Sentencia Social Nº 1390/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6329/2015 de 29 de Febrero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8042531

RM

Recurso de Suplicación: 6329/2015

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

En Barcelona a 1 de marzo de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1390/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Victoria frente a la Sentencia del Juzgado Social 14 Barcelona de fecha 16 de junio de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 911/2014 y siendo recurridos INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUAL MIDAT CYCLOPS y INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 16 de junio de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'Que, desestimando la demanda interpuesta por Doña Victoria contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, 'MUTUAL MIDAT CYCLOPS, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 1', y la empresa 'INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT', debo absolver a los demandados de las pretensiones en su contra ejercitadas.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La demandante, Doña Victoria , nacida el día NUM000 de 1.951 (hecho primero de la demanda, documental copia DNI folio 42 reverso), estaba afiliada y en alta en el Régimen General de la Seguridad Social por los servicios prestados como auxiliar enfermería para la empresa demandada, en el Hospital Universitario de Ballvitge 'INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT', con riesgos de accidente de trabajo cubiertos por la Mutua codemandada que manifiesta subrogarse en las responsabilidades de la empresa codemandada (acto de juicio, resolución folio 51 reverso y 52).

SEGUNDO.- En fecha 16 de junio de 2012 la actora sufrió un accidente laboral, iniciando situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo dicho día 16-6-2012, agotando el subsidio el 12-12-2013.

TERCERO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo, fue reconocida por el ICAMS en fecha 26 de noviembre de 2013 (folio 38 y 35 reverso).

CUARTO.- La Dirección Provincial del INSS, en resolución de fecha 2 de julio de 2.014, no declaró a la actora en ningún grado de incapacidad permanente derivado de accidente de trabajo declarando la existencia de lesiones permanentes no incapacitantes y el derecho de la actora apercibir una indemnización por unan sola vez, de 1.370 € declarando responsable del pago a la mutua codemandada (folios 7 51 reverso y 52).

QUINTO.- Interpuesta reclamación previa en fecha 18 de julio de 2014 (folio 6), fue desestimada por resolución fechada el día 8 de septiembre de 2.014 (folios 5, 54 reverso y 55).

SEXTO.- La parte actora, que es diestra, padece síndrome subacromial izquierdo con rotura del supraespinoso, tendinopatía subescapular y PLB, intervenida quirúrgicamente en 18-11-2013 con descompresión subacromial y reinserción del manguito; acromioplastia correcta y sutura del supraespinoso correcta sin signos de re-rotura con limitación del balance articular menor del 50 por 100, balance articular pasivo completo; lesión del nervio axilar actualmente resuelta (informe médico aportado por la mutua folios 95 a 98, electromiografías folios 101 a 107, resonancia folios 108 y 109, biomecánica folios 110 a 120, dictamen ICAMS (folio 38 y 35 reverso)

SÉPTIMO.- La base reguladora de la única prestación reclamada de incapacidad permanente total es de 22.909,68 y la de parcial es de 2.315,40 € mensuales (alegaciones Mutua en el acto de juicio y calculo folio 121).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, Victoria , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, MUTUAL MIDAT CYCLOPS, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por Victoria frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Institut Català de la Salut y MUTUAL MIDAT CYCLOPS en reclamación de incapacidad permanente total y, subsidiariamente, parcial derivada de accidente de trabajo, se alza dicha parte demandante mediante recurso de suplicación que articula en base a dos motivos, recurso que ha sido impugnado por la representación procesal de MUTUAL MIDAT CYCLOPS.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso, al amparo de lo dispuesto en el apartado b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, tiene por objeto la revisión de los hechos declarados probados en la Sentencia.

En concreto, interesa la parte actora, en base a los documentos que designa (folios 70-73 y 76 a 95), la revisión del hecho probado sexto para el que postula el siguiente redactado:

'SEXTO.- La actora, que es diestra, sufre un accidente laboral lesionándose el manguito de rotadores del hombro izquierdo que requiere tratamiento quirúrgico para reinserción del supraespinoso y del subescapular, que evoluciona a rigidez que requiere tratamiento rehabilitador en régimen de ingreso hospitalario y que deja como secuelas dolor, limitación a la movilidad y pérdida de fuerza de la ESI, presenta limitación para manipulación o trasiego de pesos con la ESI. La biomecánica practicada evidencia limitación de movilidad en ESI'.

A los efectos pretendidos por el recurrente debe señalarse que es al Juzgador de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada para formar su convicción, con apreciación en sana crítica de todos los elementos probatorios, y si llegó a una resolución fáctica, ésta debe prevalecer como norma general, sobre cualquier interpretación subjetiva o interesada, por lo que debe respetarse la establecida por la Juez 'a quo', a no ser que se demuestre palmariamente el error en que ésta hubiese podido incurrir en su elección y que se acredite en todo caso que el error judicial se produjo de modo irrefutable y manifiesto.

En el presente caso, el Tribunal 'ad quem' ha de mantener el redactado de los hechos probados que ha servido de soporte a la sentencia de la Juzgadora 'a quo', al no concurrir ejercicio arbitrario de las facultades judiciales de apreciación de la prueba o clara vulneración de las reglas de la sana crítica, objetividad e imparcialidad, por lo que no puede admitirse la revisión de hechos declarados probados en base a la prueba aportada por la recurrente, sin que la modificación propuesta sea relevante para la modificación del fallo de instancia.

TERCERO.-En trámite de censura jurídica, con amparo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dedica el recurrente el motivo siguiente a denunciar la infracción del artículo 137, apartados 4 y 3 de la Ley General de Seguridad Social , interesando, en síntesis, la declaración del grado de incapacidad permanente total y, subsidiariamente, parcial para su profesión habitual de auxiliar de enfermería.

Nuestro ordenamiento jurídico configura la incapacidad permanente total en relación con el impedimento de la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, siendo criterio jurisprudencial consolidado el de la necesidad de tomar en consideración para cada caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física del trabajador, resultando esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado tener presente su profesión habitual, puesto que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del/la presunto/a incapaz, debiendo predicarse, en consecuencia, que tal grado sólo debe ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desarrollo de las tareas propias de la actividad laboral del trabajador en su categoría profesional ( SSTS de 12/06/86 y 24/07/86 ).

La aplicación de dicha doctrina jurisprudencial al caso de autos lleva a la desestimación de la primera de las infracciones legales denunciadas pues, de conformidad a las lesiones declaradas probadas por el Juez de instancia, no consta acreditado concurra, a consecuencia de dichas limitaciones, una imposibilidad de realizar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual de auxiliar de enfermería, pues las lesiones que se hacen constar en el hecho probado sexto carecen de trascendencia invalidante para dicha profesión, no acreditándose que a consecuencia de dicha patología haya habido pérdida de la capacidad laboral.

En cuanto a la incapacidad permanente parcial la define el texto legal como aquélla que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución de su rendimiento normal no inferior al 33% de su profesión habitual. El techo por arriba es que las consecuencias de las secuelas no impidan el desempeño de todas o las fundamentales tareas de la profesión del trabajador y por abajo que la disminución del rendimiento sea igual o superior al porcentaje expresado. Así como la delimitación de la incapacidad permanente total suele ser, en general, clara desde un punto de vista objetivo, está más plagado de dificultades el segundo elemento definidor, porque no sólo entran en juego factores cuantitativos (en relación al propio trabajador antes del padecimiento de las lesiones por las que se interesa el grado de incapacidad, con relación a otros trabajadores de su misma categoría profesional, etc.), como cualitativos (mayor dificultad, penosidad, peligrosidad, etc.). Así pues, no cabe establecer, en general, una pauta que sirva de guía en todos los supuestos, sino que han de examinarse uno a uno, a fin de determinar, si con certeza o por vía de presunciones, se acredita tal disminución del rendimiento y ello requiere prueba específica al respecto poniendo en relación secuelas y profesiograma laboral, ya que las tareas a considerar son aquellas propias de la categoría profesional en que se halle el trabajador accidentado según se dijo más arriba ( STS de 17.01.89 ).

En el supuesto de autos, inmodificado el relato histórico, no puede sino llegarse a la misma conclusión que llegara la Juez de instancia, aun cuando concurra cierta penosidad en la realización de alguna de los funciones propias de su actividad profesional por aparición de dolor -que en la descripción de las secuelas que constan en el hecho probado sexto no se pone de manifiesto-, pues la única limitación existente es la relativa a la limitación de la movilidad del balance articular sin que exista atrofias musculares. Es doctrina de nuestros Tribunales que para la declaración de una incapacidad permanente parcial en relación con las secuelas derivadas de un traumatismo en extremidad superior es exigible acreditar como secuela una limitación en movilidad superior al 50%, para profesiones en que se exige de manualidad fina. A tal efecto, debe señalarse que la anquilosis recogida en el baremo es equivalente a la imposibilidad de movimiento de una articulación normalmente móvil y se refiere a la rigidez absoluta, lo que no ocurre en el presente caso en el que nos encontramos ante un posible déficit de fuerza y de limitación de movilidad inferior al 50% en profesión no requirente de las referidas exigencias físicas, es decir, limitaciones que en todo caso pueden provocar cierta penosidad en el desarrollo de los requerimientos propios de la profesión de la actora (auxiliar de enfermería), teniendo presenta que la recurrente es diestra y que las secuelas afectan a la extremidad superior izquierda, extremidad de ayuda o complementaria; pero del hecho que concurra dicha circunstancia en el desempeño de algunas de las tareas de su profesión habitual no deriva necesariamente una disminución de rendimiento en el porcentaje legal precitado. No basta, en consecuencia, su alegación sino que es precisa, amen de la concreción de qué tareas están limitadas, cual es su significado en relación a la jornada de trabajo y, en definitiva, si ello repercute negativamente en su rendimiento y esa prueba específica no se ha producido.

Finalmente, como dejado apuntado más arriba, conviene destacar, -como viene señalando esta Sala, y valgan por todas las Sentencias números 8.960/2004 y 9.147/2004, de 14 y 21 de diciembre ( Rollos 6502/2003 ) y 6264/2003 ), y 2/2005 , 5/2005 y 11/2005, de 3 de enero ( Rollos 7310/2003 , 7163/2003 y 7118/2003 )- que la resolución recurrida ha sido dictada en un proceso que se rige por el principio de inmediación judicial, en el que corresponde con carácter fundamental al Juez de instancia, tanto la fijación de las lesiones como el carácter incapacitante o no de las mismas, lo que no ha de ser modificado por la Sala, salvo que se demuestre su equivocación evidente, lo que no ocurre en el presente caso.

En consecuencia, procede la desestimación, del motivo de censura jurídica esgrimido, desestimando el Recurso de Suplicación en su totalidad con confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Victoria contra la Sentencia, de fecha 16 de Junio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de los de Barcelona en los autos 911/14, seguidos a instancia de la parte actora, ahora recurrente, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Institut Català de la Salut y MUTUAL MIDAT CYCLOPS en reclamación de incapacidad permanente, confirmando íntegramente la misma. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.