Sentencia Social Nº 1391/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1218/2008 de 30 de Abril de 2008

Encabezamiento

1218/08-PM

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO

A CORUÑA, treinta de abril de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0001218 /2008 interpuesto por Cesar contra la sentencia del JDO. DE

LO SOCIAL nº 003 de PONTEVEDRA siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Cesar en reclamación de RESOLUCION CONTRATO siendo demandado SOYNACI SL, SOYNACI KENZAI INTERNACIONAL SL . En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000630 /2007 sentencia con fecha veintitrés de Enero de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Don Cesar con D.N.I. NUM000 firmó como representante y administrador de la empresa INSTALACIONES INDUSTRIALES ARAUJO S.L. con la empresa SOYNACI KENZAI INTERNATIONAL representada por el Sr. Juan Pablo con domicilio en La Goulla, Paradela, contrato de comisión mercantil en fecha 11 de marzo de 2005 para la venta de productos, mármoles y granitos que la empresa fabrica, pactando por las ventas que realice una comisión de un 5% del importe neto de cada venta que el comisionista consiga contratar sin incluir el I.V.A. no teniendo derecho a percibir comisión alguna sobre el coste de colocación del material contratado que se facture al cliente en cada contrato. Trabajó para la empresa SOYNACI S.L. con un contrato de duración determinada con la categoría profesional de comercial desde el 17 de abril de 2006 hasta el 16 de octubre de 2006, fecha pactada de terminación, percibiendo una retribución de 1204,31£ por salario base, pluses y prorratas, disponiendo la aplicación del convenio de mármoles y piedras. En fecha 23 de octubre de 2006 se firmó entre SOYNACI KENZAI INTERNATIONAL S.L. y el demandante contrato de trabajo indefinido a tiempo completo para prestar sus servicios como agente comercial-viajante, pactando una retribución según convenio distribuida entre salario base, pluses y parte proporcional de pagas extra, fijando además un complemento a bruto, disponiendo la aplicación de lo establecido en el convenio colectivo de materiales de construcción. El demandante disponía de una mesa compartida con otros trabajadores en la nave que ambas empresas tienen en Meis, contactando con empresas y controlando la recepción del material, percibiendo parte de sus nominas por adelantado, abonándole la Sra. Marisol por orden Don. Juan Pablo determinadas cantidades en unos sobres que llevaban su nombre, firmando algunas nominas y recibos por los conceptos de trabajos ,octubre el 7 de noviembre de 2006 (800£), entrega a cuenta el 7 de diciembre de 2006 (900£), nomina diciembre el 5 de enero de 2007 (900£) y nomina marzo el 13 de abril de 20,07 (400£). Esta empresa mantiene relaciones comerciales con profesionales autónomos que perciben su correspondiente comisión girando sus facturas, como Doña Daniela, Don Manuel, Don Jose Daniel y Don Eduardo, teniendo igualmente firmados contratos de trabajo para desempeñar funciones de agente comercial-­ viajante. El actor dejó de acudir al trabajo en agosto de 2007 tras disfrutar de sus vacaciones. SEGUNDO.- El demandante tenía en su poder un móvil a nombre de la empresa SOYNACY con el numero 627541983 y repostaba carburante de su vehículo en la estación de servicio de Campaño que era abonado por la empresa GRANITOS SOYNACI S.L. dejando de hacerlo a partir del 20 de agosto de 2007. Tenía tarjetas de presentación de las dos empresas demandadas, figurando en una de ellas con el anagrama de las dos la palabra Director Comercial Galicia-Portugal y tarjeta de peaje de autopista AUDASA. En fecha 4 de septiembre de 2007 presentó ante la Inspección de Trabajo denuncia frente a las dos empresas y en fecha 19 de octubre de 2007 se turnó al Juzgado de lo Social N° 1 de Pontevedra demanda reclamando la cantidad de 15225,54£ en concepto de salarios por el periodo de octubre de 2006 a agosto de 2007. TERCERO.- La empresa SOYNACI S.L. fue constituida en fecha 12 de agosto de 1992 por Don Juan Pablo, con la cualidad de administrador único y Don Juan Pablo, administrador solidario a partir de octubre de 2005, teniendo como objeto social la explotación de una industria para la preparación, cortes, construcción y colocación de granitos. Su domicilio social se establece en la Goulla, parroquia de Paradela en el municipio de Meis (Pontevedra). Tiene entre otros firmados los siguientes contratos: Con Don Ernesto, para el suministro y colocación de material en la obra sita en Doctor Carlos Daniel; con la parroquia de San Martín de Coya por la que abonó 12831.41£; con la empresa TERRAVIGO para viviendas en Mos en diciembre de 2005 ascendiendo el importe de las obras a 159646,50£; con la empresa CHILECON S.L. el 3 de mayo de 2006 por valor de 17437,18£; con la empresa FEYJU S.L. en fecha 15 de mayo de 2006 para los trabajos de cantería en la obra de la Jefatura Local de Tráfico de Talavera de la Reina por importe de 20722,99£; con la empresa CARTERA DE PROYECTOS S.A. el 28 de septiembre de 2005 para la obra situada en Meixonfrio en Santiago de Compostela; con la empresa HERMANOS VIGO OTERO S.L. el 18 de julio de 2006 para los edificios adosados en San Lázaro; con la empresa TECEDISA S.L. en la obra de Chapela por la que facturó la cantidad de 16640,56£. Mantuvo también relaciones mercantiles con la empresa CONVICASA. DRAGADOS S.A. INTERDECOR CALICIA S.L. y otras entidades. El demandante intervino en la contratación de algunas de esas obras y mantenía contactos con personal de las entidades citadas en relación a la obra y presupuestos. La empresa SOYNACI KENZAI INTERNATIONAL S.L. se constituyó en fecha 14 de enero de 2002 por Don Marcos, Don Juan Pablo, como representante de la empresa SOYNACI S.L. y Don Juan Pablo, teniendo como objeto social la compraventa, transformación y comercialización al por mayor y detalle de toda clase de materiales de construcción y ornamentación, en especial los derivados del granito y mármol; la promoción inmobiliaria y construcción y los servicios de intermediación y coordinación de operaciones comerciales. Su domicilio social está ubicado en la Plaza de la Peregrina n° 3, Pontevedra. En junio de 2003 el primeramente citado vendió sus participaciones sociales a Don Juan Pablo que fue nombrado administrador único de la sociedad en Junta Universal de 15 de mayo de 2003. CUARTO.- Celebrado el preceptivo acto de conciliación en fecha 14 de septiembre de 2007, el mismo se tuvo por intentado sin efecto.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: "F A L L O: Desestimando la demanda interpuesta por DON Cesar frente a las empresas SOYNACI S.L. y SOYNACI KENZAI INTERNATIONAL S.L. absuelvo a las demandadas de las pretensiones ejercitadas en su contra".

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda del actor sobre extinción de contrato, absolviendo a las empresas demandadas de la pretensión frente a ellas ejercitada. Esta decisión es impugnada por la representación letrada del demandante, y sin cuestionar la declaración de hechos probados, articula cuatro motivos de censura jurídica amparados en el apartado c) del artículo 191 de la LPL, si bien solo en el primero de ellos cita normas jurídicas como infringidas, concretamente denuncia la infracción por inaplicación del artículo 50 "b" y "c" del ET , en relación con los artículos 29 y 44 del mismo texto legal. Argumenta la parte recurrente, en síntesis, que se ha acreditado que las codemandadas no han satisfecho al actor los salarios del Convenio y que nacen del contrato suscrito en fecha 23.10.2006 con SOYNACI KENZAI INTERNATIONAL SL. Tal actuar representa un claro incumplimiento del empresario del artículo 29 del ET y determina en aplicación del art°. 50 del ET, la resolución del contrato, debiendo responder de dicha resolución, ambas mercantiles codemandadas, al constituir un grupo empresarial.

En el segundo, tercero y cuarto de los motivos del recurso no se cita ninguna infracción normativa o de doctrina jurisprudencial de la Sala IV del TS, alegando en el segundo, que tampoco se ha producido el pago de las comisiones pactadas. En el tercero se afirma que ha quedado acreditado que el actor era un auténtico Director Comercial, al ser el puente existente en ventas entre la Empresa y la clientela, y que a la vista de las manifestaciones de la totalidad de los testigos, así como de alguna de las empresa, era el actor quien visitaba las obras, hacía mediciones, se encargaba de la ejecución, etc. y que sus tarjetas de visita lo identifican como tal. Finalmente, en el cuarto motivo se señala que es el Convenio Colectivo de aplicación, que esta parte considera se trata del Convenio para la actividad principal y realmente única de las codemandadas, es decir, -venta de piedra elaborada- es evidente se trata del Convenio de MARMOLES Y PIEDRAS de ámbito provincial. Y concluye afirmando: (1).- No ha percibido puntual e íntegramente sus salarios en un arco de tiempo de más de nueve meses; (2).- No se han satisfecho las comisiones pactadas al mismo tiempo que se le retiran actor el vehículo y teléfono como medida de presión para alcanzar su dimisión.

SEGUNDO.- Atendiendo a las concretas circunstancias fácticas del presente caso, tal como quedan expuestas en el relato de hechos probados y en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, la Sala no acoge la censura jurídica que se denuncia en el recurso, estimando que no se ha producido la vulneración del artículo 50.1, b) del Estatuto de los Trabajadores . En dicho precepto se establece como requisito para extinguir el contrato por voluntad del trabajador y con derecho a las indemnizaciones del despido improcedente, la falta de pago o retrasos continuados en el abono de los salarios pactados. Según constante y reiterada doctrina jurisprudencial para decretar una extinción contractual se requiere que la infracción tenga gravedad suficiente. La determinación de esta gravedad, como señalan las Sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 25 septiembre 1995 (RJ 1995/6892) y 13 de julio de 1.998 (RJ 1998/5711 ) es algo extraordinariamente casuístico. La Sentencia del Alto Tribunal de 24 marzo 1992 , ya señalaba el criterio de que «para que el artículo 50.1, b) del Estatuto de los Trabajadores fundamente una resolución contractual a instancia del trabajador es preciso que el impago de los salarios no sea un mero retraso esporádico, sino un comportamiento continuado y persistente; esto es, que tenga verdadera trascendencia por constituir un incumplimiento grave de las obligaciones contractuales del empresario».

La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 1999 (RJ 1999/898 ), entiende que, "una interpretación conjunta de los apartados b) y c) del art. 50.1 ET exige para que prospere la causa resolutoria a instancia del trabajador basada en "la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado" la necesaria concurrencia del requisito de gravedad en el incumplimiento empresarial, y que a los efectos de determinar tal gravedad debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex arts. 4.2.f) y 29.1 ET , partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado)", estimando cumplido el requisito de la gravedad en el caso de retrasos por impago de tres meses de salario y una paga extra y de cuatro meses y una extra.

Proyectando la anterior doctrina jurisprudencial al presente caso nos encontramos con una declaración judicial un tanto imprecisa para poder determinar los impagos o los retrasos pendientes, pues no consta con total exactitud y claridad si existe alguna mensualidad pendiente de pago, o alguna comisión. En la sentencia de instancia se declara probado en el hecho primero, "...percibiendo parte de sus nominas por adelantado, abonándole Doña. Marisol por orden del Sr. Juan Pablo determinadas cantidades en unos sobres que llevaban su nombre, firmando algunas nominas y recibos por los conceptos de trabajos, octubre el 7 de noviembre de 2006 (800£), entrega a cuenta el 7 de diciembre de 2006 (900£), nomina diciembre el 5 de enero de 2007 (900£) y nomina marzo el 13 de abril de 20,07 (400£)....El actor dejó de acudir al trabajo en agosto de 2007 tras disfrutar de sus vacaciones.

Y en relación al pago de las comisiones, se afirma en el Fundamento de Derecho Segundo, en lugar inadecuado pero con evidente valor fáctico, ".... de los testigos interesados para tratar de corroborar el pago de comisiones, Doña. Marisol, afirmó de forma precisa y sin contradicciones que le pagaba anticipos a cuenta de nominas, nunca en concepto de comisiones, cobrando varias veces al mes, reconociendo su letra en los sobres obrantes al folio 592 en los que por cierto nada se dice sobre que contuvieran cantidad por comisiones. Resulta por ultimo también significativo, al menos en valoración global de la prueba y sobre todo de su ausencia en relación a este tema, que el actor haya presentado en octubre de 2007 demanda en reclamación de salarios, los mismos cuyo impago fundamenta la petición que nos ocupa, hablando en su demanda del pago del abono de algunas comisiones de forma inconexa, pero sin que tengamos constancia de que hubiera reclamado las mismas...".

De este relato se desprende que no es cierto lo que el actor afirmaba en su demanda sobre los impagos empresariales, pero también lo es que falta una determinación concluyente en la sentencia sobre la existencia o no de algún pago pendiente, y el periodo temporal que abarca. Y tras la modificación del artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la Sala no puede acordar de oficio la nulidad de la sentencia por insuficiencia de hechos, y como la parte recurrente tampoco ha instado la nulidad de la misma, hay que atenerse a los anteriores datos, de los que parece desprenderse que era habitual que el actor cobrase su nómina mediante numerosas entregas a cuenta, debido a una presumible relación de confianza con algún directivo de la empresa, otorgando un gran valor probatorio el juzgador de instancia a la testigo Sra. Marisol, quien sostiene que era habitual el abono al actor de cantidades en efectivo siguiendo las órdenes del administrador, pagos que se hacían a cuenta de las nóminas de cada mes.

Consiguientemente, no parece desprenderse la existencia de un incumplimiento grave de las obligaciones empresariales que justifique la pretensión extintiva ejercitada por el demandante al amparo del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores , pues no constan impagos o retrasos superiores a los periodos que la jurisprudencia señala como justificativos de la extinción contractual por voluntad del trabajador, por lo que no ha quedado acreditado concluyentemente causa justa para instar la resolución del vínculo, encuadrable dentro de la acción rescisoria. En consecuencia, no concurren por tanto los requisitos y presupuestos de aplicación del artículo 50.1.b y c) del ET , que por lo expuesto no se estima infringido, debiendo desestimarse este motivo del recurso.

TERCERO.- En relación con los motivos segundo, tercero y cuarto del recurso del trabajador, ya se dijo antes que en ellos no se cita ninguna infracción normativa o de doctrina jurisprudencial de la Sala IV del TS. Semejante omisión del recurso implica una inobservancia frontal de lo normado en los arts. 191 c) y 194.2 de la Ley de Procedimiento Laboral puesto que la suplicación es, como ha declarado esta Sala en reiteradas sentencias -sirvan de ejemplo las de 8 y 24 de enero de 1992, 29 de mayo de 1995 y 31 de marzo (AS 1997898) y 18 de septiembre de 1997 (AS 19973052 )...- un recurso de carácter extraordinario, en el que la actividad de la Sala queda limitada a la pauta marcada por el recurrente, no pudiendo el Tribunal examinar la existencia de vulneraciones legales o infracciones jurisprudenciales, aún manifiestas, no invocadas por el recurrente, salvo que por su propia entidad trascendieran, de manera clara y directa, al orden público procesal; y si el que recurre no menciona los preceptos legales o resoluciones judiciales que la sentencia que combate infringe, esta omisión impide que la Sala estudie y decida sobre aquellos, ya que lo contrario equivaldría a la construcción "ex officio" del recurso, cuando esta actividad está reservada, en exclusiva, a la parte. Es decir, dándose estas condiciones no puede la Sala suplir las carencias señaladas y sustituir al recurrente en la función que sólo a él le corresponde de construir el recurso, lo que, de llevarse a efecto, implicaría una grave violación de la igualdad de las partes en el proceso y del derecho a la tutela judicial efectiva, que también debe dispensarse a la parte recurrida.

En resumen, se rechaza la censura jurídica que se dirige contra la sentencia recurrida, debiendo dictarse un pronunciamiento confirmatorio del recurrido. Por lo expuesto:

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por el demandante DON Cesar, contra la sentencia de fecha 10 de abril de 2.007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES de Pontevedra , en autos seguidos a instancia del referido trabajador, frente a las empresas SOYNACI S.L. y SOYNACI KENZAI INTERNATIONAL S.L, sobre extinción de contrato, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina, a preparar por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , y, una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias con devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.