Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
OVIEDO
SENTENCIA: 00139/2019
Autos: Demanda 24/19
SENTENCIA
En la ciudad de Oviedo, a once de marzo del año dos mil diecinueve.
Vistos por Dª María del Pilar Muiña Valledor, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social N º 1 de Oviedo, los presentes autos seguidos con el número 24/19 siendo demandante Dª Guillerma representada por la letrada Dª Laura María López Varona y demandada la empresa Esteban Martínez García representada por el letrado D. Juan Antonio Rodríguez Díaz y el Fondo de garantía salarial que no comparece y que versan sobre despido
Antecedentes
PRIMERO.-El día catorce de enero del año dos mil diecinueve se presentó la demanda rectora de los autos de referencia, en la que, tras la alegación de los hechos y fundamentos que se estimaron oportunos se suplica que se dicte sentencia en la que se declare la improcedencia del despido, condenando a la empresa demandada a que, a su elección y conforme a lo dispuesto en el artículo 56 del Estatuto de los trabajadores , la readmita en su puesto, o le indemnice en la cuantía legalmente establecida para la categoría de camarera, para el exceso de jornada de dos horas diarias y con todos lo que además proceda en derecho.
SEGUNDO.-En el acto del juicio celebrado el día de la fecha, la parte demandante se ratificó en sus peticiones, oponiéndose la demandada por las razones que constan en el acta, recibiéndose el juicio a prueba, practicándose documental, interrogatorio y testifical, informando nuevamente las partes en apoyo de sus pretensiones.
TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.
Hechos
PRIMERO.- Guillerma , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, suscribió con la empresa demandada un contrato de trabajo indefinido de apoyo a los emprendedores, para prestar servicios a partir del día 19 de marzo de 2.018 como ayudante de camarera, con la categoría profesional de ayudante de camarera, con una jornada de 20 horas semanales, percibiendo un salario bruto diario, a efectos indemnizatorios, de 22,32 euros, siendo de aplicación a la relación laboral el Convenio colectivo de hostelería del Principado de Asturias. En la cláusula cuarta del mismo se establecía 'La duración del presente contrato será indefinida, iniciándose la relación laboral en fecha 19/03/2018 y se establece un período de prueba de 12 meses'.
SEGUNDO.-El día 5 de enero de 2.019 la empresa le entrega comunicación del siguiente tenor literal 'A fecha de 4 de enero de 2.019 se le comunica a Guillerma el no superar el período de prueba por lo que cesa sus servicios en esta empresa'.
TERCERO.-En la empresa prestan servicios, además del demandado, Diego , a tiempo completo, figurando en la comunicación al servicio público de empleo que su ocupación es la de camarero, Nuria con la categoría profesional de ayudante de camarera con una jornada de 25 horas semanales, Enrique con la categoría profesional de ayudante de camarero y jornada de 20 horas semanales y la esposa del demandado, Petra , con la categoría profesional de camarero.
CUARTO.-El día 3 de agosto la actora tenía fijado un horario de 7 a 3; el sábado 4 de agosto de 11 a 7; el domingo 5 de agosto de 11 a 5 horas; el domingo 3 de octubre de 7 a 1 y de 5 a 7; el viernes 23 de noviembre de 7 a 1, el sábado 24 de noviembre de 11 a 7 horas y el domingo 25 de noviembre, todos del año 2.018, de 11 a 4.
QUINTO.- La actora no es ni ha sido representante de los trabajadores.
SEXTO.-Intentada la conciliación el día 30 de enero del año dos mil diecinueve ésta terminó con el resultado de sin avenencia.
Fundamentos
PRIMERO.-Acciona la trabajadora frente a la decisión de la empresa de extinguir su contrato por no superación del período de prueba, señalando que ese período de prueba tan dilatado, superior al que fija el convenio colectivo de aplicación, no puede ser admitido y dado que esa modalidad contractual quedó sin efecto en virtud de lo dispuesto en el Real Decreto Ley 28/18, resulta de aplicación nuevamente lo previsto en el convenio colectivo. En la demanda señala, además, que su categoría profesional debería ser la de camarera y que realizaba diariamente dos horas más de las pactadas. A tal pretensión se opone la empresa, señalando que la extinción se produce en período de prueba, que no es preciso la existencia de causa, reiterando que la fijación de ese período de prueba de un año ha sido declarada conforme a la Constitución por el Tribunal Constitucional y que el hecho de que se derogue esa modalidad contractual tiene efectos hacia el futuro, pero no afecta a los contratos ya suscritos.
SEGUNDO.-Nos encontramos ante un contrato indefinido de apoyo a los emprendedores, habiéndose pronunciado el Tribunal Constitucional, en su sentencia 119/14 , sobre la validez y adecuación a la Constitución de ese período de prueba tan amplio, de un año de duración. En esa sentencia se recoge que la ley 3/12 de 6 de julio ha dispuesto una serie de incentivos (beneficios fiscales y bonificaciones en las cuotas a la Seguridad Social) que tienen el objetivo último de 'hacer atractiva a las empresas la contratación indefinida de trabajadores' a través de una modalidad de contrato de apoyo a los emprendedores. A esta finalidad se acomoda también ese periodo de prueba de un año en este tipo de contratos; medida adicional para incentivar la creación de empleo cuya duración, por encima de los seis meses habituales, no sólo permite comprobar la capacitación y aptitud del trabajador contratado sino también la sostenibilidad económica del nuevo puesto de trabajo creado. Al mismo tiempo se establecen importantes limitaciones para que los empresarios puedan recurrir a esta modalidad de contrato y, en su caso, ejercer la facultad de desistimiento (rescisión del contrato durante el periodo de prueba). El contrato indefinido de apoyo a los emprendedores sólo se podrá utilizar por empresas que cuenten con menos de cincuenta trabajadores y sólo mientras la tasa de desempleo en España no se sitúe por debajo del 15 por ciento. Además para no perder los incentivos vinculados a este tipo de contrato, el empresario no podrá alterar el nivel de empleo en la empresa durante un año y deberá mantener en su puesto al trabajador durante al menos tres años más. Por ello concluye el Tribunal Constitucional que la previsión cuestionada constituye una medida legislativa coyuntural adoptada en un contexto de grave crisis económica con una elevada tasa de desempleo; atiende a la legítima finalidad de potenciar la iniciativa empresarial como medio para facilitar el empleo estable, lo que conecta con el deber de los poderes públicos de realizar una política orientada al pleno empleo ( artículo 40.1 CE ). Explica que la ampliación de la duración del periodo de prueba en esta nueva modalidad contractual no sólo cumple la finalidad típica del periodo de prueba; además permite al empresario comprobar, en un contexto de crisis como el actual, si el puesto de trabajo afectado con carácter indefinido es viable económicamente y por tanto sostenible. Se trata, en suma, de una medida dirigida a facilitar las decisiones de creación de empleo estable en las pequeñas y medianas empresas (que constituyen la inmensa mayoría del tejido empresarial español), reduciendo las incertidumbres propias de todo proyecto de inversión empresarial, en una coyuntura económica tan difícil y adversa como la actual.
Por tanto, el hecho de que se haya pactado un período de prueba más amplio que el fijado en el Convenio colectivo de hostelería del Principado de Asturias, que resulta de aplicación a la relación laboral, es completamente lícito. Y, en cuanto a la nueva regulación establecida por el Real Decreto Ley 28/2018, efectivamente a partir del mismo ya no es posible acudir a tal modalidad contractual, pero la disposición transitoria sexta establece expresamente, en relación con los contratos de trabajo afectados por la reducción de la tasa de paro por debajo del 15 por ciento, que es el supuesto ante el que nos encontramos que 'Los contratos de trabajo e incentivos a la contratación afectados por la reducción de la tasa de paro por debajo de 15 por ciento a los que se refieren las disposiciones transitorias novena de la Ley 3/2012, de 6 de julio , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral y primera de la Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo, que se hayan celebrado con anterioridad a la entrada en vigor de este real decreto-ley, continuarán rigiéndose por la normativa vigente en el momento de su celebración en los términos contemplados en el apartado 2 de la disposición derogatoria única de este real decreto-ley'. Por tanto, resulta de aplicación la regulación vigente en aquel momento y, por ende, el período de prueba pactado de un año.
Tan sólo podríamos plantearnos si, alegándose en la demanda, que realizaba las funciones de una categoría superior, en concreto la de camarera, y que el trabajo se realizaba diariamente durante dos horas más de las pactadas, nos encontraríamos ante un contrato suscrito en fraude de ley y, por tanto, al que no resultasen de aplicación los beneficios de la modalidad contractual pactada. Pero ninguna de esas circunstancias se han acreditado. En relación con la categoría profesional, consta que en la empresa prestan servicios tres camareros, por lo que la figura de ayudante de camarero es correcta, siempre que se preste junto con uno de esos profesionales. El representante de la empresa, en el interrogatorio de que fue objeto, manifiesta que siempre estaba él o su esposa, por lo que existe esa persona a la que ayudar. La única prueba que aporta la trabajadora es la declaración de su pareja, que al igual que la del representante de la empresa, no puede considerarse objetiva, y lo único que declara es que cuando cerraba el bar por la noche, si tenía asignado ese turno, lo hacía ella sola y que en ese momento estaba sola en el establecimiento. Ello no es suficiente para estimar que esa sea su categoría, pues para poder reconocerle la categoría de camarera sería preciso que realizase todas o las principales tareas de esa categoría durante la mayor parte de su jornada laboral, y aquí sólo se acredita que está sola algún día a la hora de cierre. Y lo mismo ocurre en cuanto a la jornada realizada. Aún cuando la empresa pretenda probar que sólo trabajaba 4 horas con los hojas registro de jornada, firmadas por la trabajadora y en las que manuscribe las horas en las que trabaja, no puede dársele la validez que pretende la empleadora, pues con los wasap que acompaña la demandante, que han sido reconocidos por el empresario y no han sido impugnados, se constata que los días a los que se refieren esos wasap, que han quedado transcritos en los hechos probados de la presente resolución, el horario que el empresario le comunicaba a la trabajadora no coincide con el horario que figura en el cuadrante mensual, ni en el registro firmado y manuscrito por la trabajadora, lo que supone que éste registro sólo se realiza para cumplir formalmente el trámite legalmente establecido, pero no responde a la realidad. Ahora bien, como se señaló con anterioridad, para entender que existía ese fraude en la contratación sería preciso que esa mayor jornada se realizase habitualmente y esa prueba no existe pues sólo se ha probado que siete días superó ampliamente la jornada pactada, por no lo que no puede declararse el fraude de ley, sin perjuicio de que la trabajadora reclame al empresario, si a su derecho interesa, y puede probar, la cantidad correspondiente al exceso de jornada realizado.
TERCERO.-Y, determinada la validez del contrato y del periodo de prueba en él señalado, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2.012 recoge 'La libertad de desistimiento durante el período de prueba supone que ni el empresario ni el trabajador tienen, en principio, que especificar los motivos del cese, ni acreditar los hechos o circunstancias determinantes del mismo, ni tampoco expresar la decisión extintiva mediante una forma preestablecida. Basta la mera manifestación de la voluntad de dar por terminada la relación contractual con sujeción ' a los límites de duración'previstos en el pacto de prueba ( art. 14.1 ET ), duración máxima cuyo cómputo puede interrumpirse 'siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes'( art. 14.3 ET ). La finalidad o razón de ser del instituto del período de prueba del contrato de trabajo es facilitar un medio o mecanismo ágil y eficaz de verificación tanto de las concretas condiciones de la ejecución del trabajo, como de la aptitud y de la adaptación del trabajador al trabajo contratado. En términos de gestión de recursos humanos, la función institucional del período de prueba podría formularse así: en lugar o además de la información adquirida por el empresario y el trabajador en los tratos preliminares a la iniciación de la relación laboral, las partes de la relación individual de trabajo pueden disponer, de acuerdo con lo establecido en el artículo 14 ET , de un plazo o margen temporal para comprobar sobre el terreno que el contrato concertado satisface sus intereses respectivos. Mediante esta comprobación en el curso de la relación de trabajo se ahorran los 'costes de transacción' (de tiempo, de esfuerzo y de dinero) que pudiera comportar una comprobación o verificación exhaustiva o completa antes de su conclusión. A tal efecto, durante el período o plazo de prueba, cuyo pacto cabe incardinar genéricamente entre'las causas(de extinción)consignadas válidamente en el contrato'[ art. 49.1.b) ET ], no rigen las reglas comunes del despido o de la dimisión del trabajador; ni se exige 'carta de despido' ( art. 55.1 ET ), ni el empresario ha de expresar o acreditar las causas que motivan su decisión ( art. 55.4 ET ), ni tampoco el trabajador se encuentra vinculado por un deber de preaviso [ art. 49.1.d) ET ]. Ahora bien, la libertad de desistimiento reconocida al empresario no es 'omnímoda', sino que tiene ciertos límites, apuntados en la ley y que se ha encargado de concretar la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Por un lado, ' [e]l empresario y el trabajador están respectivamente obligados a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba'( art. 14.1 ET ); lo que significa que, salvo imposibilidad, el desistimiento no puede producirse sin que haya tenido lugar la comprobación sobre el terreno de que el mantenimiento de la relación de trabajo no conviene a los intereses de una u otra parte del contrato. Por otro lado, la decisión de desistimiento no debe comportar una discriminación o lesión de derechos fundamentales. En este sentido, la doctrina constitucional ha declarado reiteradamente ( STC 94/1984 , STC 166/1988 , STC 17/2007 ) que se exceptúan de la regla general de libre resolución del contrario los supuestos de cese durante el período de prueba que puedan producir 'resultados inconstitucionales', como lo sería la discriminación en el empleo de una mujer embarazada tratada en dichas sentencias. A la misma conclusión ha llegado, como no podía ser de otra manera, la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo, la cual ha declarado también en varias resoluciones que la facultad de desistimiento o rescisión unilateral durante el período de prueba es libre, salvo que 'la decisión esté motivada por razón discriminatoria que viole el artículo 14 CE o vulnere cualquier otro derecho fundamental' (entre otras, STS 2-4-2007, rcud 5013/2005 ; STS 12-12-2008, rcud 3925/2007 ; STS 6-2-2009, rcud 665/2008 ; STS 14-5-2009, rcud 1097/2008 ; STS 23-11-2009, rcud 3441/2008 )'.
Pues bien, es evidente que, conforme a esa doctrina, la extinción durante el periodo de prueba no exige la alegación de causa o razón alguna para proceder a la finalización de la relación laboral, por lo que siendo válido el período de prueba pactado, y que, además, se pudo constatar los trabajos realizados por la actora, pues el contrato se extendió durante más de nueve meses, nos encontramos ante una extinción dentro del período de prueba que se ajusta a la legalidad, lo que implica la íntegra desestimación de la demanda.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por Dª Guillerma contra la empresa Esteban Martínez García y el Fondo de garantía salarial absolviendo a los demandados de todas las pretensiones de la demanda.
Contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, recurso de suplicación que ha de ser anunciado en los cinco días siguientes a la notificación de la misma. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en Banco de Santander a nombre de este Juzgado con el número 3358/0000/65 y número de procedimiento 0024/19 acreditándolo mediante la presentación del justificante de ingreso en el momento del anuncio así como, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en Banco de Santander a nombre de este juzgado, con el nº 3358/0000/65 y número de procedimiento 0024/19 la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándoselos a este Juzgado con el anuncio de recurso. En todo caso el recurrente deberá designar letrado o graduado social colegiado para la tramitación del recurso al momento de anunciarlo.
Así por esta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACION.- Fue leída y publicada la anterior sentencia por el Magistrado-Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.
