Sentencia Social Nº 1390/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2317/2009 de 11 de Mayo de 2010

Encabezamiento

Recurso de Suplicación nº 2317/2009

Recurso contra Sentencia núm. 2317/2009

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilmo. Sr. D. Guillermo Emilio Rodríguez Pastor

En Valencia, a once de mayo de dos mil diez

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1390/2010

En el Recurso de Suplicación núm. 2317/2009, interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de mayo de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social núm. ONCE de Valencia, en los autos núm. 871/2008, seguidos sobre recargo prestaciones, a instancia de la empresa Ingeniería Técnica del Suelo S.L, asistida de la Letrada Dª Mercedes Pérez Martínez, contra D. Cirilo , asistido de la Letrada Dª Silvia Sesma Garay y el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y en los que es recurrente la demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Guillermo Emilio Rodríguez Pastor

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 15 de mayo de 2009, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda interpuesta por INGENIERIA TÉCNICA DEL SUELO, S.L., frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y el trabajador D. Cirilo, debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, absolviendo a la parte demandada, de la demanda frente a la misma formulada.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Que el trabajador D. Cirilo, con NIE NUM000 , venía prestando servicios para la empresa INGENIERIA TÉCNICA DEL SUELO, S.L. , mediante un contrato de fecha 22-3-05 de duración determinada para obra o servicio determinado y con la categoría de profesional de peón desde el 29-3-05, habiendo trabajado con anterioridad para la citada empresa entre el 2- 2-04 al 11-2-05. SEGUNDO.- Que la empresa INGENIERIA TÉCNICA DEL SUELO, S.L., se dedica a la actividad de preparación de obras de construcción-Perforación. (informe de gabinete de seguridad e higiene en el trabajo, en adelante GSHT)TERCERO.- Que el trabajador sufrió un accidente de trabajo el 7 de abril de 2005 , mientras prestaba servicios para la citada empresa, en la obra sita en la calle Milagrosa nº 11 de la localidad de Sueca, sufriendo aplastamiento y fractura por dos partes de la tibia derecha. (Informe GSHT) CUARTO.- Que, como consecuencia del accidente de trabajo, se generaron prestaciones de incapacidad temporal por importe de 15.802,50 euros correspondiente al periodo 8/4/05 al 1/12/06 y el derecho a percibir una pensión calculada sobre una base reguladora mensual de 1021 ,08? por una incapacidad permanente total con porcentaje del 55% con fecha de efectos 1-12-06.(INSS)QUINTO.- Que, por Inspección de Trabajo, se levanto acta de infracción nº 768/06, proponiendo un recargo del 40%, interesando la iniciación del procedimiento de recargo. El INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL inició expediente de responsabilidad empresarial en fecha 25 de abril de 2006 por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo contra la empresa hoy demandante. (INSS) SEXTO.-Que en el informe de fecha 14 de febrero de 2008, emitido por el equipo de valoración de incapacidades en el hecho nº 2 hace constar que: " De la documentación incorporada al expediente , se deduce que el siniestro se produjo cuando el interesado junto a un compañero, estaban ejecutando un micropilote en una esquina del solar de la obra, junto a la medianera de la edificación colindante, utilizando la máquina perforadora marca Vasagran. Según declaración del propio trabajador, la zona de trabajo estaba llena de barro, y cuando solo quedaban dos varillas por sacar, siendo la 17,30 y habiéndose quedado una varilla atascada , y no siendo visible por el barro que había, el mismo le dijo a su compañero que iba a entrar en la zona de trabajo para ver como estaba dicha varilla, pero que no tocara nada de la máquina ya que era peligroso. El compañero que es el que utilizaba la máquina, no sabe por que, accidentalmente tocó el mando que hace girar la mordaza, y en dicho momento se le atrapó la pierna entre la mordaza y la pared medianera". (INNS).Tras los trámites legales , en fecha 27 de febrero de 2008 (cajetín de salida), se dictó Resolución del Director Provincial del indicado organismo , que declaraba la responsabilidad de la empresa por la falta de medidas de seguridad, y la procedencia de que las prestaciones económicas otorgadas por el sistema de la seguridad social derivadas de la contingencia profesional sufrida, fueran incrementadas en un 40% con cargo a la misma , que cuantificaba inicialmente en 6.321 euros. Y consideraba que se había omitido las medidas de seguridad con infracción del artículo así como el artículo 14 de la Ley 31/95 de 8 de noviembre . Artículo 11 del R.D. 1627/97 de 24 de octubre . Artículo 3.4 Anexo II apartado I punto 10 y apartado 2 punto 3 del Decreto 1215/97 de 18 de julio y artículos 3 y 4 y Anexo II apartado 1 punto 10 y Apartado 2 punto 3 del Real Decreto 1215/97 de 18 de julio y artículos 3 y 4 Anexos I, V y VI del Decreto 485/97 de 14 de abril . Artículo 18.1 y 19.1 de la Ley 31/95 de 8 de noviembre y art. 7 c) del Decreto 1627/97 de 24 de octubre y 5 del decreto 1215/97 de 18 de julio y 5 del Decreto 485/97 de 14 de abril. SEPTIMO .- Interpuesta reclamación previa frente a la referida resolución, por la empresa en fecha 30 de abril de 2008, fue desestimada mediante Resolución de fecha 19 de junio de 2008, dictada por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. (INSS). OCTAVO.- Que por estos hechos se siguen DP en el juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Sueca con el nº 1967/2005 . (Doc nº 1 trabajador).NOVENO.- Que en fecha 17 de julio de 2006, por el INSS se acordó la suspensión del expediente, acordándose la reanudación en diciembre de 2007, lo que se comunico a la empresa con fecha de salida el 19-12-07. (INSS) DÉCIMO.- Que el trabajador D. Cirilo, venia prestando servicios como peón en la obra sita en la calle Milagrosa nº 11 de Sueca , consistente la obra en la construcción de una edificación de cinco plantas para 8 viviendas y garaje de la que es promotor la empresa Promomareny, S.L. para la realización de sondeos y perforaciones y preparación de la obra. El día 7 de abril de 2005 D. Cirilo, y D. Martin, se encontraban ejecutando un micropilote en una esquina del solar de la obra, junto a la medianera de la edificación colindante, utilizando la máquina perforadora marca Casagran de modelo M3 E nº de fabricación M3 E.07cA.102, fecha de fabricación 17-10-94. Para la ejecución de la perforación del micropilote se emplean unos tubos de roscado que se van uniendo mediante una mordaza que gira , para la extracción de los tubos roscados al finalizar el proceso se emplea la mordaza. La zona de trabajo se encontraba llena de barro, quedaban dos varillas por sacar y sobre las 17.30 h. se había quedado una varilla atascada por el barro, por lo que el trabajador D. Cirilo, le indico a su compañero Sr. Martin que se encontraba manejando la máquina, que iba a entrar en la zona de trabajo y que no tocara la maquina porque era peligroso, si bien ya dentro de dicha zona, este acciono el giro de la mordaza para desenroscar uno de los tubos de roscado, sin darse cuenta de la proximidad de su compañero en la zona de trabajo, por lo que le atrapo la pierna entre la mordaza y la pared medianera al edificio colindante. Ante ello el Sr. Cirilo , le increpo para que volviera la mordaza, el maquinista se puso nervioso y en lugar de accionar el mando para cambiar el sentido del giro de la mordaza y así liberar a su compañero, acciono de nuevo el giro de la mordaza en sentido contrario a las agujas del reloj, hasta que quedo liberado. En el momento de accidente el trabajador accidentado llevaba los equipos de protección individual(casco botas y guantes. Que el trabajo que realizaba el trabajador accidentado consistía en taladrar, colocar el tubo y retirarse, tratándose de un trabajo repetitivo y rutinario. Que tanto el maquinista como el trabajador se comunicaban por la voz o por señas según la distancia.( IT , confesión , testifical Sr. Martin y Florencio . UNDÉCIMO.- Que la empresa dio información a ambos trabajadores en fecha 10-12-04 sobre los riesgos, habiendo recibido manual de prevención, política de prevención, normas de seguridad de operarios de construcción, medidas de emergencia e información de riesgos por puesto de trabajo. También se les impartió cursos de seguridad en obras de construcción módulo I general de 5 horas de duración en fecha de 27-9-04 y otro realizado el 10-2-05 de 5 horas de duración sobre seguridad en obras de construcción. Módulo II albañilería. Que ninguno de los trabajadores recibieron cursos de seguridad y prevención respecto del manejo de la maquina que ocasiono el accidente y de la forma de trabajo en la zona de trabajo donde ocurrió el accidente. Que la empresa entrego al trabajador accidentado equipos de protección individual. El trabajador D. Martin no recibió formación especifica como operador de maquina de perforación; dicho trabajador, trabajo como maquinista un año antes del accidente y previamente estuvo un año con otro trabajador que le enseño, y que le comento que tuviera cuidado de que el trabajador no estuviera dentro del campo de acción de la máquina. (testifical Sr. Martin ). Que a los trabajadores se les informo verbalmente de los riesgos del puesto de trabajo de forma genérica , pues se les indico que la obra era como las otras, con los mismos riesgos y que mantuvieran las medidas de seguridad, y se les explica los riesgos que puede suponer el manejo de la máquina. (Testifical Sr. Martin ). Don. Florencio coordinador de seguridad de la obra, los trabajadores le indicaron que venían de otra obra, y que habían realizado el trabajo. Que este anoto en el libro de órdenes que el contratista debía de aportar el plan de seguridad, que tras el accidente fue por él aprobado , también anoto en dicho libro que se debían de extraer las precauciones en la medianera. (Testifical Sr. Martin ) DUODÉCIMO.- Que el plan de seguridad y salud de la obra fue aprobado tras el accidente el 11-4-05. Que en dicho plan, se prevé en los trabajos de micropilotajes (apartado 3.2.1) el riesgo de choques y golpes contra objetos móviles y el de atrapamientos o aplastamientos por transmisiones o engranajes sueltos y elementos móviles evaluándose como posible, con una consecuencia de extremadamente dañino y una valoración de riesgo como importante. Como actividades de prevención (apartado 3.2.1.3.) se indican, entre otra; "Uso de la maquinaria por personal capacitado y formado", "El operador del equipo de perforación deberá conocer suficientemente el área de trabajo, las características del material a perforar y la máquina que maneja" y "Se establecerán pautas de trabajo y hábitos correctos durante la perforación". En el apartado 5.1. Oficios, en el correspondiente a 5.1.1. Trabajo en micropilotajes, se indica como uno de los riesgos más frecuentes el atrapamiento o aplastamiento por o entre objeto; indicándose como actividades de prevención: "No ponerse en el radio de acción del brazo de perforación" y "Acote las zonas de trabajo ya ejecutadas". En el apartado 5.2. Operadores de maquinaria de obra, en el correspondiente a 5.2.2.1. Pilotadora por perforación , consta como uno de los riesgos más frecuentes el de atrapamiento, y como Normas de actuación y comportamiento para el operador de esta máquina se indican: D) Al arrancar la máquina deberá "Comprobar que ninguna persona se encuentra en las cercanías de la máquina, y si hay alguien hacer que se aparte de sus inmediaciones", E) Durante el desarrollo de las operaciones de trabajo deben "Antes de efectuar cualquier desplazamiento con la máquina mirar alrededor, observando que no ha nadie trabajando en sus inmediaciones". (INSS y doc nº 2 y 3 trabajador). La empresa tiene evaluación de riesgos realizado por la Mutua Unión de Mutuas el 19-2-03 , donde entre otros apartados se recoge el micropilotaje, donde en relación con el riesgos y la descripción de riesgo se establece el atrapamiento o aplastamiento por riesgo de atropamiento por los desplazamientos inesperados de maquina o de sus elementos móviles especialmente durante la reparación, mantenimiento o movimiento. Y entre las medidas preventivas a implantar: uso de la máquina por personal capacitado y formado. No se hará uso de la maquinaria de la que se desconozca su correcto funcionamiento y las medidas de prevención a adoptar en su caso. (Doc nº 1 empresa). En el Manual de Prevención de la empresa existen unas Normas Generales para Construcción, en las que se indica en el apartado 1.4. "Toda persona que detecte un riesgo, debe

ponerlo en conocimiento de su mando directo o del encargado o persona designada" y en el apartado 1.5. "Está prohibido el uso , manejo y manipulación de cualquier máquina o máquina herramienta por personal no autorizado".(IT). No existía en la empresa ningún procedimiento de trabajo realizado por escrito para entrega a los trabajadores.(IT) Tras el accidente la empresa redactó un procedimiento de trabajo para la ejecución de anclajes o micropilotes, que se entrego a los trabajadores junto al resto de información.(IT) DECIMOTERCERO.- La máquina perforadora marca Casagran de modelo M3 E nº de fabricación M3 E.07cA.102, fecha de fabricación 17-10-94 no tiene declaración CE de conformidad y tampoco dispone de certificación de puesta en conformidad del equipo de trabajo al RD 1215/1997 expedido por organismo técnico autorizado.(IT y testifical Sr. Martin ). DECIMOCUARTO.-Que la empresa tenía concertado el servicio de prevención por cuenta ajena con Unión de Mutuas de 10.1.05".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado por el codemandado D. Cirilo . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Frente a la Sentencia de instancia, que desestimó la demanda sobre impugnación de Resolución administrativa que impuso recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el porcentaje del 40% , se formula el presente recurso de suplicación por la representación letrada de la empresa actora, siendo impugnado de contrario.

2. En un primer motivo de recurso, con apoyo procesal en el art. 191 b) Ley procedimiento laboral, se interesa la revisión de los hechos probados décimo, decimocuarto y duodécimo. Con carácter general, cabe recordar al recurrente que es jurisprudencia consolidada, por lo que excusa su cita , la que declara que cuando la revisión se ampare en prueba documental deben efectuarse las necesarias precisiones que permitan la identificación del documento y en relación con los documentos aducidos debe concretarse la parte, extremo o detalle del mismo que ponga en evidencia el error de hecho que se denuncia, sin que por parte de la Sala tenga que producirse una indagación en los autos para localizar el documento y extremo concreto del mismo en el que se apoye la revisión de hechos.

En el párrafo cuarto del hecho probado décimo se quiere modificar unas líneas sobre las circunstancias del accidente de trabajo, ofreciendo como texto alternativo que "si bien dentro de dicha zona , éste accionó el mando del giro de la mordaza en lugar de accionar el mando del cierre, sin percatarse que el compañero no había retirado su pierna del radio de acción, por lo que le atrapó la pierna...". La modificación se ampara en el informe de investigación del técnico del Servicio de Prevención y en declaración testifical del Sr. Martin . La revisión no puede prosperar por los siguientes motivos: a) el recurrente hace una remisión genérica al documento que se aduce , sin referir en qué lugar exacto se contiene la modificación pretendida, y sin que por esta Sala se pueda entender acreditada dicha modificación; b) como bien sabe el recurrente, la testifical no es prueba hábil para intentar la revisión de hechos probados [art. 191 b) LPL ]; c) a mayor abundamiento, la Magistrada deriva este hecho probado de: IT, confesión y testifical Srs. Martin y Florencio .

Con la revisión del hecho probado decimocuarto se pretende adicionar que "D. Cirilo y D. Martin han sido formados e informados en materia de prevención de riesgos laborales. D. Cirilo y D. Martin han pasado reconocimiento médico con fecha 27 de enero de 2004 y 15 abril de 2004, respectivamente". La adición se apoya en prueba pericial de D. Miguel Ángel, técnico del Gabinete de Seguridad e Higiene en el trabajo de la Consejería de Economía, Hacienda y Trabajo. Aun cuando consta expresamente lo pretendido por el recurrente en la pericial aducida, la adición no puede prosperar por cuanto se refiere a una formación e información genérica. En el hecho probado undécimo consta expresamente la formación recibida por los trabajadores y , entre otras cosas, se declara probado "que ninguno de los trabajadores recibieron cursos de seguridad y prevención respecto del manejo de la máquina que ocasionó el accidente y de la forma de trabajo en la zona de trabajo donde ocurrió el accidente". Así las cosas, entendemos que la adición pretendida no añade nada a lo ya dicho en este último hecho probado , y no acredita error alguno en la convicción alcanzada por la Magistrada- Juez de instancia sobre la formación de los trabajadores que requiera alterar la narración de hechos.

Por último, con la revisión del hecho probado duodécimo se intenta adicionar un párrafo del que en esencia se quiere que conste que "el accidente se produjo por un descuido en el procedimiento de trabajo. Por parte del trabajador al situarse cerca de la mordaza de la máquina perforadora, en el momento en que ésta iba a realizar el giro, para desenroscar el tubo de perforación, así como el descuido del maquinista, por accionar la mordaza, sabiendo que el trabajador estaba cerca de la misma". Aun siendo cierto que la redacción propuesta por el recurrente consta expresamente en el documento aducido, la misma no puede prosperar por lo siguiente: a) las circunstancias del accidente constan en el hecho probado décimo; b) corresponde a la Magistrada-Juez de instancia la valoración conjunta de la prueba practicada en el acto del juicio, siguiendo los criterios legales y de libre valoración de la prueba , sujeta a las reglas de la sana crítica, previstos para cada medio de prueba; c) el Magistrado- Juez de instancia, dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 LPL hace constar al final del hecho probado décimo que ha obtenido convicción de las pruebas IT, confesión, testifical Sr. Martin y Florencio ; d) Aunque pudiera ser cierto que existiera una leve culpa del trabajador en el accidente, por lo que luego se dirá en la fundamentación jurídica resulta irrelevante para alterar el sentido del fallo.

SEGUNDO.- 1. En un segundo motivo de recurso, con apoyo procesal en el art. 191 c) LPL pero sin cita de norma y precepto que se considere infringido, solicita la nulidad por falta de motivación del dictamen propuesta del INSS del que deriva la imposición del recargo de prestaciones.

2. De la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 mayo 2000, Rec. 3205/1999 recogida extensamente en instancia sobre la motivación de los actos Administrativos , queremos insistir en que "el requisito de motivación ha de entenderse cumplido cuando en el acto Administrativo se aceptan informes, dictámenes o memorias, al considerarse que los mismos forman parte de la Resolución , para lo que basta además una motivación sucinta"..."la falta de motivación defectuosa no constituye nunca un supuesto de nulidad de pleno derecho...a lo más, puede ser un vicio de anulabilidad , o implicar simplemente una mera irregularidad no invalidante. Ello dependerá de que haya producido o no indefensión al administrado"..." el requisito de motivación puede considerarse cumplido, si responde a la doble finalidad de dar a conocer al destinatario las razones de la decisión que se adopta y permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los Derechos".

3. Este motivo de recurso no puede prosperar en atención a los siguientes datos: a) Como se aduce en la Sentencia de instancia , el informe del EVI de 14 febrero 2008 contiene en el 1º hecho que el inicio del expediente fue a instancia de la Inspección de Trabajo, el trabajador accidentado, la empresa infractora y el porcentaje del recargo; en el 2º hecho se describe el accidente; y en los fundamentos jurídicos se hace una relación de preceptos que se consideran infringidos; b) en la Resolución del INSS de 27 marzo 2008 se afirma en el hecho quinto que "atendiendo a la gravedad de la falta, se ha ponderado la realidad de las circunstancias acreditadas en el expediente, según informes y alegaciones recibidas, y la documentación que obra en el expediente"; y en el fundamento de Derecho segundo que "de las actuaciones practicadas se deduce la relación causa efecto existente entre la omisión de las medidas de seguridad con la infracción de los preceptos que se mencionan en los hechos de esta Resolución y al accidente acaecido así como en su caso, la enfermedad contraída, por lo que resulta exigible la responsabilidad a que alude el mencionado art. 123 LGSS "; c) así las cosas, aplicando la citada jurisprudencia al presente caso esta Sala de lo Social no considera que haya falta de motivación en la resolución combatida y menos aun que ello haya causado indefensión en el recurrente , por lo que procede la desestimación de este motivo.

TERCERO.- 1. En el mismo motivo de recurso , apartado B), con idéntico amparo procesal, se denuncia la infracción del art. 123 Ley general seguridad social. El recurrente pide que se declare que no procede la imposición del recargo de prestaciones del 40% y, en su caso, que se establezca el recargo en su porcentaje mínimo del 30%.

2. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2007 (Rec. 938/2006 ), reiterando doctrina precedente expresada, por ejemplo, en la ST.S. de 2 de octubre de 2000 (Rec. 2393/1999 ) , los requisitos que determinan la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones derivadas de accidente de trabajo son: "a) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador (S.T.S. 26 de marzo de 1999 ); b) Que se acredite la causación de un daño efectivo al trabajador; c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado"....subrayando además que "...del juego de los preceptos contenidos en los artículos 14.2, 15.4 y 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales "...el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medias de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones".

3. No discutiéndose en el caso traído a nuestra consideración la concurrencia de los dos primeros requisitos, se combate la existencia de una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso.

4. De la inalterada narración de hechos probados esta Sala de lo Social destaca lo siguiente: a) el accidente se produjo mientras el trabajador accidentado y otro trabajador se encontraban ejecutando un micropilote en una esquina del solar de una obra , junto a la medianera de la edificación colindante, utilizando una máquina perforadora. La zona de trabajo se encontraba llena de barro, quedaban dos varillas por sacar y sobre las 17:30 horas se había quedado una varilla atascada por el barro, por lo que el trabajador accidentado Sr. Cirilo le indicó a su compañero Sr. Martin, que se encontraba manejando la máquina, que iba a entrar en la zona de trabajo y que no tocara la máquina porque era peligroso, si bien ya dentro de dicha zona , éste accionó el giro de la mordaza para desenroscar uno de los tubos de roscado, sin darse cuenta de la proximidad de su compañero en la zona de trabajo, por lo que le atrapó la pierna entre la mordaza y la pared medianera al edificio colindante. Ante ello , el Sr. Cirilo, le increpó para que volviera la mordaza, el maquinista se puso nervioso y en lugar de accionar el mando para cambiar el sentido del giro de la mordaza y así liberar a su compañero, accionó de nuevo el giro de la mordaza en sentido contrario a las agujas del reloj, hasta que quedó liberado (hecho probado décimo); b) sobre la formación recibida por los trabajadores, se declara probado que la empresa dio formación a ambos trabajadores en fecha 10-12-2004, sobre los riesgos, habiendo recibido manual de prevención, política de prevención , normas de seguridad de operarios de construcción, medidas de emergencias e información de riesgos por puesto de trabajo. Que ninguno de los trabajadores recibió cursos de seguridad y prevención respecto del manejo de la máquina que ocasionó el accidente y de la forma de trabajo en la zona de trabajo donde ocurrió el accidente. El trabajador Sr. Martin no recibió formación específica como operador de máquina de perforación; dicho trabajador , trabajó como maquinista un año antes del accidente y previamente estuvo un año con otro trabajador que le enseñó, y que le comentó que tuviera cuidado de que el trabajador no estuviera dentro del campo de acción de la máquina. Que a los trabajadores se les informó verbalmente de los riesgos del puesto de trabajo de forma genérica, pues se les indicó que la obra era como las otras, con los mismos riesgos y que mantuvieran las medidas de seguridad y se les explica los riesgos que puede suponer el manejo de la máquina; c) en el plan de seguridad y salud de la obra, aprobado tras el accidente el 11-4-2005 constan entre otros datos que: a') en los trabajos de micropilotajes se prevé el riesgo de choques y golpes contra objetos móviles y el de atrapamientos o aplastamientos por transmisiones o engranajes sueltos y elementos móviles evaluándose como posible , con una consecuencia de extremadamente dañino y una valoración de riesgo como importante; b') como actividades de prevención se indican, entre otras, "uso de la maquinaria por personal capacitado y formado", "el operador del equipo de perforación deberá conocer suficientemente el área de trabajo, las características del material a perforar y la máquina que maneja" y "se establecerán pautas de trabajo y hábitos correctos durante la perforación". En el aparatado Oficios, trabajo en micropilotajes se indica como uno de los riesgos más frecuentes el atrapamiento o aplastamiento por o entre objeto; indicándose como actividades de prevención "no ponerse en el radio de acción del brazo de perforación". Sobre el comportamiento del operador de la máquina con la que se produjo el accidente se indica "al arrancar la máquina deberá comprobar que ninguna persona se encuentra en las cercanías de la máquina , y si hay alguien hacer que se aparte de sus inmediaciones"; d) en la evaluación de riesgos realizado por la Mutua Unión de Mutuas el 19-2-2003 consta en el apartado micropilotaje, entre otros datos, que entre las medidas preventivas a implantar el uso de la máquina por personal capacitado y formado; e) en la empresa no existía ningún procedimiento de trabajo realizado por escrito para entrega a los trabajadores. Tras el accidente la empresa redactó un procedimiento de trabajo para la ejecución de anclajes o micropilotes, que se entregó a los trabajadores junto al resto de información.

4. Con los hechos relatados en el apartado anterior, esta Sala de lo Social coincide con la Magistrada-Juez en confirmar el recargo de prestaciones por cuanto entendemos que concurren todos y cada uno de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para que proceda la imposición del mismo. En efecto , la empresa ha cometido la infracción de normas que suponen un incumplimiento de medidas de seguridad general o especial como así consta en el hecho probado sexto (hecho segundo de la Resolución del INSS de 27-3-2008 y en el fundamento de Derecho segundo del dictamen del EVI), en concreto, la falta de formación específica de los trabajadores, la falta de un procedimiento de trabajo por escrito de las pautas de actuación a tener en cuenta en la zona de trabajo, la falta de formación del maquinista Sr. Martin sobre el manejo de la máquina que ocasiona el accidente, el plan de seguridad de la obra se aprobó con posterioridad al accidente, etc. En segundo lugar , está acreditada la causación de un daño efectivo al trabajador (hechos probados tercero y cuarto de la Sentencia de instancia), en concreto, el trabajador sufrió un aplastamiento y fractura por dos partes de la tibia derecha que dio lugar a prestaciones por incapacidad temporal e incapacidad permanente total. Y por último, existe una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso. Aunque pudiera admitirse que hubo una leve culpa por parte del trabajador (fundamento de Derecho séptimo de la Sentencia de instancia), esta Sala de lo Social considera con la Magistrada-Juez de instancia que el accidente fue consecuencia de la falta de formación de los trabajadores como de manera exhaustiva se ha narrado. De este modo, teniendo en cuenta todo lo expuesto y el deber de protección del empresario incondicionado y prácticamente ilimitado que tiene, esta Sala no puede admitir ni siquiera una rebaja en el porcentaje impuesto como recargo de prestación.

5. Corolario de todo lo anterior es la desestimación de este último motivo y por ende del recurso, con la consiguiente confirmación de la Sentencia de instancia.

TERCERO.- 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL, se acuerda la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir , lo que se realizará cuando la sentencia sea firme.

2. De igual manera, de acuerdo con lo previsto en el art. 233.1 Ley procedimiento laboral procede imponer costas a la parte vencida en el recurso.

Se acuerda la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir , lo que se realizará cuando la Sentencia sea firme.

Se condena a la empresa recurrente a que abonen la cantidad de 300 euros en concepto de honorarios de letrado de la parte contraria.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Ingeniería Técnica del Suelo S.L. contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. ONC.E. de Valencia de fecha 15 de mayo de 2009 en virtud de demanda formulada por la demandante, contra D. Cirilo y el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación de recargo prestaciones, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir, lo que se realizará cuando la Sentencia sea firme.Se condena a la empresa recurrente a que abonen la cantidad de 300 euros en concepto de honorarios de letrado de la parte contraria.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria , deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia , con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario , doy fe.