Sentencia SOCIAL Nº 1390/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1055/2017 de 19 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16
N.I.G.: 2906744S20160010653
Negociado: JL
Recurso: Recursos de Suplicación 1055/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº7 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 785/2016
Recurrente: AYUNTAMIENTO DE ESTEPONA
Representante: FRANCISCO JAVIER ORTEGA LOZANO
Recurrido: Carlota
Representante:EDUARDO ALARCON ALARCON
Sentencia Nº 1390/17
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga, a diecinueve de julio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de
suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número siete de Málaga, de 29 de marzo
de 2017, en el que han intervenido como recurrente AYUNTAMIENTO DE ESTEPONA, dirigido técnicamente
por el letrado don Francisco Javier Ortega Lozano, y como recurrida DOÑA Carlota , dirigida técnicamente
por el letrado don Eduardo Alarcón Alarcón.
Ha sido Ponente JOSE LUIS BARRAGAN MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: El 15 de septiembre de 2016 doña Carlota presentó demanda contra Ayuntamiento de Estepona, en la que suplicaba la declaración de su cese constitutivo de despido nulo o, subsidiariamente, improcedente.



SEGUNDO: La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número siete de Málaga, incoándose el correspondiente proceso de despido con el número 785-16, en el que una vez admitida a trámite por decreto de 27 de septiembre de 2016, se celebraron los actos de conciliación y juicio, tras una primera suspensión, el 23 de marzo de 2017.



TERCERO: El 27 de marzo de 2017 se dictó sentencia cuyo fallo era del tenor siguiente: .



CUARTO: En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes: Primero.- La actora trabajó para el Ayuntamiento de Estepona desde el 19 de agosto de 2015 como auxiliar ayuda a domicilio, con un salario bruto mensual de 1.844, 65 euros.

Segundo.- La relación laboral se inicia a raíz de un contrato temporal de obra o servicio a tiempo completo y cuya cláusula de temporalidad consigna 'adecuación para la prestación efectiva del servicio de ayuda a domicilio'. Se añade una cláusula adicional en el que dice se celebra en virtud de Decreto de Alcaldía 13/08/2015 de conformidad con el Reglamento y Bases de Selección para una bolsa de trabajo para la cobertura de necesidades temporales en el Ayuntamiento de Estepona según Decreto de 9 de mayo de 2014.

Tercero.- El uno de agosto de 2016 la demandada entrega comunicación a la actora que se da por reproducido y que obra en f.141. Dice la citada comunicación 'Por la presente le comunicamos que le próximo día 18 de agosto de 2016 se dará por extinguido su contrato de trabajo de duración determinada por obra o servicio por haber finalizado el servicio objeto del mismo (en virtud apartado 8.6 del Reglamento de la Bolsa de Trabajo aprobado por Resolución de Alcaldía Presidencia de 09/05/2014) y en consecuencia con esta misma fecha se dará por finalizada su relación laboral con este Ayuntamiento...'.

Cuarto.- La contratación de la actora se produjo por llamamiento de bolsa de trabajo de la que formaba parte, y que se rige por reglamento que prevé sea abierta y rotatoria acumulando un periodo de 12 meses.

En ejecución de dicha previsión en la misma fecha de inicio de la relación laboral el Ayuntamiento celebró contrato a 17 trabajadores como auxiliar ayuda a domicilio, entre ellos la actora. Todos los contratos finalizaron con idéntica comunicación que la recibida por la actora. Y a su vez desde el uno de septiembre de 2016 se celebran 16 contratos de obra o servicio de otros trabajadores que realizan las mismas funciones que la actora y el resto de compañeros que habían sido contratados el año anterior.

Quinto.- La actora no es ni ha ostentado cargo de representación de trabajadores.

Sexto.- Se presenta reclamación previa desestimada por resolución de 25 de agosto de 2016.



QUINTO: El 11 de abril de 2017 Ayuntamiento de Estepona anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, que fue impugnado de contrario por la demandante, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO: El 18 de mayo de 2017 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 19 de julio de 2017.

Fundamentos

PRIMERO: La demandante fue contratada mediante un contrato para obra o servicio determinado por el Ayuntamiento demandado. Entendiendo que su cese, el 18 de agosto de 2016, es constitutivo de despido, formula demanda, concretada en el acto del juicio en la solicitud de declaración de improcedencia del mismo. La sentencia del Juzgado de lo Social ha estimado la pretensión subsidiaria de la demanda declarando improcedente el despido de la demandante y condenando al Ayuntamiento demandado a la readmisión de la misma. En el recurso de suplicación el Ayuntamiento demandado solicita la revocación de la sentencia recurrida y, en su lugar, la desestimación de la demanda.



SEGUNDO: Am amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, Ayuntamiento de Estepona solicita la adición del siguiente nuevo hecho probado: . Basa su pretensión en el contenido del folio 145 de las actuaciones.

Doña Carlota no impugna expresamente este motivo del recurso de suplicación.

La adición propuesta debe ser desestimada ya que la sentencia recurrida se ha dictado teniendo en cuenta la existencia de ese Convenio de Colaboración, con lo que la misma sería intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida.



TERCERO: Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, Ayuntamiento de Estepona pone de manifiesto que el servicio de ayuda a domicilio no es una competencia municipal, sino que la misma corresponde a la Junta de Andalucía que, por eso, financia el servicio que, actualmente, se encuentra regulado por la de Orden de 15 de noviembre de 2007, modificada por la Orden de 10 de noviembre de 2010, habiéndose suscrito un convenio con la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía para la prestación de dicho servicio.. Los contratos de trabajo firmados en el marco de ese convenio de colaboración, para obra o servicio determinado, están expresamente admitidos, citando en apoyo de su tesis la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2005, y se encuentran condicionados por la vigencia del convenio firmado, y se adecuan a las bases de la bolsa de trabajo del Ayuntamiento para la cobertura de necesidades temporales, según Decreto de la Alcaldía de 9 de mayo de 2014. En base a ello considera que el cese de la demandante no es constitutivo de despido improcedente sino que se ha producido de acuerdo con las bases de la referida bolsa de trabajo, que tienen por objeto dinamizar el mercado de trabajo al establecer un plazo máximo de duración del contrato de doce meses, circunstancia que era conocida por la demandante al firmar el contrato, con lo que se puede afirmar que la demandante había consentido esa duración de su contrato. Cita en apoyo de su tesis la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2000, y termina señalando que, en cualquier caso, la competencia para la impugnación de las bases de la bolsa de trabajo correspondería al orden jurisdiccional contencioso administrativo.

Doña Carlota impugna el recurso de suplicación poniendo el acento en las sentencias dictadas por la Sala sobre el tema enjuiciado, a saber, 711(2017, de 19 de abril, y 779/17, de 26 de abril, que han desestimado el recurso del Ayuntamiento y considera que el contrato concertado por el Ayuntamiento con la misma se enmarca dentro de su actividad permanente, lo que convierte la relación en indefinida y hace que el cese deba ser calificado como despido improcedente, de acuerdo con la doctrina establecida en numerosas sentencias de Salas de lo Social de distintos Tribunales Superiores de Justicia. En todo caso, considera que el hecho de que la ayuda a domicilio sea una competencia de la Junta de Andalucía no autoriza al Ayuntamiento a incurrir en fraude de ley en la contratación, sin perjuicio de constatar que ni siquiera realiza los trabajos subvencionados por la Junta sino trabajos permanentes y con sustantividad propia, no teniendo incidencia alguna en esa conclusión el hecho de que la contratación se haya llevado a cabo de acuerdo con las bases de la bolsa de trabajo en cuestión. Cita en apoyo de su tesis las sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de Galicia de 28 de noviembre de 2000, y de las Islas Canarias, con sede en Las Palmas, de 30 de octubre de 2014 y el auto de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2015.

La sentencia recurrida, en su segundo fundamento de derecho, con cita de las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2011 -recurso 3028/2010- y de esta Sala de 26 de junio de 2014 -recurso 801/2014- analiza la cuestión de la causa de temporalidad del contrato para obra o servicio determinado; en su tercer fundamento de derecho, razona que la inclusión en la bolsa de trabajo debe ceder ante el contenido del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, con lo que el despido de la demandante debe ser calificado como despido improcedente; y, en su cuarto fundamento de derecho, afirma que la opción entre la indemnización y la readmisión corresponde a la trabajadora, quien en el acto del juicio ha optado por la readmisión.

La Sala ha tenido ya ocasión de analizar supuestos semejantes al del cese impugnado en la demanda, por lo que sigue la doctrina establecida en las mismas, en concreto en la reciente sentencia de 19 de abril de 2017 -recurso 329/2017- y otras que le han seguido.



TERCERO: De acuerdo con lo establecido en los artículos 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo [en adelante, ET], y 2.1, párrafo primero, del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada, [en adelante, DCDD], el contrato de obra o servicio determinado . Así mismo, el artículo 2.2.a) de dicho DCDD establece que . Por su parte, los artículos 49.1.c) del ET y 8.1.a) del DCDD establecen que el contrato de trabajo para obra o servicio determinado se extinguirá por . Por último, de acuerdo con los artículos 15.3 y 9.3 de dichas normas, se presumirán por tiempo indefinido los contratos celebrados en fraude de ley.

Conforme la doctrina jurisprudencial sobre la materia, ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2013 [ROJ: STS 1490/2013], seguida por esta Sala en sentencia de 3 de septiembre de 2013 [ROJ: STSJ AND 9500/2013], entre otras).

En concreto, en materia de contratación temporal vinculada a la existencia de subvenciones o incentivos, dicha doctrina ha sentado que, en ningún caso, la existencia de una subvención [eleva] a la categoría de elemento decisivo y concluyente, por sí mismo, de la validez del contrato temporal causal; y que de la existencia de una subvención, no se deriva que la contratación deba ser necesariamente temporal, como lo confirma el nuevo artículo 52 e) del ET, introducido el artículo tercero, dos, de la Ley 12/2001 , de 9 de julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, que autoriza la extinción por causas objetivas de los contratos indefinidos formalizados por la Administración para la ejecución de planes o programas públicos determinados, cuando su financiación proviene de ingresos externos de carácter finalista y deviene insuficiente para el mantenimiento del contrato de trabajo suscrito (por todas, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2015 [ROJ: STS 446/2015]; más recientemente, en similares términos, la de 29 de marzo de 2016 [ROJ: STS 2251/2016]).

Esta Sala, por su parte, ha señalado que en los casos de , supone que ( sentencias de 20 de diciembre de 2012 [ROJ: STSJ AND 16193/2012] y de 24 de octubre de 2013 [ROJ: STSJ AND 12230/2013]).

Y más recientemente, resumiendo la doctrina jurisprudencial en unificación de doctrina, esta Sala ha señalado a propósito de la vinculación de la duración del contrato con la de una subvención que en todo caso de la existencia de una subvención, no se deriva que la contratación deba ser necesariamente temporal, como lo corrobora la Ley 12/2001, de 9 de julio, que introdujo un nuevo apartado en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores, que autoriza la extinción del contrato por causas objetivas en el supuesto de contratos por tiempo indefinido concertados directamente por las Administraciones Públicas o por entidades sin ánimo de lucro para la ejecución de planes o programas públicos determinados, sin dotación económica estable y financiados mediante consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias anuales consecuencia de ingresos externos de carácter finalista, por la insuficiencia de la correspondiente consignación para el mantenimiento del contrato de trabajo de que se trate. En definitiva, del carácter anual del Plan, no puede deducirse la temporalidad de la obra o servicio que aquel subvenciona, pues se trata de una concreción temporal que afecta exclusivamente a las subvenciones, no a los servicios básicos que las mismas financian.

Por tanto, para que los sucesivos contratos para obra o servicio determinado suscritos tengan realmente naturaleza temporal y no indefinida es necesario que la actividad contratada no sea una actividad ordinaria y estable del organismo empleador y que tenga autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa, sin que el mero hecho de que se haga depender la duración del contrato de la vigencia de una subvención sea por sí mismo suficiente para considerar que estamos ante un contrato de naturaleza temporal y no indefinida, ya que la desaparición de la subvención, en el supuesto de contratos indefinidos, la única consecuencia que produce es que autoriza al empleador a extinguir el contrato de trabajo por causas objetivas ( sentencia de 28 de enero de 2016 [ROJ: STSJ AND 739/2016]).

En definitiva, si bien la aprobación de planes extraordinarios -era el caso de los Orientadores de Empleo, pero se trata de una doctrina aplicable al presente supuesto- pueden ser en principio justificación suficiente para específicas contrataciones laborales -por encima de la plantilla habitual- dirigidas al desarrollo de la actividad -también extraordinaria-, su normal desarrollo requerirá no sólo que en su cumplimiento se utilizase el contrato para obra o servicio determinado y que éste cumpliese los requisitos que le impone la normativa aplicable [ artículo 15.1 a) del ET y artículo 2 del DCDD], sino que tal contrato y su posterior ejecución se limite a la concreta actividad del indicado plan. Pero cuando esa teórica cobertura sea inexistente en la práctica, tanto porque en su plasmación contractual no se identifica de forma adecuada el servicio a realizar, cuanto porque en su ejecución se desdibujaron los cometidos legalmente previstos, hasta el punto de producirse una absoluta indiferenciación funcional entre quienes fueron contratados al amparo de la normativa extraordinaria y los trabajadores habituales, pese a la habilitación legal para tan específica contratación limitada en el tiempo, se ha considerado que la relación laboral de tales contratados tuvo ab initio o llegó a adquirir cualidad de indefinida -no fija- y que la finalización de tales contratos ha de tener el tratamiento propio del despido improcedente, por afectar a relaciones laborales indefinidas y no temporales (sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal, de 9 de junio de 2016 [ROJ: STS 3208/2016]).



CUARTO.- Sentado todo lo anterior, para dar respuesta al motivo de infracción y, en definitiva, al recurso interpuesto, debe comenzarse por destacar los siguientes extremos del relato de hechos probados de la sentencia - inalterado por aceptado-, que resultan de interés. Así: 1) En diciembre de 2007, la Consejería de Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía y el Ayuntamiento de Estepona (Málaga) -parte recurrente- suscribieron un convenio de colaboración para la prestación del servicio de ayuda a domicilio a las personas que tuviesen reconocida la situación de dependencia, en virtud del cual la corporación local asumía la prestación de tal servicio, y la autonómica su financiación con cargo a las aportaciones provenientes de los Presupuestos Generales del Estado.

2) En mayo de 2014, el ayuntamiento aprobó un Reglamento para la formación de una bolsa de trabajo así como unas Bases de selección para la formación de una bolsa de trabajo para la cobertura de necesidades temporales en el Ayuntamiento de Estepona.

3) La base 8.6 establecía lo siguiente: «La bolsa es abierta y rotatoria. La persona que haya entrado a trabajar, una vez finalizado su contrato (acumulando durante la vigencia de la Bolsa de Empleo un periodo máximo de 12 meses) se reincorporará a la Bolsa de Empleo de su especialidad en la última posición del listado».

4) El 19 de agosto de 2015, doña Carlota comenzó a prestar servicios para dicho ayuntamiento como auxiliar de ayuda a domicilio, en virtud de un contrato de trabajo para obra o servicio determinado, a tiempo completo, prorrogado el 19 de febrero de 2016 hasta el 18 de agosto de 2016.

5) En ese contrato de trabajo temporal, a tiempo completo, se hizo constar como obra o servicio 'adecuación para la prestación efectiva del servicio de ayuda' y como cláusula adicional 'El presente contrato se celebra en virtud de Decreto de alcaldía de 13/08/2015 de conformidad con el Reglamento y Bases de selección para la formación de una Bolsa de Trabajo para la cobertura de necesidades temporales en el Ayuntamiento de Estepona según Decreto de Alcaldía de 09/05/2014'.

6) Las funciones de ayuda domiciliaria realizadas por la trabajadora, se llevaban a cabo también por trabajadores indefinidos al servicio de la corporación.

7) El 18 de agosto de 2016 dejó de prestar servicios tras recibir la comunicación escrita, en la que se le indicaba que su contrato quedaría extinguido en esa fecha, por haber finalizado la obra o servicio objeto del mismo, y en virtud del apartado 8.6 anterior.

8) Contra esa decisión interpuso demanda que dio lugar al proceso en el que se dictó la sentencia que es objeto de este recurso.



QUINTO: La Sala ha de coincidir con la sentencia de instancia en que la contratación de la trabajadora no lo ha sido para realizar una obra o servicio determinado, sino para la atención de las necesidades permanentes de la corporación. Basta para ello reparar en que coexistían en el servicio de atención domiciliaria personal indefinido con otro formalmente vinculado con contratos de duración determinada. O si se quiere, más relevante aún, en el hecho de que la extinción no obedeció a la finalización de la obra o el servicio contratado -lo que, desde luego, no se ha traído al proceso-, sino al mero cumplimiento de las bases de la bolsa, en virtud del cual se establecía la rotación del personal contratado una vez transcurridos doce meses desde que se incorporó al servicio.

A lo que cabría añadir que si se analiza con atención la descripción que de la obra se hace en el contrato de trabajo, aquella «Adecuación para la prestación efectiva del servicio de ayuda a domicilio», fácilmente se llega a la conclusión de que tan genérica alusión en el contrato que se examina dejó en la más absoluta indefinición el servicio concreto en que la trabajadora debía desempeñar puesto que la «adecuación» puede ser variada tanto en su ejecución como en los lugares de actividad. Y no es válido argumentar que este podía dedicarse indistintamente a cualquiera de los enumerados, porque la modalidad contractual prevista en el artículo 15.1.a) del ET solo autoriza contratar a su amparo, cuando el objeto lo constituye una sola obra o servicio determinado, no un conjunto de ellos.

Y a mayor abundamiento hay que señalar que, en todo caso, la empleadora no ha acreditado que exista falta de consignación presupuestaria, por lo que no cabe considerar cumplido dicho requisito.

Por otro lado, es innegable que, entre las atribuciones del pleno del ayuntamiento, se encuentra las relativas al personal a su servicio, de acuerdo con lo establecido en el artículo 22.2.i) de la LBRL, en la que enmarcar la regulación de la bosa y sus bases como la que dispone la corporación. Pero esa facultad de organización propia no puede desconocer el régimen legal sobre la contratación temporal, abiertamente ignorado cuando se establece una base como la 8.6 indicada -ha de insistirse que se invoca expresamente en la carta de extinción-, con la que vendría a reformularse toda la causalidad temporal tal como se establece en el ET y en la norma de desarrollo. En este sentido, debe recordarse lo previsto en el artículo 6.1 de dicha LBRL:< Las Entidades locales sirven con objetividad los intereses públicos que les están encomendados y actúan de acuerdo con los principios de eficacia, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho> .

La parte recurrente sostiene en su recurso que se ha vulnerado la doctrina de los actos separables. A este respecto, no contiene la sentencia recurrida la más mínima referencia a que ese planteamiento defensivo se sostuviese en la instancia. Se trate o no de una cuestión nueva, quepa decir que la firmeza de las bases derivada del pretendido consentimiento prestado por la trabajadora en su contrato, sería contrario la indisponibilidad de derechos reconocidos legalmente, prevista en el artículo 3.5 del ET. En otras palabras, no está dentro de la libertad contractual del trabajador el redefinir un régimen de contratación temporal basado en la ley.

Por todo lo expuesto, la sentencia de instancia, al calificar la extinción del contrato temporal como improcedente, aplicó adecuadamente los artículos 55.4 y 108.1, párrafo segundo, de la LRJS, por lo que el motivo de infracción ha de ser rechazado.



SEXTO: En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, incluida la condena en costas del Ayuntamiento recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 de dicha norma, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por AYUNTAMIENTO DE ESTEPONA y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número uno de Málaga, de 29 de marzo de 2017, dictada en el procedimiento 785-16.

II.- Se condena a Ayuntamiento de Estepona al pago de las costas procesales del recurso de suplicación, en las que se incluirán los honorarios de letrado de la demandante, que no podrán exceder de mil doscientos euros.

III.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.