Sentencia SOCIAL Nº 1391/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 85/2022 de 08 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

A.G.

SENT. NÚM. 1391/2022

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a ocho de septiembre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 85/222, interpuesto por JUEGOMATIC S.A contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Almería, en fecha 20 de Octubre de 2021, en Autos núm. 689/21, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por UNION GENERAL DE TRABAJADORES en reclamación de CONFLICTO COLECTIVO, contra JUEGOMATIC SA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 20 de Octubre de 2021, con el siguiente fallo:

'Que debo estimando la demanda formulada por sindicato Unión General de Trabajadores (UGT en adelante), defendido y representado por la Letrada Dª. Rosa María López Maldonado, contra la sociedad mercantil JUEGOMATIC, S.A., defendida y representada por el Letrado D. Enrique Arias García, debo declarar y declaro que resulta de aplicación el resulta de aplicación el Convenio colectivo de la industria siderometalúrgica de la provincia de Almería para los años 2020 a 2022 en el centro de trabajo que la empresa demandada tiene en la provincia de Almería, condenando a la parte demandada a las consecuencias inherentes a este pronunciamiento'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1º.-El presente conflicto colectivo afecta a todos los trabajadores de la empresa que prestan sus servicios profesionales en el centro de trabajo sito en la calle Sierra de Telar, número 40, Polígono Industrial de la Juaida, de la localidad de Viator (Almería), ascendiendo el número de trabajadores afectados a 12 empleados (hechos no controvertidos).

2º.-La empresa JUEGOMATIC, S.A. viene aplicando a los trabajadores de Almería el Convenio colectivo de dependencia mercantil de la provincia de Almería para los años 2015 a 2020 (BOP de Almería número 107, de 5 de junio de 2018) (hecho no controvertido)

3º.-La empresa demandada tiene declarada como actividad económica la 'Juegos de Azar y Apuestas'.

La empresa clasifica las funciones que realiza el personal en 5 grupos:

a) Función personal.

- Asuntos propios. Tiempo en jornada laboral dedicado a actividades personales del trabajador que son retribuidas.

- Comida.

- Inter jornada. Marcaje similar al de comida que no computa como tiempo efectivo de trabajo.

- Retén Guardia.

b) Función Recaudación.

- Ingreso en banco.

- Recaudación pendiente. Cuando la máquina queda vacía, si existen pagos pendientes estos se entregan al cliente.

- Pre-recaudación. Consiste en preparar el equipo para realizar el trabajo de recaudación.

- Recaudación. Conteo de monedas y billetes y abono al titular del local en la proporción acordada.

- Recuperación saldo. Cuando se realiza un depósito operativo se debe recuperar la cantidad depositada antes de la recaudación.

c) Función Servicio de Asistencia Técnica.

- Intermarcaje.

- Liquidación. Entrega de dinero recaudado y gestión de auditoría interna.

- Otros servicios. Abarca la limpieza de máquinas y otras actividades de asistencia técnica no descritas en ningún otro apartado.

- Reunión.

- Retén Guardia. Servicio los sábados.

- SAT Taller. Trabajos de reparación en Taller.

- Trabajos taller. Montajes de kits en máquinas.

d) Función Transporte.

- Instalación.

- Recaudar transporte. Sustitución de una máquina en el local con recaudación y nueva carga operativa a la nueva.

- Transporte máquina. Entrega y recogida de máquina en el local.

e) Función Técnica.

- Cambio de monedas por billetes.

- Cambio de monedas por billetes-extra.

- Entrega vale de cambio.

- Comprobación de recaudación.

- Documentación máquina. Abarca el cambio de situaciones

administrativas de las máquinas

- Entrega depósito.

- Mantenimiento. Comprende la limpieza, la sustitución y testeado

del funcionamiento de la máquina

- Modificación máquina. Cambio de configuración, instalación de dispositivos de seguridad, etc.

- Fallo Lectura. Tipo de avería en las máquinas.

- Intervención Módem. Tipo de avería en las máquinas.

- Reparación. Tipo de avería en las máquinas.

- Reparación nocturna. Avería comunicada en hora posterior al cierre del Servicio de Asistencia Técnica.

- Reparación pendiente. Avería atendida y pendiente de material para cerrarla.

- Revisión. Consiste en comprobar el correcto funcionamiento de la máquina.

- Robo. Actuación debido al robo de una máquina. (dictamen pericial: páginas 9 y 10)

responden a los siguientes porcentajes:

a) Función Personal: 18,4%.

b) Función de Recaudación: 42,97%.

c) Función SAT; Función Transporte; y Función Técnica: 38,63%. (dictamen pericial: página 17)

5º.-Las tareas realizadas por los trabajadores en el año 2018 responden a los siguientes porcentajes:

a) Función Personal: 16,06%.

b) Función de Recaudación: 42,47%.

c) Función SAT; Función Transporte; y Función Técnica: 41,47%. (dictamen pericial: página 19)

6º.-Las tareas realizadas por los trabajadores en el año 2019 responden a los siguientes porcentajes:

a) Función Personal: 17,14%.

b) Función de Recaudación: 37,77%.

c) Función SAT; Función Transporte; y Función Técnica: 45,09%. (dictamen pericial: página 21)

7º.-Las tareas realizadas por los trabajadores en el año 2020 responden a los siguientes porcentajes:

a) Función Personal: 14,3%.

b) Función de Recaudación: 39,15%.

c) Función SAT; Función Transporte; y Función Técnica: 46,55%. (dictamen pericial: página 24)

8º.-El centro de trabajo que la empresa tiene en la provincia de Almería cuenta con los siguientes espacios:

a) Taller Servicio Asistencia Técnica. El taller cuenta con los utensilios necesarios para explotar la actividad de reparación de máquinas recreativas.

b) Jefe Servicio Asistencia Técnica.

c) Sala de Juntas.

d) Vestuario y aseos.

e) Bunker.

f) Caja.

g) Recaudación.

h) Administración (tres despachos). i) Recepción.

j) Comercial (dos despachos). k) Delegado Dirección (1 despacho). (doc. nº 1, 2 y 4 actor; dictamen pericial: página 49)

9º.-Los trabajadores que ostentan la categoría profesional de Técnicos cuentan con equipos de trabajo puestos a su disposición por la empleadora, consistentes en amoladora, radial, taladro, sierra de calar, aire comprimido, etc.

Los EPIs entregados a los Técnicos consisten en botas de seguridad, gafas, guantes contra riesgos mecánicos, salpicaduras, proyecciones, etc.

(doc. nº 4 actor)

10º.-De los 12 trabajadores que conforman la plantilla de la empresa en la provincia de Almería, cuatro realizan funciones de reparación exclusivamente; cuatro realizan funciones de reparación, mantenimiento y de recaudación; los cuatro restantes realizan funciones administrativas y de dirección.

En el centro de trabajo de Almería se realizan todas las operaciones de reparación de las máquinas recreativas, incluyendo cualquier tipo de avería, así como la reparación de daños ocasionados por robos.

(testifical de D. Ángel Jesús y de D. Adolfo)

11º.-Las máquinas recreativas son de propiedad de la empresa JUEGOMATIC, S.A.

La empresa demandada lo que hace es concertar con los establecimientos de hostelería (bares principalmente) un contrato mercantil cuyo objeto consiste que 'el bar cede a favor de la empresa operadora el derecho en exclusiva a la instalación y explotación de todo tipo de máquinas y aparatos recreativos o de juego y en concreto, máquinas B que puedan llegar a instalarse en el mismo'.

Como contraprestación por la exclusiva pactada la empresa aboba al establecimiento una cantidad de dinero en concepto de 'prima de instalación'. (doc. nº 4 actor; doc. nº 3 empresa)

12º.-En el centro de trabajo que la empresa demandada tiene en la provincia de Granada se realizan idénticas funciones a las que se ejercen en el centro de trabajo de la provincia de Almería, aplicando la empresa en el primer centro de trabajo el convenio colectivo de la industria siderometalúrgica de la provincia de Granada (interrogatorio empresa).

13º.-Por el Servicio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social se ha levantado acta de liquidación de cuotas a la Seguridad Social a la empresa JUEGOMATIC, S.A., de la cual resulta una deuda en concepto de cuotas a la Seguridad Social por importe de 22.926,01 euros.

Por resolución de la Dirección Provincial de Almería de la TGSS de fecha 1 de julio de 2020 se acordó confirmar y elevar a definitiva la liquidación por un importe de 19.440,20 euros, incluido el recargo del 20%.

Asimismo, se acordó confirmar la sanción propuesta por importe de 12.638,07 euros por la comisión de una falta tipificada en el art. 22.3 LISOS.

(doc. nº 2 y 4 actor)

14º.-La resolución de la TGSS fue impugnada en vía judicial, mediante demanda de fecha 19 de enero de 2021, la cual fue repartida al Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Cuatro de Almería.

Por sentencia de 16 de junio de 2021 fue desestimada la demanda.

Contra la demanda se ha interpuesto recurso de apelación ante la Sala Contencioso-Administrativo de Andalucía, sede Granada. (doc. nº 5, 6 y 7 empresa)

15º.-Por escrito de 12 de marzo de 2021 el delegado de personal del centro de trabajo de la empresa en Almería interesó de la Comisión Paritaria del convenio colectivo de la industria siderometalúrgica de la provincia de Almería un pronunciamiento sobre la aplicación de este convenio colectivo en la empresa JUEGOMATIC, S.A. en función de la actividad realizada por esta.

Por la Comisión Paritaria no se ha emitido informe alguno.

(doc. nº 9 actor)

16º.-Por escrito de 3 de mayo de 2021 se instó conflicto colectivo ante el SERCLA, siendo que el día 10 de mayo de 2021 tuvo lugar el acto de conciliación, que terminó con resultado de intentado SIN AVENENCIA (documental que acompaña a la demanda)'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por JUEGOMATIC S.A, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:Se articula el presente recurso de suplicación reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la LRJS pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la LRJS.

Asimismo, por el sindicato demandante se solicita en su escrito de impugnación la revisión fáctica de la sentencia al amparo de lo dispuesto en el artículo 197.1 de la JRJS.

REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS - ARTÍCULO 193.b) DE LA LRJS -

SEGUNDO: En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, resulta obligado concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad los medios de prueba, que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

En concreto, conforme a la jurisprudencia de aplicación, para que la denuncia del error en la valoración de la prueba pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

TERCERO:Por la la empresa recurrente, en siete motivos de revisión fáctica se proponen las siguientes modificaciones:

1º) Modificación del hecho probado tercero, con base en la prueba pericial practicada, proponiendo la siguiente redacción:

'TERCERO.- La empresa demandada tiene declarada como actividad económica la 'Juegos de Azar y Apuestas'.

El informe pericial que obra en las actuaciones (documento n° 1 del ramo de prueba de la demandada, folios 93 a 147), que se da por reproducido, respecto de la Clasificación de las tareas desarrolladas por el personal de Almería (folios 101 a 108), dispone lo siguiente:

La empresa, de cara a tener un preciso conocimiento de las actividades desarrolladas por el personal de la empresa, tiene implantado un sistema mediante el cual los trabajadores, a través de la utilización de una aplicación informática instalada en una PDA, registra el tiempo de trabajo dedicado a cada una de las tareas de su puesto de trabajo, quedando, por lo tanto, grabadas y categorizadas todas las actuaciones realizadas por los trabajadores de la empresa.

Así, las actividades que se realizan desde la subdeiegacion de Almería, la empresa las clasifica en 5 funciones diferentes, que son las siguientes:

Personal.

Recaudación.

SAT.

Técnica.

Transporte.

Cada una de las funciones anteriores se desagregan en 'tareas o metatareas' que describen de una forma más detallada la actividad realizada por el operario.

A continuación se describen las tareas/metatareas realizadas en cada una de las 5 funciones en las que se clasificaban las actividades que se llevan a cabo en la empresa.

a) Función personal.

- Asuntos propios. Tiempo en jornada laboral dedicado a actividades personales del trabajador que son retribuidas.

- Comida. Tiempo entre jornadas laborales por este concepto

- ínter jornada. Mareaje similar al de comida que no computa como tiempo efectivo de trabajo.

- Retén Guardia. Son siempre extra tiempo

b) Función Recaudación.

- Ingreso en banco. Durante el día el recaudador realiza el ingreso de billetes en cajeros automáticos con tarjeta de la empresa.

- Recaudación pendiente. Cuando una máquina queda vacía, puede tener pagos pendientes, estos se entregan al cliente o local para cumplir con el pago.

- Pre-recaudación. Preparación del equipo para trabajo recaudación, ordenadores operativas en maquinas especiales, etc, también se marca esto cuando se hace un acompañamiento en una recaudación.

- Recaudación. Acción de conteo de monedas y billetes, reparto con el local en la proporción acordada.

- Recuperación saldo. Cuando se realiza un depósito operativo se debe recuperar la cantidad depositada antes de la recaudación.

c) Función Servicio de Asistencia Técnica.

- ínter jornada.

- Liquidación. Entrega de dinero recaudado y gestión de auditoría interna.

- Otros servicios. Limpiezas especiales de máquina y situaciones de SAT no descritas en otros apartados.

- Reunión. Formaciones y reuniones en delegación para recibir instrucciones.

- Retén Guardia. Servicio los sábados.

-SAT Taller. Trabajos de reparación en Taller.

- Trabajos taller. Montajes de kits en máquinas.

d) Función Transporte.

- Instalación. Sustitución de una máquina en un local con traspaso de fondos a la nueva.

- Recaudar transporte. Sustitución de una máquina en el local con recaudación y nueva carga operativa a la nueva.

- Transporte máquina. Entrega y recogida de máquina en el local, otro personal de SAT realiza las tareas de recaudación y/o carga de fondo operativo.

e) Función Técnica.

- Cambio de monedas por billetes. Entrega de monedas de 1€ al cliente, este entrega al técnico la misma cantidad entregada en billetes.

- Cambio de monedas por billetes-extra. Existe un número de entregas de cambios por local, aquí se indican las suplementarias.

- Entrega vale de cambio. Cuando el cambio no es cobrado al momento se hace un vale y se cobra en la próxima recaudación, desde hace 2 años está en deshuso.

- Comprobación de recaudación. Tareas de control efectivo y auditoría a la maquina de esta de la monetica.

- Documentación máquina. Cambios de situaciones administrativas de las máquinas, puede llevar desde cambio documental, actualizaciones de software, etc.

- Entrega depósito. Cuando la avería de la maquina supone un vaciado en la monetica por la cuna de pagos, se hace un deposito que se recuperara de las próximas recaudaciones.

- Mantenimiento. Comprende la limpieza, la sustitución y testeado del funcionamiento de la máquina.

- Modificación máquina. Cambio de configuración, instalación de dispositivos de seguridad, etc.

- Fallo Lectura. Tipo de avería en las máquinas.

- Intervención Modern. Tipo de avería en las máquinas.

- Reparación. Tipo de avería en las máquinas.

- Reparación nocturna. Avería comunicada en hora posterior al cierre del Servicio de Asistencia Técnica.

- Reparación pendiente. Avería atendida y pendiente de material para cerrarla.

- Revisión. Comprobación del funcionamiento de la maquina, no es mantenimiento, es solo el test general de la maquina.

- Robo. Actuación debido al robo de una máquina.

De esta forma, podemos clasificar las tareas/metatareas que se pueden considerar de taller, de aquellas tareas que están más relacionadas con la actividad comercial o de recaudación.

¿Qué se pueden entender como tareas asignadas a 'función' recaudación?

En este grupo se engloban las tareas más importantes y que más tiempo ocupan al personal de la subdelegación de Almería (como posteriormente se detallará). Es el 'core business' de la empresa y la tarea principal a realizar.

La organización de la recaudación se realiza en base a rutas previamente establecidas y que todos los empleados llevan en su agenda de la PDA. Entre las tareas que están asignadas a esta función tenemos las siguientes:

En general todos los empleados son polivalentes y todos pueden realizar tareas de 'recaudación', siendo estas las tareas prioritarias en la asignación de actividades a realizar, de tal forma que ninguna de las rutas asignadas para un día se deje de realizar por la ausencia de un empleado que la tenga asignada, siendo en este caso trasladada la tarea a otro empleado que puede estar en el almacén o realizando otras tareas.

Conjuntamente con la operatividad de las máquinas en los locales, son las tareas que no se pueden desplazar a otras fechas.

¿Qué son tareas asignadas a 'función' técnica o SAT que se pueden asimilar a tareas comerciales o administrativas?

En este grupo se engloban aquellas tareas que no requieren ningún conocimiento técnico y que de las que únicamente hay que seguir el procedimiento establecido para su realización.

Como ejemplo de las anteriores tenemos:

La 'Liquidación' asignada al SAT (Servicio de Asistencia Técnica) que consiste en la entrega de dinero recaudado y gestión de auditoria interna, lo que no requiere de ningún conocimiento electromecánica, sino únicamente del procedimiento a seguir, siendo una tarea más administrativa que técnica.

La 'Entrega de Depósito' asignada a la función 'Técnica', de forma que cuando la avería de la maquina supone un vaciado en la monetica (el depósito donde se encuentran las monedas que dan los premios) por la curva de pagos, se hace un nuevo depósito que se recuperara de las próximas recaudaciones.

Es decir, no requiere igualmente ninguna capacidad técnica ni ser experto en electromecánica para realizar esta tarea, sino únicamente conocer el procedimiento a seguir para realizar el nuevo depósito y registrarlo en la PDA que llevan los empleados.

El listado siguiente recoge todas las tareas/metatareas asignadas a la función 'SAT' o la 'Técnica' y que desde el punto de vista de capacitación técnica o de la no necesidad de herramientas, se pueden asimilar a tareas comerciales o administrativas:

¿Qué se pueden entender por tareas asignadas a 'función' transporte?

En este grupo se engloban las tareas de traslado y sustitución de máquinas averiadas y que no se han podido reparar en el local, así como la entrega de máquinas nuevas o actualizadas en los locales acordados.

¿Qué se pueden entender como tareas de mantenimiento o reparación?

Las tareas englobadas como tareas de mantenimiento o reparación consisten básicamente en el cambio de elementos averiados en la máquina recreativa, tareas como:

Cambio de tarjetas averiadas.

Sustitución de lector y almacenamiento de monedas y billetes. Suele estar relacionado con un fallo de lectura del mismo.

Cambio de modems

Sustitución de fuentes de alimentación Sustitución de pulsadores optoelectrónicos, ...

En la mayoría de las ocasiones la operación consiste en retirar el elemento averiado y su sustitución por uno nuevo. Cuando la avería es sencilla y requiere una operación simple se puede reparar en el taller de la subdelegación. En caso contrario se envía a la central para su reparación, ya que no hay ni herramientas ni capacidad para realizar dichas operaciones de mantenimiento en Almería.

Otras tareas englobadas en este apartado están relacionadas con la preparación de la máquina recreativa en el almacén antes de llevarla al local donde se instalará. En este apartado se puede englobar la actualización del 'firmware', de los programas de juegos o de la propia limpieza de la máquina.

Teniendo en cuentas estos aspectos, podríamos considerar las siguientes tareas/metatareas como tareas de mantenimiento o reparación:

¿Qué se pueden entender como tareas asimilables a mantenimiento o reparación?

Asimismo, hay tareas asignadas a mantenimiento o técnicas que básicamente consisten en actividades de limpieza de las máquinas recreativas o un chequeo de la misma, que, por lo tanto, sin ser actividades mantenimiento o reparación, sí pueden considerarse, a efectos del presente informe, como tareas asimilables a dichas actividades.

¿Qué se pueden entender por tareas asignadas a 'función' personal?

En este grupo se engloban las tareas no incluidas en otro tipo y que se registran igualmente en los tiempos de la PDA, como puede ser el tiempo de comida durante la jornada.'

2º) Modificación del hecho probado cuarto, con base en la prueba pericial practicada, proponiendo la siguiente redacción:

'El informe pericial que obra en las actuaciones (documento nº 1 del ramo de prueba de la demandada, folios 93 a 147), que se da por reproducido, respecto de las Tareas realizadas por el personal de la subdelegación de Almería en los últimos 4 años (folios 109 a 123), dispone lo siguiente:

Con el fin de determinar las cargas de trabajo del personal de JUEGOMATIC, en Almería, se han analizado los registros realizados por el mismo en las PDAs individuales que utilizan los mismos desde 2017 a 2020.

Con el fin de realizar un análisis objetivo y comparable en todos los ejercicios, se han analizados todos los registros anotados por el personal durante los 4 últimos ejercicios según el criterio explicado en el punto anterior, realizando una agrupación de las tareas en 3 grandes grupos:

Grupo Comercial o Recaudación

Tareas asignadas a 'función' técnica o SAT que se pueden asimilar a tareas comerciales o administrativas

Tareas asignadas a 'función' recaudación

Tareas asignadas a 'función' transporte

Grupo reparación o mantenimiento

Tareas de mantenimiento o reparación

Tareas asimilables a mantenimiento

Grupo otros

Tareas asignadas a 'función' personal

En concreto, en lo que respecta a las tareas realizadas en el ejercicio 2017, el informe pericial (págs. 17 y 18, folios 110 y 111), establece literalmente lo siguiente:

Tareas realizadas en el ejercicio 2017

A partir de los registros que ha proporcionado la empresa, se han sumado los tiempos de actuación de los empleados agrupándolos en los 3 grupos que se han definido anteriormente, con el siguiente resultado:

Total general 1.728.414,20 100% 38.266,00

Como se observa en la tabla anterior, se portaron 6.863 tareas asimilables a reparación o mantenimiento, que representaron el 20.8% del tiempo de dedicación del personal de Almería en ese ejercicio.

En actividades comerciales o de recaudación se reportaron 28.847 tareas, es decir, un 420% más que tareas de mantenimiento, y que supusieron un 60.8% del tiempo dedicado por el personal, 3 veces del tiempo dedicado al mantenimiento.

El resto del tiempo registrado, un 18.4% corresponde a tiempo dedicado a actividades personales, por ejemplo el tiempo de comida que representa el 18.31% del mismo.'

3º) Modificación del hecho probado quinto, con base en la prueba pericial practicada, proponiendo la siguiente redacción:

'El informe pericial que obra en las actuaciones (documento nº 1 del ramo de prueba de la demandada, folios 93 a 147), que se da por reproducido, respecto de las Tareas realizadas por el personal de la subdelegación de Almería en los últimos 4 años (folios 109 a 123), y, en concreto respecto de las tareas de 2018 (folios 112 y 113), dispone lo siguiente:

Tareas realizadas en el ejercicio 2018

De igual forma se ha realizado el análisis del ejercicio 2018 con los registros aportados por laempresa, con el siguiente resultado:

En el ejercicio 2018 y tal y como se observa en la tabla anterior, se realizaron 6.876 tareas asimilables a reparación o mantenimiento, que representaron el 26.43% del tiempo de dedicación del personal de Almería en ese ejercicio.

En actividades comerciales o de recaudación se reportaron 23.313 tareas, es decir, un 340% más que tareas de mantenimiento, y que supusieron un 57.5% del tiempo dedicado por el personal, 2,2 veces del tiempo dedicado al mantenimiento.

El resto del tiempo registrado, un 16.16% corresponde a tiempo dedicado a actividades personales, por ejemplo el tiempo de comida que representa el 15.02% del mismo.'

4º) Modificación del hecho probado sexto, con base en la prueba pericial practicada, proponiendo la siguiente redacción:

'El informe pericial que obra en las actuaciones (documento nº 1 del ramo de prueba de la demandada, folios 93 a 147), que se da por reproducido, respecto de las Tareas realizadas por el personal de la subdelegación de Almería en los últimos 4 años (folios 109 a 123), y, en concreto respecto de las tareas de 2019 (folios 114 y 115), dispone lo siguiente:

Realizando el mismo análisis a partir de los registros de 2019, tenemos el siguiente resultado:

En el ejercicio 2019 y tal y como se observa en la tabla anterior, se realizaron 8.387 tareas asimilables a reparación o mantenimiento, que representaron el 31.68% del tiempo de dedicación del personal de Almería en ese ejercicio.

En actividades comerciales o de recaudación se reportaron 21.120 tareas, es decir, un 253% más que tareas de mantenimiento, y que supusieron un 51,18%del tiempo dedicado por el personal, 1,6 veces del tiempo dedicado al mantenimiento.

El resto del tiempo registrado, un 17.14% corresponde a tiempo dedicado a actividades personales, por ejemplo el tiempo de comida que representa el 15.48% del mismo.'

5º) Modificación del hecho probado séptimo, con base en la prueba pericial practicada, proponiendo la siguiente redacción:

'El informe pericial que obra en las actuaciones (documento nº 1 del ramo de prueba de la demandada, folios 93 a 147), que se da por reproducido, respecto de las Tareas realizadas por el personal de la subdelegación de Almería en los últimos 4 años (folios 109 a 123), y, en concreto respecto de las tareas de 2020 (folios 116, 117 y 118), dispone lo siguiente:

Por último se analiza el ejercicio 2020, con el siguiente resultado:

Tareas realizadas en 2020.

En el ejercicio 2020 y tal y como se observa en la tabla anterior, se portaron 5.356 tareas asimilables a reparación o mantenimiento, que representaron el 35.1% del tiempo de dedicación del personal de Almería en ese ejercicio.

En actividades comerciales o de recaudación se reportaron 14.230 tareas, es decir, un 266% más que tareas de mantenimiento, y que supusieron un 50,5%del tiempo dedicado por el personal, 1,4 veces del tiempo dedicado al mantenimiento.

El resto del tiempo registrado, un 14.3% corresponde a tiempo dedicado a actividades personales, por ejemplo el tiempo de comida que representa el 13.6% del mismo.

No obstante, el ejercicio 2020 es un ejercicio anómalo por el efecto de la pandemia del COVID 2019'.

6º) Adición del hecho probado décimo octavo, con base en la documentación que reseña, con la siguiente redacción:

'Obra en los autos, como documento nº 4 del ramo de prueba documental de la empresa demandada (folios 319 a 572), las cuentas anuales de dicha empresa correspondientes a los años 2017, 2018, 2019 y 2020, que se dan por reproducidas.

En este sentido, obra en el folio 437 de las actuaciones, correspondientes a las cuentas anuales del ejercicio 2018 de la empresa (documento nº 4.2), el importe neto de la cifra de negocios de la empresa en los años 2018 y 2017.

El detalle de los ingresos de la Sociedad a 31 de diciembre de 2018 y 2017 por diferentes conceptos es el siguiente (en euros):

Totales 65.471.715,29 61.824.744,03

Igualmente, obra en el folio 502 de las actuaciones, correspondientes a las cuentas anuales del ejercicio 2020 de la empresa (documento nº 4.4), el importe neto de la cifra de negocios de la empresa en los años 2020 y 2019.

El detalle de los ingresos de la Sociedad a 31 de diciembre de 2020 y 2019 por diferentes conceptos es el siguiente (en euros):

'

7º) Modificación del hecho probado 10º, con base en la prueba pericial practicada, proponiendo la siguiente redacción:

'De los 12 trabajadores que conforman la plantilla de la empresa en la provincia de Almería, cuatro realizan funciones de reparación exclusivamente; cuatro realizan funciones de reparación, mantenimiento y de recaudación; los cuatro restantes realizan funciones administrativas y de dirección.

Consta en el informe pericial, documento nº 1 del ramo de prueba de la parte demandada (folios 93 a 149), que se da por reproducido, tres facturas (folios 139 a 140), giradas por JUEGOMATIC SAU a GLOBAL GAME MACHINE CORP. SAU, con la recepción de maquinas averiadas que no fueron reparadas en la empresa. Igualmente, dicho informe pericial (folios 139), indica que 'las reparaciones de los elementos de las máquinas que no sean simples operaciones no se realizan en el centro de trabajo de Almería, sino que se remiten a la central de la empresa CIRSA en Terrasa para su reparación'.

CUARTO: 1. Las modificaciones interesadas en el relato fáctico deben ser desestimadas, por cuanto la revisión de los hechos probados sólo puede alcanzar éxito si va respaldada en documentos o pericias obrantes en autos que por su manifiesta eficacia probatoria evidencien el error del Juzgador, sin que el recurrente pueda apartarse de dicha formalidad y limitarse a exponer su personal criterio valorativo de la prueba, pues la simple discrepancia no tiene eficacia para la revisión, que iría, además, contra lo dispuesto en el artículo 97.2 de la propia LJS, que faculta al Juez a elegir de entre aquellos medios de prueba los que considere mas atinados objetivamente o de superior valor científico, operación que resulta inamovible en este momento procesal, salvo evidente error fundado en las pruebas antes citadas y sin que ello suponga aceptar una absoluta soberanía en la apreciación probatoria ni la libertad de seguir sus impresiones o conjeturas, pues el artículo 24.2 de la Constitución exige en este punto ( S. del TC nº 44/89, de 28 de febrero) una deducción lógica partiendo de datos fijados con certeza y obtenidos de modo racional.

Así, hemos de recordar de nuevo que en el recurso de suplicación, como recurso extraordinario, se exige por constante doctrina jurisprudencial que los resultados postulados por el recurrente, aún deduciéndose de los medios de prueba que se cita, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción con aquéllas, debe prevalecer el criterio del Magistrado de lo Social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la LRJS, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron, incluso con su posible intervención ( artículo 87.3 de la LRJS), y que le llevó a una convicción, valoración y conclusión que recoge en su sentencia con expresa referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esa conclusión.

2. Del mismo modo, la revisión fáctica interesada debe rechazarse por su falta de relevancia a los efectos de la presente resolución, pues como ha señalado el TS en constante jurisprudencia ( SSTS de 9 de noviembre de 1999 ( RJ 2000, 914), 30 de abril de 2002 (RJ 2002, 6348) o 23 de septiembre de 2002 ( RJ 2002, 10652), el recurso no pretende el perfeccionamiento ni una mejor sintaxis del relato, sino su suficiencia y adecuación al fin último de servir de premisa o fundamento de la denuncia del precepto sustantivo que se realice, de forma que de la modificación pueda derivarse consecuencias jurídicas de relevancia suficiente como para modificar el fallo de la sentencia. Se debe así rechazar toda modificación del relato histórico que, aún cuando se pueda derivar de la prueba practicada, sea irrelevante para la solución del litigio o para un eventual recurso de casación en unificación de doctrina.

3. En concreto, y entrando a analizar las diversas modificaciones y adiciones propuestas, la referida al hecho probado tercero se considera plenamente innecesaria a la vista de la redacción original del citado ordinal, por cuanto en el mismo se relaciona, con expresa remisión a las páginas del dictamen pericial, la clasificación de las funciones realizadas por el personal en la propia empresa, incluyendo en cada apartado las tareas fundamentales a desarrollar y sin que las mismas ofrezcan dificultad de entendimiento, sin que por tanto resulte necesaria su ampliación mediante las explicaciones o comentarios complementarios efectuados por el perito incluidos en la modificación fáctica interesada.

Asimismo, debe rechazarse la inclusión de las consideraciones que el perito realiza en relación a lo que puede entenderse por tareas asignadas a las diversas funciones de recaudación, técnica, de mantenimiento o de personal, por no tratarse de una expresión de conocimiento o ciencia sino de una valoración y calificación de las tareas desempeñadas en la empresa que excede del contenido fáctico que debe incluirse de forma exclusiva en los hechos probados, de modo que dichas manifestaciones, en su caso, deben ser referidas y valoradas en sede de fundamentación jurídica, tal y como el juez a quo realiza en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia, en el que expresamente, entre otras consideraciones, disiente de la consideración por parte del perito del carácter de actividad comercial de las funciones de recaudación, transporte y asistencia técnica, lo que será objeto de examen y valoración conjunta con los motivos de impugnación jurídica de la sentencia.

4. En cuanto a las modificaciones interesadas de los hechos probados cuarto a séptimo, las mismas deben ser desestimadas por cuanto el contenido original de tales ordinales se corresponde con la descripción de los porcentajes de tareas realizada por el perito en su propio informe, y así, la función de personal coincide con el porcentaje atribuido cada año a las tareas denominadas 'otros', y los porcentajes de las funciones de recaudación, de asistencia técnica, transporte y técnica, derivan de las tareas propias ejecutadas durante cada anualidad y que se incluyen en cada categoría conforme a la clasificación expuesta en el hecho probado tercero de la sentencia.

5. Respecto de la adición del hecho probado 18º, la misma resulta innecesaria a la vista del contenido del fundamento jurídico séptimo de la sentencia impugnada, en el que bajo la mención de 'actividad preponderante de la empresa demandada' y con valor de hecho probado, se indica expresamente en el apartado III de Actividad económica, que 'a la vista del resultado de las cuentas anuales de la empresa demandada que se aportan a los autos (dictamen pericial: página 34 a 37; y doc. nº 4 empresa) resulta que la fuente de ingreso procede, no de la venta de productos sino más bien de la recaudación como consecuencia de la explotación de máquinas recreativas y de azar', conclusión que coincide con la pretendida por la empresa recurrente al proponer la inclusión de este nuevo hecho probado, y que no es otra que la acreditación de que los ingresos de la compañía provienen de la recaudación de las máquinas de azar.

6. Por último, la modificación del hecho probado 10º propuesta por la recurrente conculca la expuesta exigencia de valorar en sede de recurso de suplicación únicamente las pruebas documentales y periciales, y no así las de carácter testifical, las cuales deben prevalecer en la interpretación dada por el juez a quo al no existir elementos o circunstancias que acrediten una valoración arbitraria o ilógica, habiendo sido, por el contrario, expresamente admitidas por el juez a quo conforme a las consideraciones que realiza en el fundamento jurídico tercero de su sentencia, otorgándoles plena credibilidad en base a la concordancia de sus contenidos y al conocimiento directo de los hechos por tratarse de trabajadores de la empresa, al margen de la coincidencia de su contenido con los hechos constatados por la ITSS.

Por otra parte, la referencia a la existencia de tres facturas relacionadas con la reparación de máquinas de la empresa demandada por otra sociedad, no contradice la evidencia de que la primera realiza la actividad de mantenimiento y reparación de sus máquinas recreativas, en los porcentajes que han quedado acreditados mediante la propia prueba pericial.

QUINTO: 1. En cuanto a los motivos de revisión fáctica alegados por el sindicato demandante al amparo de lo dispuesto en el artículo 197 de la LRJS, se concretan en la modificación del hecho probado 13º, conforme a la documental que reseña, a fin de que se adicionen los siguientes párrafos:

1º) 'El acta de liquidación se entiende por diferencia de cotización al aplicar la empresa el Convenio de Dependencia Mercantil de la provincia de Almería, en lugar del Convenio Colectivo Provincial del Sector de la Siderometalúrgica'.

2º) 'De la actuación inspectora se constató que la empresa Juegomatic S.A., en la provincia de Almería se dedica la actividad de instalación, mantenimiento, reparación de las máquina tragaperras que la empresa coloca en el local de los clientes.

En el momento de la visita se constató la existencia de un auténtico taller de reparación que contaba con los utensilios necesarios para ello (...).

Además, en la evaluación de riesgos laborales del centro de trabajo, elaborada por el Servicio de Prevención Mancomunado, consta como equipos de trabajo de los trabajadores dedicados a técnicos y utilizados prestos, amoladora, radial, taladro, sierra de calar, aire comprimido, etc. Igualmente se les ha entregado los trabajadores los equipos de protección individual botas de seguridad, gafas y guantes contra riesgos mecánicos, salpicaduras, proyecciones, etc.

Estas dos circunstancias, la existencia de equipos de trabajo propio de la actividad de reparación y mantenimiento, como la entrega los trabajadores de equipos de protección individual adecuados para dicha actividad de reparación/mantenimiento/acondicionamiento, llevan a concluir que los trabajadores, en su gran mayoría son técnicos de reparación que efectúan funciones no meramente comerciales, sino de mantenimiento, reparación, etc.'.

2. No obstante, las adiciones interesadas resultan innecesarias e inviables, en primer lugar por cuanto se hace referencia expresamente en el hecho probado 13º a los documentos número 2 y 4 de la parte actora en los que consta el contenido del acta de liquidación de cuotas a la Seguridad Social, por lo que debe considerarse ya incluidos en el primer párrafo cuya inclusión se pretende en base a dicha remisión.

Y en cuanto al párrafo segundo propuesto, no procede incorporar como hechos probados las valoraciones o consideraciones jurídicas que realizan, entre otros operadores jurídicos, los inspectores de trabajo, sino únicamente los datos o circunstancias fácticas observados por los mismos en el desarrollo de su actuación, de modo que las referidas valoraciones deben ser consideradas y examinadas en sede de censura jurídica.

INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA - ART 193.c) DE LA LRJS -

SEXTO: Se interpone recurso de suplicación al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, precepto, que interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal, obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).

SÉPTIMO:1. La parte recurrente articula su recurso alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción del artículo 82.3 del ET, en relación con el artículo 3 del Convenio Colectivo Provincial de Trabajo de la Industria Siderometalúrgica (BOP Almería de 1/9/2021, en adelante CC Metal Almería), dado que la actividad de dicha parte no se ubica en el ámbito funcional de dicho convenio, al entender que la realidad económica, productiva y organizativa de la empresa se encuadra en el Convenio de Dependencia Mercantil de Almería, que viene aplicando desde el año 1991.

2. Con carácter previo la empresa realiza en su recurso una serie de imputaciones a la sentencia de instancia que deben ser rechazadas.

En primer lugar y en relación con las pruebas testificales, ya se ha avanzado en sede de revisión fáctica que, tal y como la recurrente reconoce, esta Sala no puede entrar a valorar su contenido, al margen de que su interpretación, valorada conjuntamente con el resto de las pruebas practicadas, pueda considerarse arbitraria o ilógica, lo que en el presente caso no ha tenido lugar.

Así, reiterando lo ya expuesto, los testigos que han prestado declaración a instancias del sindicato demandante tienen pleno conocimiento del funcionamiento de la empresa al tratarse de trabajadores de la misma, por lo que con independencia del interés mostrado para que se aplique el convenio del Metal o la interposición de las correspondientes denuncias ante la ITSS o la Comisión Paritaria del convenio, y atendido que en la jurisdicción social no existe la figura de la tacha de testigos, debe acogerse la valoración efectuada por el juez a quo ante la evidencia del referido conocimiento de los hechos y la coincidencia de los testimonios con los hechos constatados por la propia Inspección de Trabajo.

En segundo lugar, en relación con la actividad desempeñada por la empresa, si bien es cierto que en general se constituye por la explotación de máquinas recreativas, a efectos de delimitar la aplicación del convenio correspondiente ha de atenderse al desglose de operaciones y funciones que conlleva el desarrollo concreto de dicha actividad, de tal manera que como veremos a continuación, sea la ocupación fundamental la que determine el concreto convenio que debe regular las relaciones laborales establecidas en dicha empresa.

En tercer lugar, si bien el objeto de la demanda es la pretendida aplicación del convenio colectivo del Metal de Almería en la empresa, se trata de dilucidar en el presente caso un supuesto de concurrencia de convenios, por cuanto la entidad demandada viene aplicando desde el año 1991 el convenio de Dependencia Mercantil de Almería, debiendo para ello aplicarse las reglas previstas en el artículo 82.3 del ET en la interpretación dada por la jurisprudencia.

Por último, en relación a la mención que el juez a quo realiza al final de su sentencia al acta de la Comisión Paritaria del Sector del Metal de 3/3/20, no se trata de una prueba cuya aportación incumba a las partes, sino de un documento público interpretativo del propio convenio y que como tal se reviste del carácter normativo del mismo, en los términos previstos en el artículo 91.4 del ET, que establece que 'Las resoluciones de la comisión paritaria sobre interpretación o aplicación del convenio tendrán la misma eficacia jurídica y tramitación que los convenios colectivos regulados en esta ley'.

OCTAVO:1. Entrando a valorar las infracciones jurídicas alegadas, debe indicarse en primer lugar que el referido artículo 83.2 del ET establece con carácter general, y a salvo la excepción de la negociación de convenios de ámbito de empresa con las condiciones que expresa, que los convenios colectivos regulados por dicha ley obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia.

La primera consecuencia de la aplicación de la expuesta regulación al caso que nos ocupa es la prevalencia de la eficacia jurídica de los convenios colectivos sobre la autonomía de voluntad de las partes, una vez determinado el ámbito de aplicación y la vigencia temporal de aquellos, por lo que la referencia que se hiciere en los contratos de trabajo a la aplicación de un determinado convenio no puede resolver la pretensión de la demanda.

En este sentido, la STSJ de Madrid de 31-5-2010, rec. 907/2010, recordaba que '... el campo de la autonomía de la voluntad individual en la determinación del convenio colectivo aplicable debe tener ciertos límites so pena de desnaturalizar el papel del convenio colectivo como norma profesional y sectorial cuyo ámbito es fijado por los interlocutores, en virtud de la negociación colectiva cuya fuerza vinculante es reconocida por la Constitución, en virtud de la cual la legislación ordinaria atribuye al convenio colectivo estatutario eficacia normativa, que se impone a los contratos de trabajo incluidos en su ámbito de aplicación sin necesidad de su incorporación expresa y aun en contra de la voluntad de los contratantes ( art. 37 de la Constitución y art. 82.3 del ET ). Así, no será admisible la remisión de un contrato individual a un convenio colectivo con el que no exista ningún tipo de relación, por el mero capricho o arbitrio de los contratantes, aunque sí pueda admitirse en supuestos justificados, como la inseguridad en cuanto al convenio aplicable o la concurrencia de diversas actividades en una misma empresa'.

2. Sentado lo anterior y establecida en todo caso la prevalencia de la eficacia jurídica de los convenios sobre los pactos individuales, debe resolverse la cuestión de la posible concurrencia de convenios en la empresa demandada, conforme a las normas previstas en el ET y el ámbito de aplicación de los convenios en cuestión, a saber, el de Dependencia Mercantil de Almería, que la empresa viene aplicando desde el año 1991 a los trabajadores que prestan servicios en dicha localidad, y el de la Industria Siderometalúrgica de Almería, que la propia empresa viene aplicando a los trabajadores que realizan la misma labor, entre otras provincias, en Granada (hecho probado 12º de la sentencia impugnada).

Pues bien, a la hora de dilucidar el Convenio Colectivo aplicable a la relación laboral que nos ocupa debe acudirse a las normas dispuestas en el artículo 84 del ET, que en primer lugar establecen como regla general un principio de no concurrencia entre convenios colectivos de ámbitos distintos, de manera que durante su vigencia un convenio no podrá verse afectado por otro, salvo alguna de las excepciones que regula y que no resultan de aplicación al presente caso.

Esta norma ha sido interpretada por la jurisprudencia en el sentido que expone la STS 17 de julio de 2002 (Recurso de Casación núm. 171/2001), conforme a la cual: '... tanto la doctrina científica como esta Sala en alguna sentencia como la STS 27-3-2000 (Rec. 2491/99 ), han sostenido que lo que el precepto quiere evitar es la coexistencia de dos convenios dentro de un mismo ámbito funcional y territorial y, por ello, con dos normativas opuestas dentro una zona de regulación común. Constituye, por lo tanto, premisa mayor para poder apreciar la concurrencia no permitida por el art. 84.1 ET la preexistencia de otro u otros Convenios que regulen aquella misma relación a la que el nuevo Convenio se refiere'.

En el el presente caso, por tanto, no se trata de una concurrencia de convenios, puesto que ambos, el aplicado por la empresa demandada y el pretendido por la parte actora, si bien coinciden en el ámbito territorial de la provincia de Almería, poseen un ámbito funcional diferente y excluyente, como veremos a continuación, por lo que lo indispensable para determinar el Convenio aplicable será la actividad organizativa, productiva y económica desarrollada por la empresa en cuestión, de modo que debe tomarse en consideración la actividad real que en la misma se desenvuelva, al margen de cuál sea el objeto social escriturado e inscrito (TS 20-1-09), sin que a este respecto resulte determinante el objeto social de la propia empresa insertado en sus estatutos sociales o la elección de un determinado epígrafe en el CNAE, por cuanto ha de atenderse a la efectiva actividad real y preponderante desarrollada por la empresa.

En este sentido, la STS de 10 de julio de 2000, recurso 4315/99, ya señalaba que: '4.- No es el objeto social estipulado en los estatutos de la sociedad, quien define la unidad de negociación colectiva en su vertiente funcional, y, ello, porque de ser así no tendría el Convenio un soporte objetivo y de estabilidad: bastaría, simplemente, al empleador, cambiar el objeto social escriturado e inscrito en el Registro Mercantil, para hacer variar, unilateralmente, el convenio aplicable. Como ha afirmado recientemente esta Sala (STS 15 de junio del 2000 ) el objeto social de una entidad mercantil 'es un elemento que podría influir en algún aspecto de la contratación mercantil, por la confianza que los terceros hubieran depositado en el contenido del correspondiente asiento estampado en el Registro Mercantil ( Código de Comercio, arts. 17 y siguientes , con los preceptos concordante reglamentarios). Pero, en el interior de la empresa, y en relación con sus trabajadores, lo relevante y decisorio es la actividad real que aquélla desempeña, y en la que intervienen los empleados con motivo de la prestación de sus servicios'. En definitiva, en este caso concreto, lo determinante -dentro de la múltiple realidad del objeto social escriturado- para determinar el Convenio estatal o provincial aplicable , será la actividad real preponderante, a cuyo efecto habrá de valorarse, principalmente, la actividad organizativa, productiva y económica de la empresa. Estos datos relevantes para la aplicabilidad de uno u otro Convenio deberán, pues, constar, en la nueva sentencia que se dicte'.

3. El presente caso, si bien la sociedad demandada no se trata de una empresa multiservicios, sino dedicada a la genérica y comúnmente aceptada actividad de explotación de máquinas recreativas, la circunstancia de que esta última no se contemple de forma expresa en ninguno de los convenios colectivos en cuestión obliga a desglosar el contenido operacional de dicha actividad para obtener la dedicación preponderante que debe determinar la aplicación de un determinado convenio, habiéndose concretado en los hechos probados que en la empresa se desarrollan funciones de carácter personal o administrativo, de recaudación, de asistencia técnica, de transporte y técnicas propiamente dichas.

Y para identificar la función de mayor importancia, como hemos visto, debe atenderse a la realidad organizativa, productiva y económica de la empresa, y al respecto, en relación con la primera, cabe decir que de la plantilla de 12 empleados con los que cuenta la empresa en Almería, la mayor parte de los mismos se dedica a actividades de carácter técnico, por cuanto conforme al hecho probado 10º, cuatro trabajadores realizan funciones exclusivas de reparación, y otros cuatro compaginan dichas funciones con las de recaudación, de modo que la mayoría de la plantilla realiza funciones de reparación y mantenimiento, ya sea en exclusiva o compartiendo tales tareas con otras de diversa naturaleza.

En cuanto a la realidad económica, si bien es cierto que la fuente de ingresos de la actividad viene configurada por la recaudación de las máquinas recreativas, no puede olvidarse que para que ello tenga lugar debe procederse a la instalación, reparación y mantenimiento de las propias máquinas, por lo que en suma, sin la actividad principal de carácter técnico no existiría el beneficio económico propio de la explotación del negocio.

Finalmente, en cuanto a la realidad productiva, debe atenderse al contenido de los hechos probados cuarto a séptimo, que ponen de manifiesto que a partir del año 2019 las funciones de carácter técnico suponen la mayoría de las ocupaciones desempeñadas por el personal de la empresa, hasta el punto de que en el año 2020, estas últimas implicaron un 46,55% de las funciones desarrolladas, frente al 39,15% de la función de recaudación o el 14,3% de la función de personal.

4. En resumen, siendo la función preponderante desarrollada por la empresa en el ejercicio de la actividad de explotación de máquinas recreativas la de instalación, reparación y mantenimiento de tales máquinas, dicha actividad se ubica dentro del ámbito de aplicación del convenio del Metal de Almería, en cuyo artículo 3 se establece que ' el ámbito funcional del Sector del Metal comprende a todas las empresas y personas trabajadoras que realicen su actividad tanto en procesos de fabricación, elaboración transformación, como los de montaje, reparación, conservación, mantenimiento, almacenaje o puesta en funcionamiento de equipos e instalaciones industriales, que se relacionan con el Sector del Metal'.

Frente a ello, la actividad de comercialización de productos y servicios que se contempla en el ámbito funcional del convenio de Dependencia Mercantil de la provincia de Almería no puede definir las funciones principales realizada por la empresa demandada, por cuanto si bien la explotación de máquinas recreativas implica la prestación de servicios a terceros, la ocupación principal de la empresa, como hemos visto, es la instalación, mantenimiento y reparación de tales máquinas, sin la cual no podría realizar la oferta del servicio recreativo en cuestión.

Así, el artículo 3 de este último convenio dispone que ' estarán incluidas en el presente convenio las empresas cuya actividad, desarrollada profesionalmente como establecimiento mercantil abierto, consistan en la venta de cualquier clase de artículos, bien sea al detall o al por mayor, en nombre propio o de terceros, y que no estén afectados por un ciclo de producción, aunque el producto pueda sufrir un acondicionamiento previo...', por lo que en el presente caso ha de aplicarse la excepción prevista en la norma, al estar afectado el servicio ofertado por un ciclo de producción, consistente en la instalación, reparación y mantenimiento de las máquinas puestas a disposición del público.

5. A lo anterior no obsta el dictado de otras sentencias en relación con otras empresas dedicadas a la explotación de máquinas recreativas, tales como las dos mencionadas en el recurso, por cuanto en ambas se parte de la base del carácter subsidiario de las operaciones mecánicas de mantenimiento de las máquinas, lo que en el presente caso ha quedado refutado en base a las pruebas practicadas, estableciéndose el carácter principal, desde el punto de vista organizativo, económico y productivo, de dicha actividad.

Por todo lo anterior, procede la íntegra desestimación del recurso que nos ocupa y la confirmación de la sentencia.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por JUEGOMATIC S.A contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Almería, en fecha 20 de Octubre de 2021, en Autos núm. 689/21, seguidos a instancia de UNION GENERAL DE TRABAJADORES, en reclamación de CONFLICTO COLECTIVO, contra JUEGOMATIC SA, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.85.22. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.85.22. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Rafael Fernández López, Magistrado Ponente, de lo que doy fe

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'