Sentencia SOCIAL Nº 139/2020, Juzgado de lo Social - Albacete, Sección 2, Rec 652/2019 de 13 de Marzo de 2020

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00139/2020

-

CALLE TINTE, 3, 3ª PLANTA

Tfno:967191816

Fax:967217385

Correo Electrónico:social2.albacete@justicia.es

Equipo/usuario: 01

NIG:02003 44 4 2019 0001979

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000652 /2019

SENTENCIA

Albacete, a 13 de marzo de 2020.

MAGISTRADA:Dª Ethel Honrubia Gómez.

PROCEDIMIENTO:PROCEDIMIENTO POR DESPIDO 652/2019.

PARTE DEMANDANTE:D. Mauricio.

LETRADO: Sr. Pérez Til.

PARTE DEMANDADA:ALBA-ZAPATERO S.L.

LETRADO: Sr. Hernández López.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente procedimiento tiene su origen en la demanda presentada por D. Mauricio, asistido y representado por el Letrado Sr. Pérez Til, en la que, tras exponer los Hechos y Fundamentos de Derecho en los que fundamenta su pretensión, suplicaba se dictara sentencia conforme al suplico de la misma.

De dicha demanda también se dio traslado al FOGASA.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se procedió a la celebración del juicio el día 15 de enero de 2020.

En juicio las partes tras exponer cuanto a su derecho convenía en fase de alegaciones, practicándose las pruebas propuestas y admitidas con el resultado que consta en la grabación videográfica realizada, elevaron sus conclusiones a definitivas, quedando los autos vistos para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de los presentes autos se han seguido las reglas de procedimiento.

Hechos

PRIMERO.-D. Mauricio, con DNI NUM000, ha venido prestando servicios para ALBA-ZAPATERO S.L., entidad dedicada a la fabricación de calzado, en virtud de contrato indefinido fijo-discontinuo a jornada completa, con antigüedad del 15 de marzo de 2016, con categoría 'Oficial de 2ª', con salario de 43Ž14 euros diarios, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias, siendo de aplicación el Convenio Colectivo Nacional de la industria del calzado.

En el contrato se hizo constar como cláusula adicional que: 'El presente contrato se concierta para realizar los trabajos periódicos de carácter discontinuo, consistentes en la fabricación de calzados durante cada una de las temporadas de fabricación, en la sección de producción, en la máquina de montar lados y traseras y topes. Las campañas tienen una duración aproximada de ocho meses y se realizan periódicamente y no en fechas ciertas entre los meses de noviembre y febrero y entre los meses de junio a septiembre'.

No consta que el trabajador haya ostentado la condición de representante de los trabajadores.

SEGUNDO.-En virtud de dicho contrato, el trabajador ha prestado servicios para la entidad demandada durante los siguientes períodos (según la vida laboral aportada como documento nº 1 por la parte actora, y documento nº 4 del ramo de prueba de la demandada):

-Del 15 de marzo de 2016 al 22 de septiembre de 2017(si bien durante este período fue contratado en virtud de contrato para temporal por circunstancias de la producción).

-Del 3 de enero de 2018 al 27 de abril de 2018.

-Del 6 de junio de 2018 al 7 de septiembre de 2018.

-Del 26 de noviembre de 2018 al 20 de febrero de 2019.

TERCERO.-Los llamamientos a trabajadores fijos-discontinuos que tuvieron lugar a partir de junio de 2019 se produjeron en las siguientes fechas (vida laboral de la empresa aportada como documentos nº 6 a 8 del ramo de prueba de la demandada):

-Dª Guadalupe: del 24 de junio de 2019 al 19 de julio de 2019.

-D. Rodrigo: del 12 de julio de 2019 al 19 de diciembre de 2019.

-Dª Juliana: del 15 de julio de 2019 al 19 de diciembre de 2019.

El anterior llamamiento a estos trabajadores fue en las siguientes fechas:

-Dª Guadalupe: del 12 de noviembre de 2018 al 31 de enero de 2019.

-D. Rodrigo: del 5 de noviembre de 2018 al 20 de febrero de 2019.

-Dª Juliana: del 5 de noviembre de 2018 al 31 de enero de 2019.

CUARTO.-Indica el artículo 15 del Convenio colectivo nacional de la Industria del calzado lo siguiente:

1. Contrato fijo discontinuo.

Son las personas contratadas por tiempo indefinido, mediante contrato escrito en el modelo establecido al efecto, para realizar tareas fijas dentro del volumen normal de actividad de la empresa, pero que no se repiten en fechas ciertas, al tratarse de producción de artículos de moda de temporada y sobre pedido en firme.

En el contrato deberá figurar la duración estimada de la actividad, así como la jornada laboral estimada y su distribución horaria.

En las empresas de fabricación completa de calzado, la distribución horaria será, en todo caso, en jornadas diarias y semanales a tiempo completo. El llamamiento se producirá por orden de antigüedad en cada sección, con una antelación mínima de una semana a la fecha de comienzo de actividad. La Jefatura de sección o mandos intermedios podrán tener llamamiento previo, por razones de organización.

Cada empresa establecerá y expondrá en el tablón de anuncios, la distribución en grupos o secciones de actividad de las personas con contrato fijo discontinuo; secciones que, a título enunciativo y más común, comprenden: patronaje, cortado, suela, aparado, mecánica y envasado o almacén.

El cese del período de actividad se notificará a cada persona por escrito, con una semana de antelación; y, en caso de que, después de la notificación, la empresa necesitare ampliar actividad sobrepasando dicha fecha, lo comunicará igualmente.

Esta notificación servirá como justificante de desempleo ante el Servicio Público de Empleo Estatal.

Los ceses de actividad de fijos discontinuos serán posteriores a los eventuales de cada sección.

En las empresas de fabricación parcial de calzado, y en los talleres especializados, los contratos fijos discontinuos podrán utilizar también la modalidad de tiempo parcial.

El orden de llamamiento será, a falta de acuerdo de empresa recogido en el propio contrato, por orden de antigüedad en cada sección.

QUINTO.-El 4 de julio de 2019 se presentó papeleta de conciliación ante el UMAC, celebrándose acto de conciliación el 1 de agosto de 2019, que concluyó sin avenencia.

La demanda origen de este procedimiento se presentó el 12 de agosto de 2019.

SEXTO.-Se dan por reproducidos los documentos aportados por las partes, así como las declaraciones testificales de D. Teodulfo, y D. Victorino.

Fundamentos

PRIMERO.-Solicita la parte actora que se declare la improcedencia de su despido por falta de ocupación efectiva al no haber sido llamado para reincorporarse a su actividad habitual; además reclama la cantidad de 180Ž83 euros por vacaciones no disfrutadas durante 2019.

La entidad demandada se opone a la reclamación formulada de contrario alegando lo siguiente:

-Caducidad de la acción.

-En cuanto al fondo, la empresa no tenía voluntad de extinguir la relación laboral, y cuando iba a llamar al trabajador para su incorporación, éste ya había interpuesto la demanda por despido.

-No procede reclamación por las vacaciones no disfrutadas pues el trabajador si disfrutó sus vacaciones.

SEGUNDO.-Comenzaremos analizando la cuestión relativa a la caducidad de la acción.

Los trabajadores con contrato de trabajo fijo discontinuo serán llamados en el orden y en la forma que se determine en el convenio colectivo, el cual, en el supuesto de autos, indica en el artículo 15 que en las empresas de fabricación completa de calzado el llamamiento será por antigüedad en cada sección, con una antelación mínima de una semana a la fecha de comienzo de actividad.

Si el trabajador no es llamado en la forma o en el orden previsto puede reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción social. El plazo para demandar se inicia en el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria ( artículo 16.2 ET).

Al respecto, indica el TS en sentencia de 27 de marzo de 2002, recurso 2267/2001, que 'tratándose de trabajos fijos y discontinuos, en este tipo de relaciones, el dies a quo, para el cómputo de la caducidad, debe comenzar en la fecha en que debió efectuarse el llamamiento, que se acomoda a las necesidades de la actividad y suele fluctuar en unos días...'.

Esta sentencia, que analiza el despido de unas profesiones, indica que 'ese despido se produjo, no en el momento de la finalización del curso escolar, sino en aquel otro en que no fueron llamadas para el nuevo que comenzaba, como cada año, el 2 de septiembre, dada su condición de profesoras de plantilla del centro, y por ello, el momento inicial para el cómputo de los 20 días del plazo de caducidad legalmente previsto para impugnar la decisión empresarial debe fijarse en esta última fecha...'.

Así la falta de llamamiento del trabajador fijo-discontinuo, sin que conste razón alguna que justifique dicha falta de llamamiento, constituye un despido, por lo que si se prueba por el demandante la falta de llamamiento al trabajo al inicio de la campaña, corresponde a la empresa la carga de acreditar que esta circunstancia se encontraba amparada en alguna causa legal y es que en los procesos por despido corresponde a la parte actora la acreditación tanto de la relación laboral como del hecho mismo del despido, y de su fecha por tratarse de hechos constitutivos de su pretensión, recayendo sobre la empresa la carga de acreditar, en su caso, la concurrencia de causas excluyentes, extintivas o impeditivas que hagan ineficaz la reclamación formulada contra ella.

En el supuesto de autos, la dificultad estriba en que el llamamiento del trabajador no se hacía en una fecha concreta. Así, del informe de vida laboral del trabajador, y del documento nº 4 aportado por la empresa, se aprecia que los períodos que el trabajador ha prestado sus servicios han sido los siguientes:

-Del 15 de marzo de 2016 al 22 de septiembre de 2017 (si bien durante este período fue contratado en virtud de contrato para temporal por circunstancias de la producción).

-Del 3 de enero de 2018 al 27 de abril de 2018.

-Del 6 de junio de 2018 al 7 de septiembre de 2018.

-Del 26 de noviembre de 2018 al 20 de febrero de 2019.

Por tanto, a la hora de analizar la fecha que constituye el 'dies ad quo' para computar el plazo de caducidad, habría que estar a la fecha de llamamiento del resto de trabajadores, fecha a partir de la cual cabría entender que la falta de llamamiento del trabajador podría considerarse un despido.

En el supuesto de autos, y según el informe de vida laboral de la mercantil demandada (documentos nº 6 a 8 del ramo de prueba de la misma), los llamamientos que tuvieron lugar a partir de junio de 2019 se produjeron en las siguientes fechas:

-Dª Guadalupe: del 24 de junio de 2019 al 19 de julio de 2019, en virtud de contrato fijo-discontinuo.

-D. Rodrigo: del 12 de julio de 2019 al 19 de diciembre de 2019, en virtud de contrato fijo-discontinuo.

-Dª Juliana: del 15 de julio de 2019 al 19 de diciembre de 2019, en virtud de contrato fijo-discontinuo.

Partiendo de estas fechas, aun cuando tomáramos como dies ad quo la mas antigua de ellas de 24 de junio de 2019, habría que concluir que no ha trascurrido el plazo de caducidad.

Así, desde esa fecha, hasta el 4 de julio que se presentó la papeleta de conciliación, habrían trascurrido 8 días. Teniendo en cuenta que el 25 de julio habrían trascurrido los 15 días a que hace referencia el artículo 65.1 LRJS, reanudándose el plazo al día siguiente, el plazo de 20 días se cumpliría el 12 de agosto de 2019, fecha que coincide con la fecha de presentación de la demanda, pudiéndose presentar la demanda hasta las quince horas del día siguiente al del vencimiento del plazo ( artículo 45.1 LRJS).

TERCERO.-En cuanto al desenvolvimiento del vínculo laboral para la realización de trabajos fijos-discontinuos, es connatural a este tipo de trabajos su interrupción tras la conclusión de cada temporada o cada ciclo de actividad, pero al ser un contrato indefinido la reanudación de la actividad por un nuevo ciclo genera el derecho del trabajador a reincorporarse al trabajo.

El llamamiento no quiere decir que el trabajador haya de ser necesariamente llamado al inicio de la temporada o campaña, sino que debe acomodarse a las necesidades de la propia actividad de la empresa; normalmente no se hace a la vez para todos los trabajadores, sino de manera paulatina y en función de dichas necesidades, extremo que es habitual en este sector en atención a la fase de fabricación del calzado en que deba intervenir cada trabajador.

A los efectos que ahora nos ocupan, y como ya se ha expuesto en el fundamento jurídico anterior al analizar la caducidad de la acción, hemos de partir de la base de que el despido tendrá lugar cuando, reanudada la actividad, no se produce el llamamiento del trabajador y además concurre una inequívoca voluntad extintiva por parte del empresario, extremos que aquí no concurren.

Así lo indicaron en juicio los dos testigos propuestos por la demandada, D. Teodulfo, trabajador de dicha entidad, encargado de la contabilidad y recursos humanos, y D. Victorino, responsable del área comercial y control de facturación. Señalaron que desde hace unos años, no existe continuidad en los pedidos, por lo que resulta complicado planificar la producción.

D. Victorino precisó que normalmente había dos campañas; la de primera-verano y la de otoño-invierno. La campaña de otoño empieza en abril y en mayo ya saben todos los pedidos, fabricándose éstos desde junio a septiembre; la campaña de primera-verano empieza en septiembre. Sin embargo en los últimos años, además de que ha habido un descenso de ventas, los clientes tardan en mandar los pedidos. Por ello, hasta que no se tienen todos los pedidos, no se sabe con qué trabajadores se va a poder contar.

D. Teodulfo también sostuvo que no había voluntad de la empresa de extinguir la relación laboral con el trabajador ante la falta de llamamiento, sino que antes de que le pudieran llamar, ya había presentado la papeleta de conciliación, de forma que si no la hubiera presentado, lo habrían llamado.

Desconocemos el orden de llamamiento entre los trabajadores fijos-discontinuos de la empresa y el área en que intervienen, extremo que ni se ha alegado por las partes, si bien de los tres a los que se llamó por la empresa desde junio de 2019, uno fue llamado el 24 de junio, y los otros dos el 12 y 15 de julio, habiéndose presentado por el actor la papeleta de conciliación el 4 de julio de 2019.

Por otro lado, no consta llamamiento formal por parte de la empresa en todo ese período; ni desde la fecha en que se interpuso la papeleta hasta que ésta fue notificada a la empresa; ni desde la notificación hasta la celebración del acta de conciliación; ni en ningún momento posterior. Ahora bien, procede señalar que la doctrina jurisprudencial indica que en caso de incumplimiento del orden de llamamiento, cuando el trabajador tiene conocimiento de que se ha iniciado la campaña o actividad y de que ha existido llamamiento por parte de la empresa a otros trabajadores, que deberían haber sido llamados posteriormente, puede en ese momento, al considerarse despedido, impugnar su despido, sin que en ese caso, el llamamiento posterior que haga la empresa tenga virtualidad alguna y sin que el trabajador que no acuda a trabajar pueda entenderse que cursa baja voluntaria. El fundamento de tal argumento es que es inicuo el llamamiento que posteriormente pueda hacer la empresa una vez que el trabajador ha impugnado su despido, pues una vez rota la relación laboral no puede aquélla recomponerla unilateralmente.

Sentado lo anterior, y como ya hemos adelantado, es al actor al que le corresponde la carga de probar la voluntad de la empresa de dar por extinguida la relación laboral. Sin embargo, en el supuesto de autos, no consta esta voluntad, pues partiendo de la base que los llamamientos a los trabajadores fijos-discontinuos no se daban en una fecha concreta en cada campaña, no se ha probado que cuando existía la necesidad de realizar el llamamiento a estos trabajadores, y antes de que se interpusiera la papeleta de conciliación el 4 de julio por el actor, se hubiera alterado el orden establecido para dichos llamamientos, extremo que hubiera puesto de manifiesto la clara voluntad del empresario de extinguir la relación laboral con el actor, máxime cuando dos de los tres trabajadores fijos-discontinuos que fueron llamados en ese período, lo fueron los días 12 y 15 de julio, es decir, después de que el actor decidiera ejercitar acciones frente a la empresa por despido.

Es decir, el actor basa su pretensión en considerar que debió ser llamado en junio de 2019, y que al no ser llamado en esa fecha, la falta de llamamiento constituye un despido tácito.

Sin embargo, una consolidada doctrina del Tribunal Supremo, puesta de manifiesto en sentencias como las de 5 de julio de 1999 30 de mayo de 2007, o 24 de abril de 2012, entre otras muchas, a la hora de distinguir entre los contratos eventuales y los fijos discontinuos, indica que ' cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados. Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando ésta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular. Por el contrario existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad'.

Y estas notas, que caracterizan una relación laboral de carácter fija discontinua, concurren en el supuesto de autos, en el cual, si bien las campañas en la fabricación del calzado suelen repetirse en el tiempo, no se corresponden de forma exacta con fechas concretas, sino que van variando. Es más, ni siquiera se ha discutido la naturaleza de la relación laboral objeto de autos.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación de la demanda.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMOla demanda interpuesta por D. Mauricio, asistido y representado por el Letrado Sr. Pérez Til, frente a ALBA-ZAPATERO S.L., absolviendo a dicha entidad de los pedimentos formulados de contrario.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Contra la presente resolución cabe interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita o no estuviese en alguna de las causas legales de exención, deberá, al momento de anunciar el recurso y en el plazo de cinco días señalado, consignar la cantidad objeto de condena en la cuenta de este órgano judicial abierta en BANCO SANTANDER cuenta nº 0039/0000/69/0652/19 o formalizar aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito por esa cantidad en el que se ha constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de anunciar el recurso de suplicación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 300 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en la Entidad Bancaría SANTANDER, sucursal cuenta nº 0039/0000/65/0652/19, debiendo hacer constar en el campo observaciones la indicación de depósito para la interposición de recurso de suplicación.

Si se realizara mediante transferencia, los datos son los siguientes: IBAN ES55 0049 3569 92 0005001274. Concepto Juzgado de lo Social DOS 0039 0000 69 0652 19.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.