Sentencia Social Nº 1391/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5881/2013 de 21 de Febrero de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2012 - 8030031

mm

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 21 de febrero de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1391/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Transportes Pujol y Pujol SL y Santos frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Girona (UPSD social 3) de fecha 26 de febrero de 2013 dictada en el procedimiento nº 597/2012 y siendo recurrido Fogasa (Girona). Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 26 de febrero de 2013 que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimo parcialmente la demanda de declaración de improcedencia de despido promovida por D. Santos contra Transportes Pujol y Pujol S.L. y el FOGASA , declaro improcedente el despido sufrido por la parte actora con efectos de 25 de mayo de 2012 y condeno a Transportes Pujol y Pujol S.L. a estar y pasar por tal declaración y, en consecuencia, a que readmitan a la parte demandante en su mismo puesto de trabajo y en iguales condiciones a las que regían la relación laboral con anterioridad al despido con abono de los salarios de tramitación a razón de 57,68 euros brutos diarios conforme al art. 56.1 del ET , o, a su opción, que deberá ejercitar en el improrrogable plazo de cinco días, a que abone al actor la suma de 36.756,58 euros en concepto de indemnización.

Desestimo la demanda de reclamación de cantidad formulada por D. Santos contra Transportes Pujol y Pujol S.L. y el FOGASA

Asimismo, absuelvo al FOGASA, sin perjuicio de sus responsabilidades legales para el supuesto de insolvencia empresarial.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO. La parte demandante ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada con una antigüedad de 12 de marzo de 1998, categoría profesional de conductor-perceptor y salario diario bruto de 57,68 euros con prorrateo de pagas extras. La parte demandante fue dada de alta por cuenta de la demandada entre el 23 de marzo y 18 de noviembre de 1995, del 8 de febrero al 31 de octubre de 1996, del 15 de noviembre a 8 de diciembre de 1996 y del 24 de febrero al 8 de diciembre de 1997 (contratación y categoría no controvertidas, antigüedad y altas, de vida laboral obrante en folios 124 a 128 y salario de hojas de salario obrantes en folios 86 a 107 y bases de cotización obrantes en folios 129 a 132).

SEGUNDO. El INSS dictó resolución de 29 de julio de 2011 por la que reconocía al demandante la ipt para su trabajo (no controvertido). El INSS dictó resolución de 30 de abril de 2012, inmediatamente ejecutiva, de revisión de incapacidad por la que declaró al demandante no afecto por ningún grado de incapacidad. Esta resolución fue notificada a la empresa el 17 de mayo de 2012 (no controvertido y folios 44 y 45).

TERCERO. El demandante instó a la empresa su reincorporación por escrito de 17 de mayo de 2012 y por burofax de 24 de mayo de 2012 (folios 158 a 162). La empresa contestó al demandante por escrito que podría reincorporarse cuando acredite la firmeza de la resolución por la que se le denegaba la ipt (folio 163). La empresa remitió al demandante burofax de 29 de mayo de 2012 cuyo contenido se da por reproducido en aras a la brevedad (folios 164 a 166). Los servicios de prevención de la empresa concluyeron que el demandante no tenía aptitud para el desempeño de su profesión habitual de conductor perceptor. La empresa ofreció al demandante el puesto de cobrador en ventanilla (folios 171 a 173). El demandante contestó a dicho burofax por escrito de 13 de agosto de 2012 cuyo contenido damos por reproducido en aras a la brevedad (folios 174 y 175). La empresa contestó por burobax de 16 de agosto de 2012 cuyo contenido damos por reproducido en aras a la brevedad y en el que se emplazaba al demandante para reincorporarse al trabajo con funciones de cobrador en fecha de 24 de agosto de 2012 (folios 176 a 178). El demandante contestó por escrito de 20 de agosto de 2012, cuyo contenido se da por reproducido en aras a la brevedad (folio 181).

CUARTO. El demandante fue reincorporado a la empresa en fecha de 24 de agosto de 2012, con la categoría y funciones de cobrador y salario diario bruto, con prorrateo de pagas extras de 54,34 euros (interrogatorio de demandante y demandada, testifical de D. Adriano y hojas de salario obrantes en folios 186 a 191).

QUINTO. La parte demandante no ostenta ni ha ostentado la representación individual o colectiva de los trabajadores (no controvertido). El acto de conciliación previo concluyó con el resultado de intentado sin efecto (folio 136).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante y la demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó cada parte el de contrario, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Por las partes actora y demandada se interponen sendos recursos de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando parcialmente la demanda formulada sobre despido, declaró su improcedencia, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración, así como a la readmisión del actor en su mismo puesto de trabajo e iguales condiciones a las que regían la relación laboral con anterioridad al despido, y abono de los salarios de tramitación, o, a su opción, a que abone al actor la suma de treinta y seis mil setecientos cincuenta y seis euros con cincuenta y ocho céntimos (36.756,58 euros) en concepto de indemnización; absolviendo a la entidad demandada de la reclamación de cuantía formulada, y al Fondo de Garantía Salarial de toda pretensión. El recurso interpuesto por la parte actora ha sido impugnado por la entidad demandada, en tanto el interpuesto por ésta lo ha sido por aquélla.

Dado que el recurso interpuesto por la parte actora contiene un motivo de revisión fáctica, en tanto el formulado por la entidad demandada se limita a la denuncia de infracción normativa, procede dirimir en primer lugar sobre aquella pretensión.

De este modo, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , insta la parte actora recurrente la revisión de los ordinales primero y cuarto del relato fáctico de la sentencia de instancia. Comenzando por el ordinal primero, se postula la siguiente redacción alternativa:

'La parte demandante ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada con una antigüedad de 23 de marzo de 1.995, y anteriormente al reconocimiento de la incapacidad permanente con la categoría profesional de conductor-perceptor y salario diario bruto de 75,41 euros con prorrateo de pagas extras. La parte demandante fue dada de alta por cuenta de la demandada entre el 23 de marzo y 18 de noviembre de 1995, del 8 de febrero al 31 de octubre de 1996, del 15 de noviembre a 8 de diciembre de 1996 y del 24 de febrero al 8 de diciembre de 1997 (contratación y categoría no controvertidas, antigüedad y altas de vida laboral obrante en los folios 124 a 128 y salario de hojas de salario obrantes en folios 86 a 10 y bases de cotización obrantes en folios 129 a 132)'.

La revisión postulada tiene por objeto tanto la modificación de la antigüedad, como a la categoría profesional y salario del actor, como a continuación se expondrá.

A) Por lo que respecta, en primer lugar, a la antigüedad, razona el juzgador de instancia, en el fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida, que no obstante constar en las hojas de salario obrantes en autos la postulada por la actora, de la vida laboral aportada por el Fondo de Garantía Salarial se colige que la actora fue dada de alta por cuenta de la demandada entre el 23 de marzo y el 18 de noviembre de 1.995, 8 de febrero a 31 de octubre de 1.996, 15 de noviembre a 8 de de diciembre de 1.996 y 24 de febrero a 8 de diciembre de 1.997, causando finalmente alta el 12 de marzo de 1.998 -extremos éstos incontrovertidos en el recurso-, por lo que, considerando que no ha habido continuidad en el período en que el actor ha estado de alta en la empresa, procede tomar como fecha de antigüedad a efectos de despido la postulada por la referida entidad.

De la documental propuesta no se desprende el error del juzgador, que ha tomado como elementos fácticos para dirimir sobre la antigüedad precisamente los mencionados por la parte actora. Más exactamente nos encontramos ante una cuestión jurídica, para cuya resolución procede aplicar la doctrina jurisprudencial sobre la unidad del vínculo en supuestos de encadenamiento de contratos temporales, a la que seguidamente pasamos a referirnos. De este modo, como recuerdan las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 16 de abril y 22 de mayo de 2.012 , en supuestos de contratos temporales para la realización siempre de las mismas o similares funciones, ha de estimarse que la contratación es fraudulenta por ir dirigida a atender necesidades permanentes de la empresa, desde el primer contrato, matizando que incluso en supuestos en que la secuencia contractual 'tenga interrupción superior a los veinte días (plazo de caducidad para la acción de despido), la regla general es la de que sólo procede el examen o control de legalidad de los contratos celebrados con posterioridad a la citada interrupción, pero de todas formas también cabe el examen de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las soluciones de continuidad entre contratos sucesivos, en aquellos supuestos en que se acredite una actuación empresarial en fraude de ley, y al mismo tiempo la unidad esencial del vínculo laboral, de manera que en tales casos se computa la totalidad de los servicios para el cálculo de la indemnización por despido improcedente'(primera de las sentencias citadas, con cita de las del Tribunal Supremo de 27 de febrero , 8 de marzo -en Sala General , y 117 de diciembre de 2.007 , 26 de septiembre y 3 de noviembre de 2.008 , y 15 de enero de 2.009 ), considerando que 'ha de atenderse más al criterio realista de la subsistencia del vínculo que a la formal voluntad extintiva de las partes, que incluso puede estar viciada'( SSTS 10 de abril de 1.995 , 17 de enero de 1.996 , y 8 de marzo de 2.007 ). En suma, tal como recuerda la sentencia del Alto Tribunal de 16 de abril de 2.012 , 'no hay que olvidar que el contrato temporal está caracterizado por la limitación de sus causas legitimadores, pretendiéndose con esta limitación evitar que por la desviada vía de la contratación temporal se atiendan necesidades permanentes de la empresa', añadiendo que 'con independencia de ello, aún para el caso de que no se hubiese apreciado un solo vínculo contractual por tiempo indefinido ya desde que se inició la prestación de servicios, el supuesto objeto de debate admitiría ejemplar aplicación de nuestra doctrina sobre la determinación de la antigüedad para sucesivos contratos temporales'.

Tal como ha concluido la Jurisprudencia, procede computar la antigüedad del trabajador a efectos de cálculo de la indemnización, como tiempo 'de servicio' a que alude el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , remontándose a la fecha de la primera contratación, 'tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales cuanto si lo ocurrido es la mera sucesión -regular- de varios sin una solución de continuidad significativa'( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2.002 , 19 de abril de 2.005 , 4 de julio de 2.006 , 15 de noviembre de 2.008 , y 17 de enero de 2.008 ). En definitiva, 'la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empleadora sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, incluso temporales, de los que quepa en principio predicar la regularidad'( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2.000 , 18 de septiembre de 2.001 , 27 de julio de 2.002 , 19 de abril de 2.005 , y 4 de julio de 2.006 ), sin que exista base legal para excluir de la antigüedad el tiempo que haya correspondido a anteriores contratos temporales, siempre que, al finalizar esos contratos, la prestación hubiese continuado ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2.005 ).

A mayor abundamiento, a partir de las sentencias de 11 y 16 de mayo de 2.005, la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha precisado que la superación del plazo de caducidad de veinte días no es relevante en orden a la eventual unidad del vínculo cuando no se trata del control de la legalidad de los contratos temporales suscritos, sino de apreciar si existe o no una unidad de vínculo, cuando aquéllas no son significativas, 'dadas las circunstancias del caso, a efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente', siendo lo decisivo que exista unidad del vínculo, bien porque la relación haya sido indefinida por no ser ajustada a Derecho la contratación temporal y no haber existido una interrupción superior a veinte días, o bien porque las interrupciones producidas, dadas las circunstancias concurrentes, no rompen la unidad del vínculo ( sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de mayo de 2.008 , que cita la de 16 de mayo de 2.005 , y sentencia del mismo Tribunal de 22 de mayo de 2.012 ).

La subsunción del supuesto objeto de recurso en la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta conlleva la desestimación de la revisión postulada en relación a la antigüedad del trabajador, al haber permanecido invariable el relato fáctico en relación a la posible unidad del vínculo existente, y no haber sido alegada por la parte recurrente la existencia de fraude de ley en la contratación temporal. Si bien alude la parte actora en su recurso a que la prestación de servicios ha sido continuada, no ha resultado acreditada la unidad esencial del vínculo, ni se desprende del relato fáctico que las funciones resultasen unitarias durante toda la relación laboral. Cierto es que no es necesaria la estimación de la existencia de fraude de ley en la contratación temporal para la estimación de aquella unidad, tal como ha reiterado la Jurisprudencia, pero sí que la misma resulte probada en virtud de las funciones desarrolladas, extremo éste del que, huérfano el relato fáctico en los extremos pacíficos en el recurso, hemos de necesariamente partir. Y, siendo así, procede confirmar la antigüedad determinada por la sentencia de instancia, con desestimación del motivo formulado en relación a este particular.

B) Continuando con la revisión del ordinal primero, en lo atinente a la categoría profesional del actor, se interesa la adición de que la determinada en aquél es anterior a la incapacidad permanente total reconocida al actor. Ahora bien, la propia actora reconoce en el recurso interpuesto que tal revisión resulta intrascendente, al constar en el ordinal cuarto la categoría actual del trabajador; lo que conduce a su fracaso, con desestimación del motivo formulado en relación a tal extremo.

C) Por último dentro de la modificación del hecho probado primero, se postula un salario divergente al obrante en el original redactado.

La diferencia entre ambos radica en que, si bien el magistrado a quo estima como tal la cuantía resultante de la media de los importes obrantes en las hojas de salario aportadas por la entidad demandada, coincidente con el acreditado a la vista de las bases de cotización, el postulado por la actora resultaría de lo manifestado por el presidente del Comité de empresa, conforme a documental obrante en autos (folio 182), ratificado en el acto de la vista.

Concurren varias razones que conducen a la desestimación de esta pretensión, cuales son, en primer lugar, que lo realmente instado es la revisión basándose en prueba testifical, lo que resulta impropio del motivo de revisión fáctica, ex artículo 193, apartado b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ; y, en segundo lugar, que la prueba documental invocada ha resultado objeto de valoración por el juzgador a quo, en uso de las facultades conferidas legalmente, de conformidad con el artículo 97.2 de la norma rituaria, siendo así que aquélla, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, a no ser que se demostrase palmario error del juzgador, lo que no concurre en el supuesto que nos ocupa; todo ello conforme a reiterada doctrina jurisprudencial ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero , y 24/1990 , de 15 de febrero, entre otras).

Por todo ello, decae el motivo formulado en relación a la modificación del hecho probado primero.

SEGUNDO.-Continuando con el primero de los motivos del recurso interpuesto por la parte actora, en relación al ordinal cuarto, propone la parte actora recurrente que su tenor literal quede como sigue:

'El demandante fue reincorporado a la empresa en fecha 21 de agosto de 2.012, formalmente con la categoría y funciones de cobrador -pero realmente la de 'inspector' y salario diario bruto, con prorrateo de pagas extras de 54,34 € (interrogatorio del demandante y demandada, testifical de d. Adriano y hojas de salario obrantes en folios 186 a 191)'.

De la documental propuesta se colige la revisión postulada en relación a la fecha de reincorporación del actor (folio 186), sin que la entidad demandada haya controvertido tal extremo en su escrito de impugnación, por lo que ha lugar a la misma.

Sin embargo, en relación a la categoría profesional, no ha resultado acreditada la de inspector postulada en el recurso, dado que, desprendiéndose del fundamento jurídico cuarto de la resolución recurrida la valoración efectuada por el magistrado a quo de la totalidad del acervo probatorio practicado, la documental invocada no ostenta la literosuficiencia probatoria pretendida en aras a lograr el éxito de la revisión propuesta; más aún cuando el folio 183 no ostenta tal naturaleza, sino la de testifical, resultando ésta inhábil para sustentar la modificación interesada ( sentencias del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1.969 , 11 de febrero de 1.970 , 4 de marzo de 1.971 , 16 de mayo de 1.990 , y 18 de febrero de 1.994 ).

De este modo, en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia de instancia se pone de manifiesto que la fotocopia de carne profesional del actor, invocado en el recurso, ha sido expedido por informático externo a cuenta de la empresa, teniendo por finalidad el acceso gratis a los transportes; sin que haya resultado acreditado el desempeño de las funciones propias de la categoría postulada por el actor, lo que conduce al fracaso del motivo. A mayor abundamiento, en el Convenio colectivo para empresas de transportes por carretera se describen las funciones propias del cobrador (capítulo IV, grupo profesional III), pese a alegarse en el recurso la ausencia de tal regulación. Lo expuesto conduce al fracaso del motivo formulado en relación a la categoría profesional del actor.

Por todo ello, el nuevo redactado del hecho probado cuarto del relato fáctico, con estimación parcial del motivo, quedará como sigue:

'El demandante fue reincorporado a la empresa en fecha 21 de agosto de 2.012, con la categoría y funciones de cobrador y salario diario bruto, con prorrateo de pagas extras de 54,34 € (interrogatorio del demandante y demandada, testifical de d. Adriano y hojas de salario obrantes en folios 186 a 191)'.

Todo ello en aplicación de la reiterada doctrina jurisprudencial entorno a los requisitos que deben concurrir para la revisión fáctica instada, cuales son, resumidamente: 1) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido afirmado, negado u omitido en el relato fáctico, y se considere erróneo, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis, y sin que baste la disconformidad con el conjunto de ellos; 2) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa, de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; 3) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; 4) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2.002 , 6 de julio de 2.004 , 20 de febrero y 15 de octubre de 2.007 , 8 de julio de 2.008 , 18 de enero , 25 de enero , 26 de enero , 8 de febrero , 31 de marzo , 15 y 19 de abril , y 30 de septiembre de 2.010 ).

En suma, procede estimar parcialmente el primero de los motivos del recurso interpuesto por la parte actora.

TERCERO.-Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , ambas partes recurrentes denuncian infracciones normativas, si bien razones de lógica procesal imponen que, cuestionándose por la entidad codemandada recurrente la propia existencia del despido, comencemos por dirimir sobre este extremo, dadas las consecuencias que su estimación podría comportar en la resolución del formulado por la actora,

Centrándonos, por ello, en el recurso interpuesto por la entidad empleadora, denuncia la vulneración de los artículos 49.1.k ), 54 , 55 , y 56 del Estatuto de los Trabajadores, así como 48.2 del mismo cuerpo legal , y la Jurisprudencia aplicable (con cita de la sentencia de esta Sala de 14 de marzo de 2.011 ), alegando, en primer lugar, que el actor carecía de acción para reclamar por despido, al haberse producido su reincorporación al trabajo con antelación al acto de juicio.

Opone la parte actora, en su escrito de impugnación, que la impugnación debió efectuarse por la vía del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , así como que la acción de despido era la adecuada al supuesto objeto de litigio, por cuanto las condiciones exigidas inicialmente al trabajador para reincorporarlo eran inasumibles, lo que equivalía a una negativa expresa.

Partiendo de que la denuncia formulada es efectuada con correcto amparo en el apartado c) del artículo 193 de la norma rituaria, por tratarse de cuestión atinente al fondo del asunto planteado (no otra naturaleza ostenta la carencia de acción alegada), procede partir del pacífico relato fáctico, en relación a los extremos que a continuación se expondrán, para dirimir sobre la misma. Así, dictada resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 29 de julio de 2.011, por la que se reconocía al actor en situación de incapacidad permanente total, en fecha 30 de abril de 2.012, de revisión de aquélla, dictó nueva resolución por la que se declaró al actor no afecto de ningún grado de incapacidad, la cual fue notificada a la empresa en fecha 17 de mayo de 2.012. El actor instó a la empresa su reincorporación por escrito de esta fecha, así como burofax de 24 de mayo de 2.012, siendo así que la empleadora contestó que podría reincorporarse cuando acreditase la firmeza de la resolución denegatoria del reconocimiento de incapacidad permanente. Los servicios de prevención de la empresa concluyeron que el actor no tenía aptitud para el desempeño de su profesión habitual de conductor preceptos; ofreciendo la empresa al actor el puesto de cobrador en ventanilla. La empresa emplazó al actor para reincorporarse al trabajo con funciones de cobrador; siendo reincorporado en fecha 21 de agosto de 2.012, con la categoría y funciones de cobrador.

Sentados tales antecedentes fácticos, resultando incontrovertido que el actor había instado a la empresa su reincorporación en fecha 17 de mayo de 2.012, e interpuesta la demanda en fecha 21 de junio de 2.012, siendo así que aquélla no se produjo hasta fecha 21 de agosto de 2.012, constituye la primera de las cuestiones a posibilidad de ejercicio de acción de despido.

Como punto de partida, asiste la razón a la parte demandada recurrente al considerar la inaplicabilidad al supuesto objeto de recurso de la sentencia de esta Sala de 14 de marzo de 2.011 (rec. 7066/2010 ), invocada en la resolución de instancia, por cuanto los presupuestos de que parten resultan divergentes al que nos ocupa, dado que en aquélla no se había producido la reincorporación del trabajador a su puesto. Ahora bien, ello no obsta, como a continuación se expondrá, a la desestimación de la infracción jurídica denunciada.

Al respecto, procede traer a colación la reiterada doctrina del Tribunal Supremo, en supuestos como el enjuiciado, en que tras un acto extintivo empresarial -sea expreso o tácito, extremo respecto al que posteriormente se dirimirá- se acciona por despido, dado que la referida acción 'es una reacción frente al acto extintivo empresarial que tiene como presupuesto lógico la terminación efectiva de la relación de trabajo, estando desde el mismo momento en que se ejercita, mediante la presentación de la papeleta de conciliación y de la demanda, constituida la relación jurídica procesal que debe desembocar en la decisión judicial calificando el acto extintivo unilateral del empresario, y en su caso en la restauración del vínculo contractual, reparando los perjuicios causados, salvo desistimiento posterior del trabajador, ya que aunque exista allanamiento del empleador también debe dictarse sentencia; no cabe que por una decisión unilateral empresarial posterior con ofrecimiento de readmisión se restablezca un vínculo contractual ya roto e inexistente, ni mucho menos la negativa del trabajador a reincorporarse implica dimisión de éste por entenderse que con la decisión empresarial dicho trabajador dejaba de estar despedido, privándole no solo de una acción como la de despido ya ejercitada y del derecho a la calificación del acto empresarial olvidando la naturaleza consensual y bilateral del contrato de trabajo con obligaciones recíprocas para ambas partes contratantes, y que su finalización tuvo por causa la sola voluntad del empleador'( sentencias del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2.001 y 24 de mayo de 2.004 ).

En el supuesto que nos ocupa, no estimamos que el lapso temporal transcurrido entre el 17 de mayo de 2.012, fecha en que la actora instó su reincorporación, y el 21 de agosto de 2.012, fecha de la efectiva reincorporación, el vínculo laboral haya subsistido, por cuanto la anterior relación laboral se había extinguido por voluntad de la empleadora, ante la ausencia de reincorporación, pese a así imponerlo la normativa aplicable, como a continuación se expondrá. En definitiva, la finalización del período de suspensión de la relación laboral producida por la previa declaración de incapacidad permanente no queda al albur del empresario, sino que se hace depender legalmente de la concurrencia de las circunstancias que lo justifican, que dejaron de existir en el momento en que la entidad gestora declaró al actor no afecto de grado de incapacidad alguna. De este modo, la decisión extintiva -sobre la que más adelante se dirimirá-, produce efectos directos e inmediatos sobre la relación de trabajo, lo que posibilita el enjuiciamiento de su regularidad y calificación. En este sentido, tal como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2.009 , el 'ofrecimiento de readmisión llevado a cabo por la empresa no restablece el contrato extinguido' ( sentencias del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2001 (rcud. 3933/2000 ), 24 de mayo de 2004 (rcud.. 1589/2003 ), 11 de diciembre de 2007 (rcud. 5018/2006 ) y 7 de octubre de 2009 (rcud. 2694/2008 )).

A mayor abundamiento, en el momento de interposición de la demanda por el actor, no existía reanudación de la relación laboral aceptada por el mismo, por lo que, sin perjuicio de la readmisión que se produciría posteriormente, la relación laboral no se encontraba vigente en el referido momento procesal. Y, por lo que respecta a la posterior reanudación de la misma (insistimos, una vez la relación procesal por ejercicio de la acción por despido había sido constituida), procede traer a colación la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo recaída en la materia.

Al respecto, recuerda la sentencia del Alto tribunal de 11 de diciembre de 2.009 (rec. 660/2009 ) que 'si bien la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2007 (RCUD 5018/2006 ) hace referencia a la constitución de la relación procesal mediante el ejercicio de la acción por despido , tal reflexión tiene como objeto presentar con mayor contundencia hasta qué punto no existe interés en el trabajador en revivir la relación laboral, pero el eje fundamental del criterio adoptado estriba en que la sentencia afirma lo siguiente: 'Por último, para que exista dimisión del trabajador (art. 49-4 ), tiene que existir vínculo contractual previo, circunstancia aquí no concurrente dado la extinción del contrato por voluntad empresarial', reiterando la doctrina emanada de las sentencias de 1 de julio de 1996 (Rec. 741/1996 ), 3 de julio de 2001 (Rec. 3933/2000 ) y 24 de mayo de 2004 (Rec. 1589/2003 ). Por ello debe reproducirse el contenido de los restantes razonamientos que sirven de asiento al principio fundamental: '... que la decisión empresarial de dejar sin efecto el despido producido días antes no puede tener la eficacia de establecer el vínculo laboral ya roto e inexistente y que la relación laboral que surge entre empresario y trabajador tiene por causa un contrato de naturaleza bilateral y consensual, lo que supone que su formalización exige la libre aceptación por ambas partes. A ello debe añadirse que el despido del trabajador se configura como causa de extinción del contrato de trabajo por el artículo 49.1.k) del Estatuto de los Trabajadores de modo que produce efectos directos e inmediatos sobre la relación de trabajo, sin perjuicio del posterior enjuiciamiento de su regularidad en caso de impugnación ante la jurisdicción. Ello supone que la decisión empresarial de despedir implica la inmediata extinción del vínculo laboral con la lógica consecuencia del cese de las obligaciones recíprocas derivadas del contrato de trabajo. Pues bien, no cabe duda de que si el empresario se retracta de su decisión extintiva y el trabajador acepta el ofrecimiento de reanudar la relación laboral, ésta vuelve a su ser y estado anterior dada la concurrencia del consentimiento de los contratantes ( artículos 1261 y 1262 del Código Civil ), lo que fue contemplado por el Tribunal Supremo en sentencia de 17 de diciembre de 1990 . Pero lo que no puede aceptarse es que la sola voluntad empresarial de dejar sin efecto una decisión extintiva ya comunicada y hecha efectiva, vincule al trabajador y le obligue a reanudar una relación contractual que ya no existe, pues ello supondría contravenir el principio general de que la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes ( artículo 1256 CC ).'

Podría cuestionarse, a la luz de esta doctrina, si la reincorporación del trabajador en la prestación de servicios para la empleadora implica que el vínculo laboral se reanude, a los efectos de estimar la falta de acción, pero concurren dos circunstancias que lo impiden. Por una parte, la trascendental circunstancia de que tal reanudación no se había producido en el momento de interposición de la demanda; y, por otra, el que la reincorporación del trabajador no consta que se efectuase con reconocimiento de los efectos correspondientes al período durante el que trabajador se encontró privado de la posibilidad de prestar servicios laborales por voluntad del empleador, pese a no existir la causa invocada por la empresa para ello (cual era la firmeza de la resolución administrativa por la que se establecía la revisión por mejoría de la incapacidad permanente anteriormente reconocida).

De este modo, tal como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo citada anteriormente (de 11 de diciembre de 2.009 ), 'la sentencia del Pleno de la Sala de 7 de octubre de 2009 (RCUD 2694/2008 ) sienta el siguiente criterio:'CUARTO.- 1.- De todas suertes este Tribunal discrepa del planteamiento que está en la base de la decisión judicial recurrida [la retractabilidad del despido producida antes de cualquier actuación preprocesal, siquiera con determinados requisitos], y en nuestra respuesta el punto de partida ha de ser -como elemental lógica requiere- el de la ya indicada eficacia extintiva del acto de despido , conforme a la cual la comunicación de aquél comporta -sin excepciones- que el contrato de trabajo se extinga, no siendo precisa resolución judicial para que dicha finalización contractual se produzca, habida cuenta del «carácter autónomo y constitutivo del acto mismo del despido , que ni siquiera se desvirtúa en los casos de despido nulo» [en tal sentido, entre otras anteriores, STS 21/10/04 -rcud 4966/02 -]; de forma que el restablecimiento de la relación sólo tiene lugar si hay readmisión y ésta es regular, tras la correspondiente declaración judicial o por aquiescencia voluntaria del trabajador. Así lo proclama una constante doctrina, argumentando al efecto que el despido del trabajador se configura -ya lo hemos adelantado- como causa de extinción del contrato de trabajo por «un precepto tan claro» como el art. 49.1.k) ET , «de modo que produce efectos directos e inmediatos sobre la relación de trabajo, sin perjuicio del posterior enjuiciamiento de su regularidad en caso de impugnación ante la jurisdicción» (entre las recientes, SSTS de 20/06/00 -rcud 3407/99 -; 15/11/02 -rcud 1252/02 -; 31/01/07 -rcud 3797/05-, dictada en Sala General ; 12/02/07 -rcud 3951/05 -; y 16/01/09 -rcud 88/08 -. Doctrina de la que se hizo eco la STC 33/1987, de 12/Marzo , FJ 3 )'.

Y continúa determinando, tras aludir al concepto de abuso de derecho, que 'la eficacia extintiva y constitutiva del despido determinan que el trabajador no esté obligado a aceptar la posible retractación de la empresa emitida antes de haberse constituido la relación procesal o de haberse presentado papeleta de conciliación ante el correspondiente organismo administrativo, ni que por tal rectificación unilateral el trabajador se vea privado de su derecho a impetrar la protección jurídica de los órganos jurisdiccionales; a la par que no apreciamos -también como regla general- rasgo alguno definitorio del abuso del derecho en esa posible reclamación frente a una decisión patronal ilegítima, puesto que cuando se solicita la tutela judicial que impone el art. 24.1 CE , no es apreciable anormalidad alguna en el ejercicio de la acción, una voluntad de perjudicar o posibles daños y perjuicios no legítimos. En el bien entendido, como ya se infiere de lo antes indicado, que el hipotético abuso del derecho se limitaría -de admitirse la eficacia de la retractación en determinados supuestos excepcionales y la injustificación de que no fuese aceptada- a la pretensión de salarios de trámite; pero que por principio nunca alcanzaría al propio ejercicio de la acción por despido , que siempre está justificado por el art. 8 del Convenio 158 OIT [«El trabajador que considere injustificada la terminación de su relación de trabajo tendrá derecho a recurrir contra la misma ante un organismo neutral, como un tribunal, un tribunal del trabajo, una junta de arbitraje o un árbitro»] y del derecho a impetrar la tutela judicial que confiere el art. 24.1 CE '.

De especial interés resulta, en aras a dirimir sobre el objeto del recurso, la aseveración contenida en la sentencia a que nos venimos refiriendo, al cuestionarse 'si, como admite la decisión recurrida y pretende el recurso, en determinados supuestos -retractación empresarial en singulares situaciones y ofrecimiento de readmisión con específicas cualidades- sería admisible la eficacia vinculante del ofrecimiento de readmisión previo al inicio del proceso (...'. Ante todo es claro que para llegar -hipotéticamente y desde una perspectiva propia del Derecho Civil- a una solución diversa a la que hemos anunciado como apodíctica, la decisión rectificadora del despido nunca podría obedecer a un criterio meramente volitivo ni atender a razones de oportunidad o estrategia jurídica alguna que pudieran perjudicar los intereses del trabajador, ni responder a un calculado asesoramiento, sino que -en un plano teórico, de estricto Derecho común- por necesidad habría de traer única causa en un vicio del consentimiento [singularmente el error excusable], en aplicación de las previsiones contenidas en los arts. 1261 y siguientes del Código Civil ; tal como parece sostenerse en el propio recurso. Y que este vicio de consentimiento - añadimos- se hubiese participado al trabajador en la comunicación rectificadora y que la explicación dada por el empleador fuese de evidente razonabilidad y accesible acreditamiento.

Pero, aún aceptada la posibilidad de tal retractación a los meros efectos dialécticos [seguimos en el terreno del Derecho Civil, que no Laboral], para alcanzar tal solución ni siquiera bastaría con el vicio del consentimiento, sino que sería preciso -además- que las circunstancias evidenciasen la seriedad y regularidad de la reincorporación que se oferta, con restauración en su integridad del vínculo de trabajo previamente extinguido por la decisión viciada [mismo puesto de trabajo, salarios no satisfechos, alta en la Seguridad Social y cómputo -a todos los efectos- del tiempo durante el cual la relación ha permanecido extinguida]; y siempre -en definitiva- que se ofreciese aquello que pudiera obtenerse por el trabajador en vía judicial, incluido el reconocimiento de que la medida extintiva adoptada no era adecuada a Derecho; esto último, porque no cabe discutir la existencia de legítimo interés en que conste una declaración sobre tal extremo [esa constancia puede tener indudable trascendencia jurídica], y porque tampoco cabe negar al trabajador despedido el máximo -legalmente posible- de su protección jurídica, en la que por fuerza ha de incluirse la declaración de «improcedencia», ya que no se trata -como acabamos de decir- de un dato jurídicamente neutro'.

Ahora bien, tal conclusión se alcanza desde una perspectiva civilista -tal como recoge la propia sentencia parcialmente reproducida-, siendo así, que desde el punto de vista laboral, concluye que 'atribuir eficacia vinculante a la retractación empresarial [aún mediando error excusable y comunicación readmisoria con toda suerte de garantías para el empleado] no sólo sería del todo distorsionador del proceso por despido , sino que difícilmente satisfaría el exigible -y constitucional- derecho a la tutela judicial efectiva y no protegería los intereses del trabajador en los términos que finalísticamente se derivan de la regulación que sobre el proceso especial por despido contiene la LPL.', y ello con independencia de su cronología en relación con la apertura de vías de impugnación.

En definitiva, en aplicación de la doctrina expuesta, ni aún desde una perspectiva civilista -no aplicable en esta sede- podría estimarse la eficacia anulatoria del acto de readmisión empresarial, que en modo alguno se configura como retractación -no hay reconocimiento de efectos durante el período comprendido entre solicitud de reincorporación por el trabajador y la readmisión, ni alegación de vicio de consentimiento-, y que, en cualquier caso, se encuentra privada de virtualidad extintiva de la acción de despido, previamente ejercitada, y basada en conducta empresarial, sobre la que a continuación se dirimirá. Todo ello conduce a la desestimación de la falta de acción alegada en el recurso interpuesto por la empleadora.

CUARTO.-Continuando con el recurso formulado por la parte demandada recurrente, impugna, de forma subsidiaria, el pronunciamiento contenido en la sentencia de instancia entorno al despido tácito del trabajador.

Por la parte actora, al impugnar el recurso, se opone que existió un despido tácito al demorarse injustificadamente la readmisión del trabajador.

La doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en materia de despido tácito fue resumida en su sentencia de 16 de noviembre de 1.998 (reiterada por posteriores , de fechas 1 de junio de 2.004 -rcud. 3693/2003 -, y 23 de septiembre de 2.013 - rcud. 2043/2012 -, entre otras), del siguiente modo:

'a) el despido, al igual que el abandono, requiere voluntad resolutoria consciente del empresario, que si bien cabe entender existe cuando los actos u omisiones concurrentes permitan presumir voluntad en tal sentido, excluye tal conclusión en supuestos ... en que dichos actos denotan de manera inequívoca la ausencia de la mencionada voluntad resolutoria, aunque manifiestan incumplimiento contractual, ante el que el trabajador puede reaccionar en los términos que permite el marco jurídico aplicable ( STS/Social 4-VII-1.988 ).

b) Para que pueda apreciarse la figura del despido tácito -en contraposición al expreso, documentado o no- es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídica-laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa, y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica' ( SSTS 2-VII-1.985 , 21- IV-1.986 , 9-VI-1986 , 10-VI-1.986 , 5-V-1.988). O dicho más sintéticamente, que para que exista despido tácito es necesario que concurran 'hechos o conducta concluyente' reveladores de una intención de la empresa de resolver el contrato ( SSTS/Social 5- V-1988, 4-VII-1988 , 23-II-1990 y 3-X-1990 ).

c) 'Si bien la jurisprudencia examina con recelo la figura del despido táctico, que se pretende deducir de conductas equívocas de la empresa, por contrariar los principios de buena fe, básico en las relaciones contractuales y generar situaciones de inseguridad al trabajador, que, nunca, deben beneficiar a quien las ha provocado, su realidad y operatividad no deben excluirse, conforme también constante jurisprudencia, cuando existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual' ( STS/Social 4-XII-1989 )'.

A mayor abundamiento, la doctrina de esta Sala ha reiterado que las exigencias de carga de la prueba al trabajador en relación al despido tácito y al verbal han de suavizarse, dado que la exigencia de prueba plena introduciría un serio desequilibrio, debiendo atenderse a los actos coetáneos y posteriores de las partes ( sentencias de esta Sala de 17 de enero de 2.001 , 8 de julio de 2.009 , 14 de julio de 2.009 , 7 de abril de 2.011 , y 14 de mayo de 2.012 ). En suma, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, si bien el despido constituye un hecho que ha de probar el trabajador, en cuanto 'constitutivo' en sentido técnico-procesal de la acción que ejercita, ha de entenderse que concurren ciertas dosis de flexibilidad en la carga de la prueba, al preverse en nuestro ordenamiento los despidos expresos, verbales, y tácitos, por lo que debe entenderse por tal cualquier cese unilateralmente impuesto por el empresario al trabajador, aún fundado en causa ajena a su incumplimiento contractual grave y culpable ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1.991 , 2 de marzo de 1.994 , y 30 de marzo de 1.995 , citadas por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 25 de mayo de 2.012 ). Ahora bien, dicha flexibilidad en materia probatoria no puede obstar a la necesaria acreditación de hechos verdaderamente concluyentes de los que dimane la voluntad empresarial de extinguir la relación laboral, a cuyo efecto no puede estimarse que el mero transcurso del momento en que expiraba la duración del contrato o la ausencia de trabajo efectivo del trabajador, sin dato adicional alguno, resulte suficiente.

En aplicación de la doctrina expuesta, la ausencia de readmisión del trabajador desde el 25 de mayo de 2.012, siguiente a la fecha en que la empresa fue impetrada para la reincorporación, previa notificación el 17 de mayo de 2.012 de la revisión por mejoría de la incapacidad permanente previamente reconocida al actor, constituye una medida extintiva de la relación laboral por parte de la empleadora, al encontrarse privada de justificación, y dados los actos coetáneos y posteriores a la misma. De este modo, instada por el actor, conforme a lo expuesto, tal reincorporación, la empresa le manifestó que podría efectuarlo cuando acreditase la firmeza de la resolución por la que se le denegaba la incapacidad permanente total, requisito éste carente de toda cobertura legal, conforme se desprende de la normativa vigente. A mayor abundamiento, mediante el burofax remitido en fecha 29 de mayo de 2.012, en relación a la referida solicitud de reincorporación, la empresa manifestó que resultaba incoherente y contrario a la buena fe, sin ofrecerle aquélla ni efectuar manifestación al respecto.

Si bien los servicios de prevención de la empresa habían concluido que el actor no se encontraba en situación de acto para el desempeño de su profesión habitual de conductor perceptor, no fue hasta fecha 16 de agosto de 2.012 cuando se le emplazó para reincorporarse al trabajo con funciones de cobrador en fecha 21 de agosto de 2.012, citándole para reconocimiento médico, en tanto el 22 y 23 de agosto eran festivos, por lo que sería el día 24 de agosto cuando debería encontrarse dispuesto para reincorporarse a la taquilla.

Conforme resulta del artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores , en el supuesto de incapacidad temporal, producida la extinción de esta situación con declaración de incapacidad permanente en el grado, entre otros, de total para su profesión habitual, cuando a juicio del órgano de calificación la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo, subsistirá la suspensión de la relación laboral con reserva de puesto de trabajo; añadiendo el apartado 1 de aquel precepto que al cesar las causas legales de la suspensión el trabajador tendrá derecho a la reincorporación al puesto de trabajo reservado. En aplicación de este precepto, habiendo cesado las causas que impedían al actor la reincorporación por resolución administrativa notificada a la empresa en fecha 17 de mayo de 2.012, a partir de la fecha de requerimiento por el trabajador, éste tenía derecho a la reincorporación, siendo así que la empresa desatendió aquél hasta cerca de tres meses después, ofreciendo como pretendida explicación la ausencia de firmeza de aquella resolución, que ostenta inmediata ejecutividad; lo que en modo alguno le eximía de la obligación impuesta legalmente. Tales datos, unidos al lapso temporal transcurrido hasta la readmisión, estimamos que son suficientemente expresivos y concluyentes de la voluntad empresarial contraria a la reanudación del vínculo laboral, en definitiva, de la existencia de despido tácito.

No obstante argüir la parte demandada recurrente que no consta la indubitada voluntad empresarial de romper el vínculo laboral, la sucesión de los hechos acaecidos conducen a la conclusión contraria. Así, si bien se alude a que el actor se había reunido con la letrada de la empresa, que le había informado sobre la necesidad de acreditación de la firmeza de la resolución administrativa, tales hechos no se desprenden del relato fáctico; sin perjuicio de que, no obstante haber ocurrido aquéllos del modo descrito, no resultaría causa justificativa alguna de la actuación empresarial. A ello no obsta la aducida ausencia de aptitud del trabajador para ser reincorporado a su anterior puesto, por cuanto la parte recurrente no justifica el transcurso del plazo entre el momento en que debió readmitir al trabajador y aquél en que se le ofreció otro puesto de trabajo, ni efectúa alegación alguna al respecto. A tal efecto, resulta de especial relevancia que la demanda por despido fue anterior a la efectiva readmisión (que ya no sería tal, por no reanudarse el anterior vínculo laboral) del trabajador.

Por todo lo expuesto, procede desestimar la infracción invocada por la parte demandada en su recurso, y, con ello, éste, con íntegra confirmación de la resolución recurrida en relación a los extremos dirimidos.

QUINTO.-Por lo que se refiere al recurso interpuesto por la parte actora, con idéntico amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la infracción del artículo 22.1 del Estatuto de los Trabajadores , así como 26, apartados 1 y 3, en relación con el artículo 56 de aquella norma, postulando el reconocimiento de la categoría profesional, salario y antigüedad postulados en sede de revisión fáctico.

Opone la entidad demandada, en su escrito de impugnación, que el salario y la antigüedad del trabajador resultan los consignados en el relato fáctico, por lo que no ha lugar a estimar la infracción invocada.

Las cuestiones suscitadas, atinentes a la categoría profesional del actor, así como salario y antigüedad, han resultado objeto de resolución al dirimir sobre el motivo de revisión fáctica (fundamentos jurídicos primero y segundo de esta resolución), por lo que su fracaso conduce asimismo a la de la infracción normativa invocada en relación a aquéllas, en aplicación de la doctrina del Alto Tribunal que estima que no prosperará la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución se constaten y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación de ambos presupuestos ( sentencias del Tribunal Supremo de 6 de diciembre de 1.979 y 10 de mayo de 1.980 ).

En suma, habiéndose calculado la indemnización de conformidad con los inmodificados datos obrantes en el relato fáctico, al importe determinado por la sentencia de instancia procede estar. E idéntica conclusión ha de alcanzarse en relación a las diferencias retributivas solicitadas por categoría profesional que no ha resultado acreditada, con desestimación de la infracción invocada.

SEXTO.-Continuando con el motivo de infracción normativa, denuncia asimismo la parte actora la del artículo 4.2.f) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 56 de la Ley 30/1992, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y procedimiento administrativo común , alegando que los días intermedios entre la solicitud de reincorporación y la denegación de la misma deberían haber sido retribuidos por la empresa.

La parte demandada, en su escrito de impugnación, se remite a los argumentos contenidos en la sentencia de instancia para interesar la desestimación del motivo formulado.

Tal como el propio actor reconoce en el recurso interpuesto, la fecha de despido postulada en la demanda fue la de 25 de mayo de 2.012, por lo que a tal fecha procede estar para determinar los efectos de la extinción de la relación laboral. A mayor abundamiento, si bien se instó la reincorporación por escrito de 17 de mayo de 2.012, fue por medio de burofax de fecha 24 de mayo de 2.012 cuando se impetró de forma expresa tal actuación, otorgando determinado plazo, y advirtiendo de la posible interposición de acciones. En cualquier caso, la necesaria congruencia con lo peticionado en la demanda impone que la reclamación tome como fecha en que la propia parte actora considera que se produjo la tácita extinción de la relación laboral la de 25 de mayo de 2.012, por lo que procede confirmar el pronunciamiento de instancia en relación a este particular.

En suma, desestimadas las infracciones jurídicas alegadas por la parte actora, procede asimismo la del recurso por ella interpuesto, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

SÉPTIMO.-En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por lo que se refiere al recurso interpuesto por la parte actora, al disfrutar del derecho a la asistencia jurídica gratuita, de conformidad con el artículo 2, apartado d, de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita .

En cuanto al recurso interpuesto por la entidad demandada, procede su condena al abono de las costas devengadas, las cuales incluirán los honorarios del Letrado de la parte actora impugnante, en cuantía de trescientos cincuenta euros (350 euros). Asimismo, de conformidad con lo prescrito en el artículo 204, apartado 4, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte demandada para recurrir, al que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se le dará el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar los recursos de suplicación interpuestos por don Santos y la entidad Transportes Pujol y Pujol, S. L. contra la sentencia dictada en fecha 26 de febrero de 2.013 por el Juzgado de lo Social número 3 de Girona , en virtud de demanda presentada a instancia de don Santos contra la entidad Transportes Pujol y Pujol, S. L. y el Fondo de Garantía Salarial, en autos sobre despido seguidos con el número 597/2012, confirmando íntegramente la resolución recurrida.

Se imponen las costas causadas en el recurso interpuesto por la entidad demandada a la recurrente, en las que se incluirán los honorarios del Letrado de la parte impugnante, en la cuantía de trescientos cincuenta euros (350 euros).

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la empresa para recurrir, al que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se le dará el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.