Sentencia Social Nº 1390/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 56/2014 de 03 de Junio de 2014

Encabezamiento

1 Recurso C/ Sentencia nº 56/2014

RECURSO SUPLICACION - 000056/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. ISABEL MORENO DE VIANA CÁRDENAS

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. FRANCISCO JAVIER LLUCH CORELL

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. RAMÓN GALLO LLANOS

En Valencia, a tres de junio de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1390/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 000056/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de septiembre de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 3 DE CASTELLON , en los autos 000744/2012, seguidos sobre Determinación contingencia, a instancia de Luis , asistido por la Letrada Dª Estefania Meseguer Ventos contra INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, UNION DE MUTUAS, asistida por el Letrado D. Juan Enrique Blasco Pesudo y SOCIEDAD ESTATAL DE ESTIBA I DESESTIBA DEL PUERTO DE CASTESTELLON, asistido por el Letrado D. Miquel Valldecabres Muñoz y en los que es recurrente Luis , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ISABEL MORENO DE VIANA CÁRDENAS.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando las excepciones articuladas y desestimando la demanda interpuesta por Luis contra el INSITUTO SOCIAL DE LA MARINA, TGSS, UNION DE MUTUAS y SOCIEDAD ESTATAL DE ESTIBA Y DESESTIBA DEL PUERTO DE CASTELLON, absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- Luis , nacido el NUM000 de 1952, con DNI nº NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , y en situación de alta o asimilada en el Régimen General de la Seguridad Social. SEGUNDO.- El demandante prestó sus servicios para la empresa SOCIEDAD ESTATAL DE ESTIBA Y DESESTIBA DEL PUERTO DE CASTELLON desde el 1 de septiembre de 1983 y hasta finales del año 2006. La empresa SOCIEDAD ESTATAL DE ESTIBA Y DESESTIBA DEL PUERTO DE CASTELLON tiene concertada con UNION DE MUTUAS la cobertura de las contingencias derivadas de accidente de trabajo, hallándose al corriente de abono de las cotizaciones. TERCERO.- El actor, Luis , fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual en base al dictamen- propuesta del EVI de 17 de noviembre de 2005. El actor había causado baja por incapacidad temporal el 17 de noviembre de 2004, derivada de contingencia común. CUARTO.- A instancias del demandante se tramitó por el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA expediente de revisión de grado de incapacidad permanente. El EVI el 17 de abril de 2012 emitió informe propuesta de revisión en el que se establece como lesiones que presentaba '...LUMBALGIAS MECANICAS DE LARGA EVOLUCION SECUNDARIAS A DISCOPATIAS L4-L5, L5-S1. QUISTES EN SACRO S2-S2 QUE CONTACTA CON S2. EPISODIOS DE VERTIGOS. CRISIS TAQUICARDIAS. EDENOMA DE PROSTATA A CONTROL . DISPEPSIA GASTRICA...'. Se proponía continuar en incapacidad permanente total, con fecha de revisión a partir de 17 de abril de 2015. El INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA desestimó la revisión de grado mediante resolución de 23 de abril de 2012. QUINTO.- El actor interpuso el 30 de mayo de 2012 reclamación previa, que fue desestimada por la Dirección Provincial del INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA en Castellón mediante resolución de 31de mayo de 2.012. SEXTO.- EL demandante el 4 de julio de 2.012 presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Castellón, que fue repartida a este Juzgado de lo Social. SEPTIMO.- El demandante ha incurrido en los siguientes periodos de incapacidad temporal derivados de accidentes de trabajo: -Del 31 de enero de 1996 al 29 de febrero de 1996, con diagnóstico de lumbalgia de esfuerzo. -Del 28 de mayo al 28 de junio de 1996 con diagnóstico de lumbalgia. -Del 20 al 30 de junio de 1997 con diagnóstico de lumbalgia. -Del 14 de julio al 14 de septiembre de 1997 con diagnóstico de lumbalgia. -Del 15 de septiembre al 5 de octubre de 1997 con diagnóstico de lumbalgia. -Del 6 de enero al 12 de marzo de 1998 con diagnóstico de lumbalgia. -Del 24 de julio al 31 de julio de 1998 con diagnóstico de lumbalgia. -Del 24 de mayo al 19 de junio de 1999 con diagnóstico de lumbalgia de esfuerzo. -Del 25 de octubre al 15 de noviembre de 1999 con diagnóstico de lumbalgia izquierda. -Del 1 al 24 de febrero de 2000 con diagnóstico de lumbalgia. -Del 16 de enero al 26 de marzo de 2001 con diagnóstico de lumbalgia. -Del 13 al 23 de septiembre de 2001 con diagnóstico de lumbalgia de esfuerzo. -Del 20 de marzo hasta el 18 de abril de 2002 con diagnóstico de lumbalgia de esfuerzo. El 6 de mayo de 2002 causó nueva baja por incapacidad temporal por recaída, cursando el alta el 14 de mayo de 2002. -Del 12 de noviembre de 2002 hasta el 7 de abril de 2003 con diagnóstico de lumbalgia de esfuerzo. OCTAVO.- El demandante ha incurrido en los siguientes periodos de baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad común: -Del 31 de julio al 10 de septiembre de 2001. -Del 20 de noviembre de 2003 al 21 de mayo de 2004. NOVENO.- El demandante el 17 de noviembre de 2004 incurrió en incapacidad temporal derivada de enfermedad común con diagnóstico de alteraciones en la espalda. Causó alta el 12 de enero de 2006. DECIMO.- El demandante el día 16 de noviembre de 2004 prestó servicios como amantero en los trabajos realizados de carga de cítricos en el barco Trojan Star. Las funciones propias de un amantero consisten en dirigir las operaciones de carga y descarga, guiando al operario que dirige la grúa para la correcta disposición de la carga en la bodega del barco. En el desarrollo de tales funciones no se desarrolla esfuerzo físico. UNDECIMO.- El demandante fue declarado por los servicios de prevención de UNION DE MUTUAS el 8 de abril de 2003 trabajador especialmente sensible a trabajos que supongan esfuerzos físicos de carga y posturas forzadas, y se aconsejaba su exclusión de las tareas con esas características, y se concluía señalando que era apto para la realización de tareas de amantero y de suplente de capataz al no requerir esfuerzos. DUODECIMO.- En resonancia magnética lumbar practicada al actor en fecha 16 de enero de 2003 se recoge '....El estudio practicado muestra la existencia de una rectificación de la lordosis fisiológica lumbar identificando un cambio de intensidad de señal que afecta a los discos L4-L5 y L5-S1, observando como único dato significativo una pequeña alteración focal foraminal izquierda del disco L4-L5, como verás en la imagen 8 de la serie 5, sin que observe, no obstante, una obliteración significativa del agujero neural. Imagen de quiste de Tarlov en topografía de raíces sacras. Cono medular, filum terminale y canal espinal sin otros hallazgos de interés...' DECIMOTERCERO.- La base reguladora correspondiente a la incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo asciende a 2813,40 euros.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Luis , habiendo sido impugnado por las partes ddas Unión de Mutuas y Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del puerto de Castellón. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación el actor la sentencia que ha desestimado su demanda sobre determinación de contingencia de Incapacidad Permanente Total (IPT).

El recurso, que se impugna por la Unión de Mutuas y por la empresa, conteniendo dos motivos. En el primero, por el apartado b) del art. 193 de la LRJS se atacan los hechos probados tercero, cuarto, noveno y décimo, así como interesa la introducción de un nuevo hecho, según se pasa a exponer:

1.- Pretende en primer lugar el recurrente que se añada al hecho tercero el cuadro clínico que apreció el EVI el 17 de noviembre de 2005 al conceder la IPT, lo que apoya en el documento que aparece al folio 45 de las actuaciones, y se rechaza por reiterativo e innecesario, ya que la Sala puede acudir a su contenido al referirse en el hecho impugnado y porque como se verá, en su caso, la pretensión del cambio de contingencia de la IPT pretendida en el procedimiento en el momento en que se solicita debe derivarse del cuadro clínico global del beneficiario ese momento.

2.- A continuación propone un nuevo texto para el hecho cuarto cuya literalidad obra en el recurso y que en definitiva pone el acento en que el actor solicitó la modificación de la contingencia de la declaración de IPT que venía disfrutando, no discutiéndose el grado de incapacidad concedido, para lo que se señalan los documentos situados a los folios 43 y 44 que es la solicitud, el informe médico de síntesis (folio 38) y la reclamación previa presentada ante el ISM (folio 6). Y la nueva redacción tampoco se va a acoger, ya que como la anterior es irrelevante, porque si lo que pretende el demandante es la modificación de la contingencia de una incapacidad permanente declarada en el año 2005, facilita la propia entidad gestora el procedimiento a seguir abriendo revisión de la incapacidad.

3.- Solicita el recurso que se cambie el diagnostico que señala la sentencia para la baja de IT de 17 de noviembre de 2004 que dice la sentencia de 'alteraciones en la espalda' por la de 'lumbalgia código 724', para lo que ofrece los documentos que aportó al juicio 1 al 30 que son las bajas médicas del actor desde el año 1996 hasta la discutida, en las que consta el mismo código, lo que resulta cierto pero se desestima, porque la lumbalgia es una alteración en la espalda, y el Magistrado no niega que todas las bajas hayan tenido el mismo diagnostico, discutiéndose la causa o contingencia de las que el mismo deriva.

4.- No es posible estimar la nueva redacción que se propone para el hecho décimo, porque no se desprende de los documentos que señala el recurso, sino de la conjeturas y deducciones que de los mismos ha extraído el recurrente, ya que la valoración de la prueba corresponde al Juzgador de Instancia y no a la parte ( art. 97.2 de la LRJS ).

5.- El nuevo hecho cuya adición se solicita, que ocuparía el ordinal décimo tercero expresa: ' La patología sufrida por el actor y que dio lugar a la incapacidad permanente total es exactamente la misma que la que dio lugar a la primera baja por incapacidad temporal por accidente de trabajo el 31 de enero de 1996, siendo como consecuencia de dicho accidente la primera aparición de dicho estado lesional que se ha ido reiterando anualmente hasta el año 2004, que dio lugar a la última baja en fecha 17 de noviembre de dicho año', lo que apoya en una serie de documentos que acreditan que es siempre la misma la patología la que ha ocasionado las bajas, lo que se insiste no es negado en la sentencia y se desestima, además por no tratarse de un hecho sino de consecuencias deducidas por la parte de otros hechos, facultad que como se ha dicho no corresponde a la parte.

SEGUNDO.-En censura jurídica, por la letra c) del art. 193 de la LRJS denuncia el segundo motivo la infracción del art. 115 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ), así genéricamente sin expresar el apartado del precepto en el que el caso se estima incluido, rebatiendo a continuación las razones expuestas en la sentencia para desestimar la demanda, ante la consideración de que ningún trabajo de estibador es sencillo o está exento de esfuerzo o riesgo.

Hay que estar a los datos que constan en los hechos probados de la sentencia, que no se han conseguido alterar. En ellos se relata el supuesto a enjuiciar. Se trata de la determinación de la contingencia de la IPT declarada al demandante en el año 2005, en virtud de solicitud de diciembre de 2011, a la que el INSS le ha dado el tramite de revisión. Consta en la sentencia que el demandante ha incurrido en los siguientes periodos de incapacidad temporal derivados de accidentes de trabajo: -Del 31 de enero de 1996 al 29 de febrero de 1996, con diagnóstico de lumbalgia de esfuerzo. -Del 28 de mayo al 28 de junio de 1996 con diagnóstico de lumbalgia. -Del 20 al 30 de junio de 1997 con diagnóstico de lumbalgia. -Del 14 de julio al 14 de septiembre de 1997 con diagnóstico de lumbalgia.

-Del 15 de septiembre al 5 de octubre de 1997 con diagnóstico de lumbalgia. -Del 6 de enero al 12 de marzo de 1998 con diagnóstico de lumbalgia. -Del 24 de julio al 31 de julio de 1998 con diagnóstico de lumbalgia. -Del 24 de mayo al 19 de junio de 1999 con diagnóstico de lumbalgia de esfuerzo. -Del 25 de octubre al 15 de noviembre de 1999 con diagnóstico de lumbalgia izquierda. -Del 1 al 24 de febrero de 2000 con diagnóstico de lumbalgia. -Del 16 de enero al 26 de marzo de 2001 con diagnóstico de lumbalgia. -Del 13 al 23 de septiembre de 2001 con diagnóstico de lumbalgia de esfuerzo. -Del 20 de marzo hasta el 18 de abril de 2002 con diagnóstico de lumbalgia de esfuerzo. El 6 de mayo de 2002 causó nueva baja por incapacidad temporal por recaída, cursando el alta el 14 de mayo de 2002. -Del 12 de noviembre de 2002 hasta el 7 de abril de 2003 con diagnóstico de lumbalgia de esfuerzo; que el demandante ha incurrido en los siguientes periodos de baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad común: -Del 31 de julio al 10 de septiembre de 2001. -Del 20 de noviembre de 2003 al 21 de mayo de 2004; y que la baja por incapacidad temporal del 17 de noviembre de 2004 que precedió a la declaración de IPT derivaba de enfermedad común con diagnóstico de alteraciones en la espalda, causando alta el 12 de enero de 2006.

Igualmente dice la sentencia que el demandante el día 16 de noviembre de 2004 prestó servicios como amantero en los trabajos realizados de carga de cítricos en el barco Trojan Star; que las funciones propias de un amantero consisten en dirigir las operaciones de carga y descarga, guiando al operario que dirige la grúa para la correcta disposición de la carga en la bodega del barco. En el desarrollo de tales funciones no se desarrolla esfuerzo físico; que el demandante fue declarado por los servicios de prevención de UNION DE MUTUAS el 8 de abril de 2003 trabajador especialmente sensible a trabajos que supongan esfuerzos físicos de carga y posturas forzadas, y se aconsejaba su exclusión de las tareas con esas características, y se concluía señalando que era apto para la realización de tareas de amantero y de suplente de capataz al no requerir esfuerzos.

Con estos datos, la sentencia desestima la demanda, porque analizando pormenorizadamente el supuesto llega a la conclusión que como la baja que dio lugar al expediente de invalidez lo fue por enfermedad común, así como las inmediatamente anteriores dado que el trabajador ya no realizaba funciones que requirieran esfuerzos físicos, no es de aplicación la presunción de laboralidad al no constar accidente en el lugar y tiempo de trabajo, ni relación con el trabajo de las dolencias actuales de espalda, que en la actualidad concurren con otras de origen común y tampoco esta contemplado el supuesto como enfermedad profesional.

Decisión que procede confirmar haciendo nuestros los argumentos expuestos en la sentencia recurrida, sin que pueda atenderse a las razones contenidas en el recurso que no encuentran apoyo en los hechos que declara probados la sentencia, sin más que aclarar que pese a que el actor no ha solicitado la revisión del grado de invalidez, la apertura de este procedimiento por parte de la entidad gestora respondiendo a la solicitud de determinación de contingencia de una IPT declarada en el 2005, lejos de perjudicar al trabajador, le beneficia al valorar extemporáneamente las circunstancias de una resolución administrativa ya firme, para lo que desde luego se tendrá que considerar el estado actual del beneficiario, siendo que en cualquier caso y aún atendiendo a las dolencias y lesiones que determinaron aquella declaración, hay que confirmar la contingencia de la prestación reconocida por los mismos razonamientos expuestos en la sentencia recurrida y se desestimará el recurso.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de don Luis , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Castellón, de fecha 18 de septiembre de 2013 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 0056 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.