Sentencia SOCIAL Nº 1390/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6693/2018 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2018 - 0002076
mm
Recurso de Suplicación: 6693/2018
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 15 de marzo de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1390/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Teodoro frente a la Sentencia del Juzgado Social 3
Barcelona de fecha 20 de marzo de 2018 dictada en el procedimiento nº 299/2016 y siendo recurridos FOGASA
y Gómez de Castro, S.A., ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20 de marzo de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Estimo en parte la demanda promovida por Teodoro , contra Gomez de Castro, SA, y Fondo de Garantia Salarial, y en consecuencia: 1.- Condeno a la empresa Gomez de Castro, SA, a abonar al demandante la suma de 6.006,67 euros, más el 10 % por mora en el pago sobre 5.774,62 euros, que se devengará a partir del día 29.04.16 hasta la fecha de esta sentencia.

2.- Condeno a la empresa al pago de la cantidad de 950 euros en concepto de costes de este procedimiento, de acuerdo con lo señalado en el apartado 14 de esta sentencia.

3.- Absuelvo al Fondo de Garantia Salarial sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria en caso de insolvencia de la empresa demandada.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 'Primero. El Sr. Teodoro , DNI NUM000 , ha estado trabajando en la empresa demandada 27.03.15 con la categoría profesional de conductor y un salario mensual con inclusión de prorrata de pagas extras, según la nómina del mes de octubre de 2015, de 1.825,32 euros.

(hecho no controvertido) Segundo. En fecha 31.12.15 el trabajador demandante cesó en la empresa por despido, el cual fue impugnado ante el Juzgado de lo Social nº 8 de Barcelona, ante el cual se alcanzó un acuerdo por el que la empresa reconocía la improcedencia del despido y el trabajador recibiría la cantidad de 1.297,73 euros en concepto de indemnización.

(folios 167-168) Tercero. La parte actora reclama en concepto de plus de nocturnidad, desde abril a diciembre de 2015, la cantidad de 116,90 euros, como consecuencia de la diferencia entre lo devengado y lo realmente abonado, según detalle obrante en el folio 6 y que se da por reproducido. En el contrato de trabajo suscrito en fecha 01.07.15 se hacía constar, como cláusula adicional, lo siguiente: 'Ambas partes reconocen expresamente que el trabajador podrá prestar servicios tanto en jornada diurna como nocturna, y en previsión de ello pacta una retribución específica de 70 €, como compensación global del trabajo nocturno, la cual sustituye a cualquier otra, fija o variable, que pudiera venir establecida por el mismo concepto o causa, que por tanto no se devengará ya que el salario se ha establecido atendiendo a esta circunstancia' .

(folios 6, 202,152 y 183) Cuarto. El demandante no ha percibido la retribución de la liquidación de vacaciones por importe de 229,95 euros.

(hecho reconocido expresamente por la empresa en el acto del juicio) Quinto. En los trayectos y viajes hechos por el demandante, como conductor de autocares de línea, actuaba como primer o segundo conductor.

Sexto. El tiempo de servicio de los meses de abril a diciembre de 2015 son los siguientes: Abril: 197 horas 51 minutos Mayo: 197 horas 49 minutos Junio: 190 horas 50 minutos Julio: 248 horas 19 minutos Agosto: 236 horas 30 minutos Septiembre: 217 horas 16 minutos Octubre: 211 horas 36 minutos Noviembre: 225 horas 15 minutos Diciembre: 195 horas 56 minutos Séptimo. El valor de la hora extra es de 11,86 euros.

Octavo. El trabajador ha tenido que desplazarse desde Valencia el día 27.08.15 i a Girona los días 12 y 19.10.15, por necesidades de la empresa. Reclama por dichos conceptos la cantidad de 56,61 euros.

(folio 29) Noveno. Se presentó papeleta de conciliación previa en fecha 29.04.16 y el día 19.05.16 se celebró el acto que finalizó con el resultado de sin avenencia.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando parcialmente la demanda, condenó a la entidad demandada a abonarle el importe de seis mil seiscientos seis euros con sesenta y siete céntimos (6.006,67 euros), más el 10% por mora en el pago sobre cinco mil setecientos setenta y cuatro euros con sesenta y dos céntimos (5.774,62 euros), que se devengará a partir del 29 de abril de 2016, hasta la fecha de esta sentencia; así como al abono de novecientos cincuenta euros (950 euros) e concepto de costas, con absolución del Fondo de Garantía Salarial. El recurso ha sido impugnado por la entidad demandada, que interesó su desestimación, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Constituye el objeto del recurso interpuesto la reclamación ejercitada en la demanda, en relación al importe por horas extras realizadas.



SEGUNDO .- Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , como primer motivo del recurso, la parte actora insta la revisión del ordinal sexto del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, proponiendo la siguiente redacción alternativa: 'El tiempo de prestación de servicios de los meses de abril a diciembre de 2015, computando todo el período en el que la tarjeta ha estado insertada en el tacógrafo, ello es, descontando únicamente el descanso, son los siguientes: Abril: 232 horas 17 minutos.

Mayo: 235 horas 55 minutos.

Junio: 222 horas 56 minutos.

Julio: 308 horas 17 minutos.

Agosto: 298 horas 4 minutos.

Septiembre: 274 horas 13 minutos.

Octubre: 289 horas 17 minutos.

Noviembre: 284 horas 36 minutos.

Diciembre: 243 horas 1 minuto.

El tiempo de prestación de servicios de los meses de abril a diciembre de 2015, descontando el descanso, la pausa y el tiempo del 2º conductor, son los siguientes: Abril: 197 horas 51 minutos.

Mayo: 197 horas 49 minutos.

Junio 190 horas 50 minutos.

Julio: 248 horas 19 minutos.

Agosto: 236 horas 30 minutos.

Septiembre: 217 horas 16 minutos.

Octubre: 211 horas 36 minutos.

Noviembre: 225 horas 15 minutos.

Diciembre: 195 horas 56 minutos'.

En aras a lograr el éxito de la revisión propuesta, se invocan los tiempos de prestación de servicios del período abril a diciembre de 2015 postulados en la pretensión subsidiaria deducida por escrito de 20 de junio de 2017, así como el informe pericial acordado como diligencia final, obrante a los folios 300 a 333 de las actuaciones. Ahora bien, precisamente es aquél el elemento de convicción considerado por el magistrado a quo para determinar las horas de prestación de servicios (folio 87), a que expresamente remite en el fundamento jurídico tercero, subapartado 12.

Frente a ello, la parte recurrente insta la adición de que de tales tiempos se ha descontado el descanso, la pausa y el tiempo del 2º conductor, lo que no resulta de la documental invocada, por lo que, sin perjuicio de lo que proceda dirimir en relación a esta materia, al pronunciarse sobre la infracción jurídica denunciada, no ha lugar a aquélla. Así, el informe pericial determina que el tiempo total de actividad del conductor es atinente tanto a tiempo de conducción, tiempo de otros trabajos, tiempo de disposición, tiempo del segundo conductor, y tiempo de pausa, pero no delimita unos y otros períodos temporales.

A mayor abundamiento, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, corresponde al juzgador o juzgadora de instancia, en aplicación del principio de inmediación, y de la normativa prevista en el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (actualmente artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), la valoración de la totalidad del acervo probatorio, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, 'a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse' ( sentencias de esta Sala de de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012 , entre otras), dada la naturaleza extraordinaria y 'casi casacional' del recurso de suplicación ( STC 18/1993 , y sentencias de esta Sala de 14 y 26 de julio y 20 de octubre de 2.000 , 4 de mayo de 2.001 , 31 de enero de 2.006 ,y 28 de febrero de 2.012 , con cita esta última de la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1.999 ). Y por lo que respecta a las reglas de la sana crítica, la libre valoración de la prueba implica que el juzgador o la juzgadora pueda realizar deducciones lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales, o absurdas, siendo el Juez o Tribunal de instancia soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que esta libre apreciación sea razonada, lo que implica que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano judicial ( sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero ), sin que ello implique admitir que el juez haya de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones ( sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero ).

En suma, pretendiéndose una nueva ponderación por esta Sala del informe pericial citado, y excediendo ello del objeto del recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria ( STC 18/1993 ), procede desestimar el primero de los motivos del recurso.



TERCERO .- Como segundo de los motivos, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte actora recurrente denuncia la infracción de lo dispuesto en el número 2 del artículo 37 del Convenio Colectivo de trabajo del sector del transporte mecánico de viajeros de la provincia de Barcelona para los años 2015-2018, en relación con el número 3 del artículo 10 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre sobre jornadas especiales de trabajo, según Real Decreto 902/2007, de 6 de julio , y número 3 del articulo 7 del Acuerdo Europeo sobre trabajo de las tripulaciones de los vehículos de que efectúan transportes internacionales por carretera (AETR), así como la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en la sentencia de esta Sala de 23 de abril de 2018 (recurso 1112/2018 ). Se alega, en síntesis, que el tiempo de trabajo a efectos de determinar la jornada efectiva no se contrae al de conducción, sino que ha de computarse en el mismo el restante en que el conductor permanece a bordo del vehículo, siendo relevado en aquélla por el otro conductor de la plantilla, en la modalidad de 'doble tripulación', por lo que habría que descontar únicamente del tiempo determinado por la tarjeta del conductor inserta en el tacógrafo el de descanso, que no pausa, de conformidad con el informe pericial obrante en las actuaciones, con la consecuente estimación de la pretensión principal deducida en la demanda.

Opone la entidad demandada, en su escrito de impugnación, que la infracción denunciada descansaría exclusivamente en el éxito de la revisión fáctica postulada, por lo que no siendo admisible la misma, el motivo ha de ser desestimado. A ello añade que, aunque tanto la demanda como la sentencia hacen referencia a horas extraordinarias, sólo puede dar lugar a las mismas la realización de trabajo efectivo por encima de la duración de la jornada ordinaria, sin que a estos efectos puedan computarse otros tiempos de trabajo, como los de presencia, espera, descansos, interrupciones, etc, tal como dispone el artículo 37.2 del Convenio Colectivo de transporte mecánico de viajeros de Barcelona. Por ello, dado que lo realmente reclamado son horas de presencia, son jurídicamente distintas de las extraordinarias, y procede su desestimación.

Centrada la cuestión controvertida, atinente a la satisfacción del importe reclamado en concepto de horas extraordinarias, el magistrado a quo, tal como expusimos anteriormente, estima acreditadas las obrantes en el cálculo obtenido en el anexo al escrito presentado el 20 de junio de 2017 (folio 87), por considerar que responden a las realizadas en exceso sobre la jornada ordinaria. En el propio escrito citado, la parte recurrente consideró que la petición principal, deducida en la demanda, partía de tomar en consideración el tiempo en que la tarjeta del conductor había estado insertada en el tacógrafo (columna Amp), dado que respondía al tiempo total en que el actor había estado a disposición de la empresa, aportando, como petición subsidiaria, la finalmente estimada en la sentencia, de tiempo acumulado entre conducción y otros trabajos de la jornada (columna Serv).

Pese a la normativa invocada en el recurso, la cuestión suscitada ha de partir de las conclusiones fácticas aludidas anteriormente, por lo que procede estar a la reiterada doctrina jurisprudencial conforme a la cual, no prosperará la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución se constaten, y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación ( sentencias del Tribunal Supremo de 6 de diciembre de 1.979 , 10 de mayo de 1.980, y 28 demarco de 2012 -recurso 119/2010 -, entre otras).

A los meros efectos dialécticos, cabría añadir que, tal como hemos venido reiterando, la prueba de tacógrafo -ahora invocada- precisa ser acompañada de informe pericial que posibilite su comprensión (entre otras, sentencia de esta Sala de 22 de noviembre de 2018 -recurso 4921/2018 -), por lo que, siendo así que el magistrado de instancia ha considerado que de éste se colige la prestación de servicios durante el tiempo determinado en el inalterado relato fáctico, al mismo procede estar.

Lo anteriormente expuesto conduce a desestimar la infracción jurídica denunciada, y, consecuentemente, el recurso interpuesto, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO .- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no ha lugar a la imposición de costas a la parte actora, al disfrutar del derecho a la asistencia jurídica gratuita, de conformidad con el artículo 2, apartado d, de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por don Teodoro contra la sentencia dictada en fecha 20 de marzo de 2018 por el Juzgado de lo Social número 3 de Barcelona , en autos sobre reclamación de cuantía seguidos con el número 299/2016, a instancia de la parte recurrente contra Gómez de Castro, S. A., y el Fondo de Garantía Salarial, confirmando íntegramente la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/ a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.