resolución, es desestimada el 22/12/17.
QUINTO.- El 23/02/18 la actora solicitó la prestación de maternidad, que es desestimada el 27/02/2018.
SEXTO.- La retribución percibida por la trabajadora el último mes completo de prestación de servicios (junio 2017) ascendió a 1.240,47 euros brutos, de los que 959,27€ se correspondieron con el salario base, 67,32€ plus nocturnidad, 54 € plus domingos/festivos, y 159,55€ a prorrata de pagas extraordinarias.
SÉPTIMO.- La residencia de ancianos Villa de Perales en la que la actora prestaba servicios es de titularidad de la empresa G.SOGARBI S.L., la cual fue declarada en situación de concurso de acreedores, por resolución de 27/02/13 del Juzgado de lo Mercantil de Palencia, habiendo resultado nombrado administrador concursal AUDILEX CONCURSAL S.L.P.
OCTAVO.- El 2/11/17 la Gerencia Territorial de Servicios Sociales dirige comunicación a AUDILEX CONCURSAL S.L.P., la cual obra unida a los autos como documento número 2 del ramo de prueba de TOFFE AND CARMIN S.L., cuyo contenido se da íntegramente por reproducido, interesando, a los fines del presente procedimiento, los siguientes extremos:
'(...) para evitar riesgo en la integridad o atención adecuada a las personas mayores usuarias de la Residencia Villa de Perales, y vista la desatención de que pueden ser objeto con la defectuosa gestión que viene efectuando en ese centro la entidad Bordón Asistencial SLU, se le concede un plazo hasta el lunes 6 de noviembre de 2017 a las 12,00 del mediodía para que remita a esta Gerencia Territorial de manera fehaciente acuerdo escrito con otra entidad que vaya a prestar los servicios residenciales en la residencia Villa de Perales desde la fecha inmediata que se determine. En caso de no recibir esa comunicación, esta Gerencia Territorial procedería a proponer el cierre inmediato del centro, en el plazo mínimo que se establezca para la reubicación de los residentes en otros centros residenciales o bien a cargo de sus familiares directos. En ambas situaciones, le recuerdo la obligación de la Entidad titular del centro, Audilex Concursal en nombre de G. Sogarbi de mantener unas condiciones adecuadas y dignas de atención a las personas mayores que viven en esta residencia.'
NOVENO.- A partir del 2/11/17 D. Pelayo , administrador de Grupo Aprende a Vivir Gestión Residencial S.L., visitó en varias ocasiones la residencia, en algún caso junto al administrador concursal de Audilex Concursal S.L., donde se reunió con los trabajadores, entre los que se encontraba la demandante, y a los que le explicó que se haría cargo de la gestión de la residencia de forma temporal hasta que se resolviera acerca de la oferta realizada en el concurso de acreedores por TOFFE Y CARMIN S.L.:
- BORDÓN ASISTENCIAL S.L. no dio de baja a los trabajadores en la Seguridad Social hasta el día 16/11/17, con efectos de 3/11/17.
- No consta que ningún trabajador fuera subrogado por GRUPO APRENDE A VIVIR GESTIÓN RESIDENCIAL S.L.
- Consta que, al menos, dos trabajadoras de BORDON ASISTENCIAL S.L. fueron contratadadas por GRUPO APRENDE A VIVIR GESTIÓN RESIDENCIAL S.L. Los contratos temporales de ambas fueron de fecha 16/11/17, sin que en las nóminas se les reconociera la antigüedad en Bordón Asistencial S.L.U. En los dos casos la nómina de noviembre incluye un concepto denominado: Complem per Trans 4 al 15. El contrato de Dª. Encarna finalizó en el mes de febrero de 2018.
DÉCIMO.- El 16/11/17 AUDILEX CONCURSAL S.L.P. dirige escrito a la Gerencia de Servicios Sociales, con el siguiente contenido:
'Por la presente me pongo en contacto con uds. a fin de comunicarles la nueva situación en la que se encuentra la explotación de la Residencia de Ancianos Villa de Perales y de la que la entidad G. SOGARBI S.L. en liquidación es titular.
Como quiera que resultó fallido el acuerdo habido con la entidad BORDÓN ASISTENCIAL S.L., de quien ya tenían Uds. noticia, ha sido preciso buscar un nuevo comprador, habiendo realizado una oferta por la misma la sociedad TOFFE AND CARMIN S.L., oferta cuya autorización ha sido solicitada al Juzgado y que se encuentra pendiente en estos momentos.
Dicha sociedad compradora no va a explotar directamente la Residencia sino que lo va a efectuar a través de un tercero, concretamente la sociedad GRUPO APRENDE A VIVIR GESTIÓN RESIDENCIAL S.L., con CIF B47747712, con quien tiene firmado un contrato de promesa de arrendamiento a formalizar en la fecha en que la compraventa se haga efectiva.
En nuestra calidad de administración concursal de G. SOGARBI S.L. en liquidación conocemos y autorizamos esta situación en aras de mantener abierta la Residencia de tal manera que se afecte en la menor medida posible tanto a los residentes como a los trabajadores, todo en interés del concurso.'
UNDÉCIMO.- El 25/04/18 D. Jose Carlos , representante de AUDILEX CONCURSAL S.L.P., certifica que, en dicha fecha, SOGARBI S.L. sigue siendo titular de las instalaciones sitas en Perales de Campos (Palencia), en las que se desarrolla la actividad de RESIDENCIA DE TERCERA EDAD VILLA DE PERALES S.L., y que por parte de TOFFE AND CARMIN S.L., al día de la fecha no se ha materializado la compra de dichas instalaciones.
DUODÉCIMO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado en el último año la representación legal ni sindical de los trabajadores.
DECIMOTERCERO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación el 27/11/17. El 22/12/17 se celebró el preceptivo acto de conciliación, con el resultado de intentado sin EFECTO.
Fundamentos
PRIMERO.-Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , se declara que los hechos probados se han deducido de la prueba documental obrante en autos, y de la prueba testifical, en el sentido que se expondrá en los siguientes fundamentos jurídicos.
SEGUNDO.-Se interesa por la parte actora que se declare que la misma ha sido objeto de un despido nulo, y subsidiariamente improcedente. Mantiene la actora en su demanda inicial que el día 23 de noviembre de 2017 recibió un mensaje de la TGSS en el que se le indicaba que había sido formalizada su baja por BORDON ASISTENCIAL S.L.U., con efectos de 3/11/17 y añade que, 'recientemente, parece ser que las instalaciones han sido adquiridas por Toffe and Carmin S.L. y desconoce esta parte si continua con la gestión Bordón Asistencial S.L.U. o Grupo Aprende a Vivir Gestión Residencial S.L.',a las que demandaba como posibles interesadas en el resultado del procedimiento pero sin indicar en qué fundamentaba, en su caso, una posible responsabilidad solidaria. En el acto del juicio la demandante complementó la demanda, alegando que, la trabajadora debió ser subrogada por la empresa Grupo Aprende a Vivir Gestión Residencial S.L., porque dicha empresa sí subrogó al resto de trabajadores, desde el 4/11/17 y que la única razón por la que no lo fue, fue la de que se encontraba en situación de riesgo durante el embarazo.
Por su parte, TOFFE AND CARMIN S.L. alegó falta de legitimación pasiva, al no mantener relación laboral alguna con la trabajadora, ni ostentar la titularidad de la residencia, ni en la fecha del despido ni en la fecha del juicio, así como falta de litisconsorcio pasivo necesario de la empresa G. SOGARBI S.L. quien, en todo momento, ha ostentado la referida titularidad.
La empresa GRUPO APRENDE A VIVIR GESTIÓN RESIDENCIAL S.L. solicitó su absolución, adhiriéndose a las excepciones planteadas por la codemandada, y, por lo que afecta a dicha empresa, alegando que se limitó a gestionar de forma temporal la residencia por indicación de la Gerencia de Servicios Sociales hasta que se resolviera en el concurso de acreedores sobre la adjudicación de la misma, situación transitoria en la que aún se encuentran. Añade que no tuvo relación alguna con G.SOGARBI S.L. ni con BORDON ASISTENCIAL S.L., que desconoce cualquier circunstancia relativa a la relación laboral de la trabajadora, como del resto de la plantilla, dado que no subrogó a ningún trabajador, sino que contrató ex novo solo a algunos de ellos y con contratos de naturaleza temporal, sin que pudiera darlos de alta hasta después del 16/11/17 puesto que figuraban de alta para BORDON ASISTENCIAL S.L.U.
Finalmente, BORDON ASISTENCIAL S.L.U. no ha acudido al acto del juicio a realizar alegación alguna.
TERCERO.- Comenzando por las excepciones planteadas por las codemandadas:
a) Debe desestimarse la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario de G.SOGARBI S.L., para la que no se solicita la declaración de responsabilidad solidaria, cuya llamada al proceso no se indica tampoco en qué norma se fundamenta, sin que, en cualquier caso, se acredite que reúna los presupuestos establecidos en el art. 42 ET .
b) Debe estimarse la excepción de falta de legitimación pasiva de TOFFE AND CARMIN S.L. que se acredita que ninguna relación ha tenido con la trabajadora ni con ninguna de las partes del procedimiento, y que se ha limitado - según se infiere de la documental aportada por las empresas codemandadas - a realizar una oferta cuyos exactos términos no se precisan, en sede concursal.
c) Debe desestimarse la excepción de falta de legitimación pasiva de GRUPO APRENDE A VIVIR GESTIÓN RESIDENCIAL S.L., en virtud de las alegaciones efectuadas por la parte actora, que mantiene que dicha empresa debió subrogar a la trabajadora, por lo que su interés y posible responsabilidad en el resultado del pleito obligan a que la misma sea llamada como codemandada, y sin perjuicio de lo que se declare acreditado en cuanto al fondo del asunto.
CUARTO.- Entrando ya en el fondo de la cuestión controvertida, no se especifica por la parte actora en qué se fundamenta la obligación de subrogación por parte de GRUPO APRENDE A VIVIR GESTIÓN RESIDENCIAL S.L.: si se trata de una sucesión procesal ex art. 44 (nada se acredita en cualquier caso sobre una transmisión de una unidad productiva autónoma) o de una subrogación convencional (al respecto no consta tampoco ninguna comunicación entre la empresa entrante y la saliente, ni siquiera se invoca cuál sería el Convenio de aplicación presuntamente incumplido), tampoco se aporta el supuesto contrato entre G.SOGARBI S.L. Y GRUPO APRENDE A VIVIR GESTIÓN RESIDENCIAL S.L. en el que se establezcan las condiciones de la gestión. Parece que lo que se señala por la parte actora es que existió una sucesión de plantilla, dado que dicha empresa subrogó a todos los trabajadores menos a la demandante, debido a su situación de embarazo, lo que, en cambio, no resulta probado. Las declaraciones vertidas en el acto del juicio fueron contradictorias, y así, el legal representante de la empresa manifestó que no subrogó a ninguno, que solo contrató ex novo a algunos de ellos, y en virtud de contratos temporales para cubrir ese período transitorio, mientras que la testigo Dª. Encarna manifestó que la nueva empresa sí subrogó a todos los trabajadores, lo que no consta acreditado por medio de la prueba documental, dado que figuran unidos a los autos únicamente, el contrato temporal de la propia testigo, eventual por circunstancias de la producción y que según la misma finalizó en febrero, sin que hubiera demandado por despido a la empresa, y una nómina de otra trabajadora en la que se refleja una antigüedad de 16/11/17.
Sí, en cambio, debe declararse que la empresa BORDÓN ASISTENCIAL S.L.U. no ha acreditado que la baja en la Seguridad Social de Dª. Marí Trini , con contrato indefinido, obedeciera a causa legal alguna. Al respecto señala el art. 122.2 LRJS que:
'La decisión extintiva será nula:
a) Cuando resulte discriminatoria o contraria a los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.
b) Cuando se haya efectuado en fraude de Ley eludiendo las normas establecidas por los despidos colectivos, en los casos a que se refiere el último párrafo del apartado 1 del art. 51 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .
c) La de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d) del apartado 1 del art. 45 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período.
d) La de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra c), y la de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del art. 37 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del art. 46 de la misma Ley ; y la de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral en los términos y condiciones reconocidos en el Estatuto de los Trabajadores.
e) La de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.
Lo establecido en las letras c), d) y e) será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia de la decisión extintiva por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencias señalados'.
Por su parte, el artículo 55.5 b) ET dispone que será nulo, entre otros, el despido de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los artículos 37.4, 5 y 6, o estén disfrutando de ellos, salvo que - último párrafo - se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.
Acreditado en este supuesto que la trabajadora en la fecha del despido se encontraba en situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, y no habiéndose practicado prueba sobre la procedencia del cese, debe declararse por imperativo de dicho precepto, la nulidad del despido, con la exclusiva responsabilidad de la empresa BORDON ASISTENCIAL S.L.U. por las razones expuestas y por ende, la obligación de readmisión de la trabajadora, con obligación del abono de los salarios de tramitación a razón de 40,78 euros, salario calculado de conformidad con la última nómina en la que la demandante percibió el salario completo (junio 2017: 1.240,47 euros brutos), al hallarse con posterioridad en situación de IT.
QUINTO.- Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Suplicación de conformidad con lo prevenido en el artículo 191.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .
Vistos los preceptos legales citados de general y pertinente aplicación
Fallo
Que desestimando la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, estimando parcialmente la excepción de falta de legitimación pasiva, y ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por DOÑA Marí Trini , frente a las empresas BORDÓN ASISTENCIAL S.L.U., TOFFE AND CARMIN S.L. y GRUPO APRENDE A VIVIR GESTIÓN RESIDENCIAL S.L., en reclamación por despido:
- Debo declarar y declaro que con fecha 3/11/17 la trabajadora ha sido objeto de un DESPIDO NULO, condenando a la empresa BORDÓN ASISTENCIAL S.L.U. a su inmediata readmisión en las condiciones anteriores al despido, con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la efectiva readmisión, a razón de 40,78 euros diarios
- Debo absolver y absuelvo a las empresas TOFFE AND CARMIN S.L. y GRUPO APRENDE A VIVIR GESTIÓN RESIDENCIAL S.L. de las pretensiones formuladas en su contra.
Notifíquese esta sentencia a las partes advirtiendo que contra ella podrán interponer recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito en este Juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación.
Así, por esta mi sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo:
