Sentencia Social Nº 1392/2010, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 953/2008 de 28 de Octubre de 2010

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria , a 28 de Octubre de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS formada por los Iltmos. Sres D./Dna. Humberto Guadalupe Hernández Presidente, D./Dna. Ma Jesús García Hernández y D./Dna. Juan Jose Rodríguez Ojeda (Ponente) Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por Hermanos Santana Cazorla S.L contra sentencia de fecha 9 de noviembre de 2007 dictada en los autos de juicio no 556/2007 en proceso sobre PRESTACIONES , y entablado por D./Dna. Hermanos Santana Cazorla,S.L. , contra Instituto Nacional De La Seguridad Social, Pablo Jesús y Benito .

El Ponente, el Iltmo./a Sr./a. D./Dna. Juan Jose Rodríguez Ojeda , quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente

PRIMERO.- Don Benito venía prestando servicios para la empresa Pablo Jesús, contratista para la ejecución de trabajos de estructura de la principal Hermanos Santana Cazorla S.L. cuando sufrió un accidente el 13-5-2006.

SEGUNDO.- En fecha de 26-02-07 el INSS, previa propuesta de la Inspección de Trabajo dictó resolución imponiendo un recargo del 30% de las prestaciones de Seguridad social con cargo a las empresas Pablo Jesús como responsable directa y Hermanos Santana Cazorla S.L. como responsable solidaria por falta de medidas de seguridad en relación con el accidente sufrido por el citado trabajador con base en el Acta de Infracción 2162/2006. Resolución y acta que constan en el expediente administrativo y que se dan por reproducidas.

TERCERO.- La Inspección en su acta de infracción manifiesta que las empresas demandantes son responsables del accidente por la realización del demandado de un determinado trabajo de manera inadecuada, la falta de medidas colectivas e individuales de protección en trabajos en altura y que el trabajador accidentado carecía de formación preventiva, lo que constituiría infracciones laborales en materia de prevención de riesgos laborales de conformidad con lo dispuesto en el art. 50 . 2 del R.D. Leg. 5/2000, de 4-8-00 de la LISOS, por incumplimiento respecto de la manipulación de materiales y medios mecánicos de lo dispuesto en el art. 10. b) y c) R.D. 1627/97 de 24-10 por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, por incumplimiento de lo dispuesto en los arts. 184, 185 y 186, de la Orden de 28-8-70 que aprueba la Ordenanza de Trabajo de la Construcción, Vidrio y Cerámica, en vigor de conformidad con lo dispuesto en el art. 15 del Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción 2002-2006 (Resolución de 267-02 de la Dirección General de Trabajo), así como lo dispuesto en el Anexo IV, parte C, 3. a) y b), y 11. c), del R.D. 1627/97 de 24-10 por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, y art. 4. 4.1.5. del R.D. 1215/97 de 18-7 por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo con las modificaciones incorporadas por el R.D. 2177/2004, de 12 de noviembre, en materia de trabajos temporales en altura, y el art 30 c) y d) en relación con los Anexos 1.9 y 111.9 del R.D.773/97, de 30-5-97, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual, y concordantes del Plan de Seguridad y Salud de la obra.

CUARTO.- Ha quedado acreditado que el actor se encontraba trabajando en el Barranco de Tauro, parcela T 6-1 (Mogán), en la obra de construcción del denominado 'HOTEL ESMERALDA', encontrándose en fase de interiores, habiéndose finalizado la estructura, donde prestaban servicios un total aproximado de 100 trabajadores, entre contratista y subcontratistas, siendo la empresa encargada de la seguridad colectiva en la obra CONTROLEX ESPANA PREVENCIÓN DE RIESGOS S.L.

El trabajador accidentado, peón, se encontraba en la fecha del accidente sobre una plataforma de seguridad (contraandamio) que se había instalado en la zona de servicio del hotel donde se construirán los locales y los vestuarios. Esta plataforma de seguridad estaba siendo ampliada, para lo cual se recurrió al accidentado para la realización de labores de apoyo, consistiendo su trabajo en tirar los puntales al nivel inmediatamente inferior para que fueran utilizados como apuntalamiento, para con las correspondientes cerchas y tableros prolongar la plataforma de trabajo con la que realizar los trabajos de tabiquería mediante bloques.

El viernes día 12-52006 a última hora de la manana (sobre las 15'00 horas) se procedió por parte del equipo de seguridad de la obra, formado por un empleado de la empresa principal, Don Jacinto y otro de la empresa Controlex, Don Obdulio, a la retirada en ese punto donde se iba a ampliar el contraandamio y construir el muro, de las barandillas de seguridad instaladas en ese concreto lugar de la plataforma, ya que se les dijo por un oficial de la subcontratista del accidentado que con la barandilla no se podía trabajar porque estorbaba para la construcción del tabique. Desde ese momento hasta el del accidente esa parte del la plataforma estuvo sin la barandilla reglamentaria, sin que se instalara ningún otro medio o dispositivo colectivo de protección.

El procedimiento normal de trabajo era llevar los puntales hasta el borde de la plataforma y desde ésta arrojarlos al nivel inmediatamente inferior, siendo este el trabajo concreto del operario en el momento del accidente.

El día 13-5-2006 (Sábado) en torno a las 10'30 horas, mientras Don Benito arrojaba puntales desde el lugar de la plataforma donde el día anterior los otros dos trabajadores habían retirado las barandillas, cayó al forjado inferior cuando al parecer se le enganchó un puntal que estaba lanzando al vacío a uno de sus guantes y debido al impulso y al movimiento de inclinación hacia el vacío el trabajador cayó produciéndose diversas lesiones en cabeza, hombro y cadera.

Examinado por la Inspección un lugar similar al accidente, la plataforma de seguridad estaba formada por carpetos (tableros de encofrado) arriostrados con puntales y cerchas desde el nivel inferior, situada a una altura de 2'60 metros.

Tras la retirada de las barandillas del lugar del accidente no se instaló ningún otro medio de protección, ni colectivo ni una línea de vida u otro sistema que permitiera al accidentado anclar o enganchar un cinturón de seguridad.

QUINTO.- Se agotó la vía previa.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que desestimando las demandas interpuestas por Hermanos Santana Cazorla S.L. y Pablo Jesús contra el INSS y Don Benito absuelvo a los demandados de los pedimentos efectuados en su contra.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la pretensión de la empresa HERMANOS SANTANA CAZORLA S.L., de que se revocara y dejara sin efecto la resolución del INSS por la que le imponía un recargo del 30 por 100 de las prestaciones derivadas de accidente de trabajo, sufrido por el trabajador de la empresa DON VICTOR MANUEL GONZALEZ QUINTANA.

Frente a la misma se alza la empresa demandante mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de motivos de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia sea estimada la demanda. El recurso es impugnado por el INSS y el trabajador .

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la parte actora: a) que se ha infringido la Disposición Adicional Cuarta.2 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo, en relación con el artículo 15 del R.O. 928/1998, de 14 de mayo, del Reglamento General sobre Procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y con el 53 apartado 2 del Texto Refundido 5/2000, de 4 de agosto, del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

b) infracción del artículo 123 del RD Legislativo 1/1994, del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el artículo 42 apartado 3 del RD Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social. Los motivos se desestiman.

Los hechos que han dado lugar al recargo de prestaciones han sido los siguientes: el actor se encontraba trabajando en el Barranco de Tauro, parcela T 6-1 (Mogán), en la obra de construcción del denominado 'HOTEL ESMERALDA', encontrándose en fase de interiores, habiéndose finalizado la estructura, donde prestaban servicios un total aproximado de 100 trabajadores, entre contratista y subcontratistas, siendo la empresa encargada de la seguridad colectiva en la obra CONTROLEX ESPANA PREVENCiÓN DE RIESGOS S.L. El trabajador accidentado, peón, se encontraba en la fecha del accidente sobre una plataforma de seguridad (contraandamio) que se había instalado en la zona de servicio del hotel donde se construirán los locales y los vestuarios. Esta plataforma de seguridad estaba siendo ampliada, para lo cual se recurrió al accidentado para la realización de labores de apoyo, consistiendo su trabajo en tirar los puntales al nivel inmediatamente inferior para que fueran utilizados como apuntalamiento, para con las correspondientes cerchas y tableros prolongar la plataforma de trabajo con la que realizar los trabajos de tabiquería mediante bloques.

El viernes día 12-5-2006 a última hora de la manana (sobre las 15'00 horas) se procedió por parte del equipo de seguridad de la obra, formado por un empleado de la empresa principal, Don Jacinto y otro de la empresa Controlex, Don Obdulio, a la retirada en ese punto donde se iba a ampliar el contraandamio y construir el muro, de las barandillas de seguridad instaladas en ese concreto lugar de la plataforma, ya que se les dijo por un oficial de la subcontratista del accidentado que con la barandilla no se podía trabajar porque estorbaba para la construcción del tabique. Desde ese momento hasta el del accidente esa parte del la plataforma estuvo sin la barandilla reglamentaria, sin que se instalara ningún otro. El procedimiento normal de trabajo era llevar los puntales hasta el borde de la plataforma y desde ésta arrojarlos al nivel inmediatamente inferior, siendo este el trabajo concreto del operario en el momento del accidente.

El día 13-5-2006 (Sábado) en torno a las 10'30 horas, mientras Don Benito arrojaba puntales desde el lugar de la plataforma donde el día anterior los otros dos trabajadores habían retirado las barandillas, cayó al forjado inferior cuando al parecer se le enganchó un puntal que estaba lanzando al vacío a uno de sus guantes y debido al impulso y al movimiento de inclinación hacia el vacío el trabajador cayó produciéndose diversas lesiones en cabeza, hombro y cadera.

Tras la retirada de las barandillas del lugar del accidente no se instaló ningún otro medio de protección, ni colectivo ni una línea de vida u otro sistema que permitiera al accidentado anclar o enganchar un cinturón de seguridad.

TERCERO.- El Tribunal Supremo en sentencia de 21 de Febrero de 2002 ( ED 13583 ) recordando las sentencias en Sala General de 2 de Octubre de 2000 ( ED 44303 ) y en la posterior de 9 de Octubre de 2001 ( ED 35525 ) ha declarado lo siguiente:

A) El recargo de prestaciones del art 123 de la LGSS de 1994 ostenta un carácter sancionador y, por ende, el precepto legal regulador de este aumento porcentual ha de ser interpretado restrictivamente, por lo que, partiendo de aquella naturaleza, se ha declarado que, como regla, no se aplica el recargo a las mejoras voluntarias de la acción protectora, pues aunque estén incluidas en el área protectora de la Seguridad Social y participen de los caracteres que ostentan las prestaciones propias de ésta no supone que les sean de aplicación todas las disposiciones reguladoras de las prestaciones propias e imperativas de la Seguridad Social.

B) Se afirma que el recargo 'es una pena o sanción que se anade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo'.

C) Se trata de responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador, como se afirmó con relación a la intrascendencia de la falta negativa a realizar los trabajos sin la protección requerida en un supuesto de accidente laboral de un trabajador con cargo de colaboración en materia de seguridad e higiene.

D) En orden a su abono, está exento de responsabilidad el INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, recayendo la responsabilidad directa y exclusivamente sobre el empresario, lo que se fundamenta como una consecuencia de su carácter sancionatorio. Además, el referido carácter del recargo y su no configuración como una verdadera prestación de la Seguridad Social, impide pueda ser objeto de aseguramiento público o privado.

E) En la vía del recurso judicial, es dable controlar la cuantía porcentual del recargo fijada por el Juez de instancia, habiéndose declarado que la Sala de lo Social del TSJ que conoce del recurso de suplicación puede modificar la cuantía porcentual del recargo de prestaciones fijada en la instancia cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la 'gravedad de la falta'.

F) En orden a la problemática específica del alcance de la responsabilidad empresarial sobre el recargo en caso de contratas y subcontratas, se constituye como elemento decisivo para determinar la responsabilidad de los empresarios concurrentes la idea del 'empresario infractor', al que atribuye la responsabilidad el art. 123.2 LGSS .

En orden a la compensación económica por los danos y perjuicios sufridos a consecuencia del accidente de trabajo, se anadía que, la jurisprudencia unificadora viene proclamando, en esta materia que, el trabajador accidentado o sus causahabientes tiene, como regla, derecho a su reparación íntegra, así como que las consecuencias danosas de los accidentes de trabajo no afectan solo al ámbito laboral y a la merma de capacidad de tal naturaleza que pueda sufrir el trabajador accidentado, sino que pueden repercutir perjudicialmente en múltiples aspectos o facetas de su vida personal, familiar o social de aquél y de las que personas que del mismo dependan; también se proclama que los perjudicados no deben enriquecerse injustamente percibiendo indemnizaciones por encima del límite racional de una compensación plena, sentando como doctrina al resolver la cuestión ahora directamente planteada sobre si para la determinación de la indemnización de los danos y perjuicios de toda índole derivados de un accidente de trabajo deben o no detraerse o computarse las cantidades que deba abonar la empresa infractora en concepto de 'recargo de las prestaciones económicas' ex art. 123 LGSS la de declarar que dicho recargo es independiente de aquélla indemnización, consistiendo en una institución específica y singular de nuestra normativa de seguridad social no subsumible plenamente en otras figuras jurídicas típicas.

La razón esencial de la exclusión de la posible compensación o reducción de la indemnización por el dano o perjuicio sufrido a consecuencia del accidente de trabajo del denominado recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad ex art. 123 LGSS deriva de su propia finalidad, la que se dejaría vacía de contenido si se procediera a la deducción pretendida por la empresa recurrente. En efecto:

1) La finalidad del recargo, en una sociedad en la que se mantienen unos altos índices de siniestrabilidad laboral, es la de evitar accidentes de trabajo originados por infracciones empresariales de la normativa de riesgos laborales, imputables, por tanto, al 'empresario infractor', el que de haber adoptado previamente las oportunas medidas pudiera haber evitado el evento danoso acaecido a los trabajadores incluidos en su circulo organizativo ( TS 9-10-2001 ) .

2) Se pretende impulsar coercitivamente de forma indirecta el cumplimiento del deber empresarial de seguridad, incrementando específicamente sus responsabilidades con el propósito de que a la empresa no le resulte menos gravoso indemnizar al accidentado que adoptar las medidas oportunas para evitar riesgos de accidente.

3) Ese específico plus de responsabilidad, que se carga de forma directa sobre el empresario, prohibiendo su cobertura por terceros, su compensación o transmisión, se declara independiente y compatible con las responsabilidades de todo otro orden, y en vez de redundar en beneficio del patrimonio de la Seguridad Social para integrar un posible fondo compensador de accidentes de trabajo, se determina legalmente que sea el accidentado o sus causahabientes, como personas que han sufrido directamente la infracción empresarial, y dentro de los límites establecidos en función exclusiva a la gravedad de la infracción y no del dano, quienes vean incrementadas las prestaciones económicas ordinarias a las que tengan derecho y con independencia del concreto perjuicio realmente sufrido.

4) La posible coexistencia del recargo con una sanción administrativa no comportaría vulneración del principio 'non bis in ídem', pues conforme a la jurisprudencia constitucional 'la regla 'non bis in ídem' no siempre imposibilita la sanción de unos mismos hechos por autoridades de distinto orden y que los contemplen, por ello, desde perspectivas diferentes (por ejemplo, como ilícito penal y como infracción administrativa o laboral)' y que por su misma naturaleza 'sólo podrá invocarse en el caso de duplicidad de sanciones, frente al intento de sancionar de nuevo, desde la misma perspectiva de defensa social, unos hechos ya sancionados, o como medio para obtener la anulación de la sanción posterior' ( s TC 159/1985 de 25-XI ), en tesis concordante con la jurisprudencia ordinaria (entre otras, s TS/III 30-V-2000 ), destacándose doctrinalmente que es indudable que recargo de prestaciones y sanción administrativa no contemplan el hecho desde 'la misma perspectiva de defensa social', pues mientras el recargo crea una relación indemnizatoria empresario-perjudicado, la sanción administrativa se incardina en la potestad estatal de imponer la protección a los trabajadores.

5) De consistir el recargo ahora analizado en una mera indemnización y siendo ésta, en su caso, a cargo exclusivo de la empresa y en favor del accidentado o de sus beneficiarios, carecería de fundamento legal la actual intervención inicial de la Entidad Gestora en vía administrativa resolviendo sobre su procedencia y porcentaje del incremento ( art. 1.1.e Real Decreto 1300/1995 de 21-VII); pues en tal caso, despojado el recargo de su aspecto público o sancionador, se estaría ante un simple litigio entre particulares del que sólo podrían directamente conocer los órganos jurisdiccionales.

6) De adoptarse la tesis contraria a la que ahora se sustenta, resultaría que de haberse fijado en un primer procedimiento una indemnización por danos y perjuicios derivados de un accidente de trabajo podría invocarse en el ulterior expediente administrativo de determinación de la existencia de infracción de medidas de seguridad e imposición de recargo sobre las prestaciones, así como en el posterior procedimiento impugnatorio, que los danos causados ya estaban plenamente compensados con aquélla indemnización lo que impediría entrar a conocer de la cuestión de la procedencia o improcedencia del recargo. Evidenciando que si se integra la indemnización de danos y perjuicios con el importe del posible recargo no existiría esa responsabilidad en el pago del recargo 'independiente ... con las de todo orden ... que puedan derivarse de la infracción' como preceptúa el citado art. 123 LGSS

7) En suma, nuestro ordenamiento de Seguridad Social, ante dos accidentes de trabajo de los que hubieran derivado en abstracto idénticos danos y perjuicios para los trabajadores afectados, uno originado por una conducta empresarial infractora de medidas de seguridad y otro en el que no concurra tal infracción, quiere que exista una desigualdad, que es dable calificar de objetiva y razonable, en orden a las indemnizaciones de cualquier naturaleza a percibir por el accidentado o sus causahabientes, las que deberán ser superiores en el supuesto en que concurran declaradas infracciones trascendentes en materia de seguridad e higiene o de riesgos laborales. La referida desigualdad desaparecería, por motivos distintos a los de la gravedad de la infracción, de seguirse la tesis contraria a la que ahora se establece.

CUARTO.- Para la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 8 de Octubre de 2001 ( ED 49262 ) ' la vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre, norma que estaba ya en vigor cuando acaeció el accidente que hoy se enjuicia. Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 senala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. Del juego de éstos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.

QUINTO. - Por lo que a la protección individual se refiere , está acreditado que el trabajador no empleó protectores individuales anticaídas en la operación estando sobre el andamio , que ademas no existían , por lo que se infringe el Anexo Punto 9 del Real Decreto 773/1997 de 30 de Mayo de Disposiciones Mínimas de Seguridad y Salud relativa a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual( Dispositivos de presión del cuerpo y equipos de protección anticaídas , arneses de seguridad, cinturones anticaídas, equipos varios anticaídas y equipos con freno «absorbente de energía cinética») en los trabajos en andamios.

De lo hasta ahora expuesto se desprende que la actuación de la empresa recurrente fue imprudente , no ajustandose a las normas establecidas ya que omitió las medidas de seguridad para trabajos en andamio, pues en su caso debió instalar al borde del andamio , barandillas, plataformas o redes de seguridad y no consta que nada de ello existiera en la fecha del accidente y si por la naturaleza del trabajo ello no fuera posible, debió instalarse un sistema de protección equivalente , ademas de que el trabajador debía estar protegido con protector individual anticaídas .Ello conlleva que conforme al art 123 de la LGSS la empresa debe sufrir un recargo de las prestaciones como pena o sanción a su incumplimiento en materia de seguridad e higiene en el trabajo , ya que como afirma el TS la responsabilidad es cuasi -objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador , estimando la jurisprudencia que la vulneración de las normas de seguridad en el trabajo requiere un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de prevención de Riesgos Laborales , ya que también hemos de tener en cuenta el Convenio núm. 155 de la OIT sobre seguridad y salud de los trabajadores y medio ambiente en el trabajo, ratificado por Espana mediante Instrumento de 26 de julio de 1985, publicado en el 'Boletín Oficial del Estado' de 11 de noviembre de ese mismo ano, así como las Directivas Comunitarias referentes a estas cuestiones; la Directiva Marco 89/391 (CEE), de 12 de junio de 1989, sobre aplicación de medidas para promover la mejora de seguridad y la salud de los trabajadores en el trabajo, en su art. 5.1 dispone que 'el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo', y en el art. 8.1 que 'el empresario adoptará las medidas necesarias para la protección de la seguridad y de la salud de los trabajadores, incluidas las actividades de prevención de los riesgos profesionales'; y la Directiva 91/383 (CEE), de 25 de junio de 1991, que completa las medidas tendentes a promover, la mejora de la seguridad y la salud en el trabajo de los trabajadores con una relación laboral determinada o de empresas de trabajo temporal, en su art 8.1 prescribe que los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que 'sin perjuicio de la responsabilidad establecida por la legislación nacional de la empresa dé trabajo temporal, la empresa y/o el establecimiento usuarios (es decir, la empresa cesionaria de los servicios o cliente de la de trabajo temporal ) sean responsables de las condiciones de ejecución del trabajo durante el tiempo que dure la adscripción', precisándose en el núm. 2 que 'las condiciones de ejecución del trabajo comprenderán de modo limitativo las relacionadas con la seguridad, la salud y la higiene en el trabajo'.

Por otra parte el motivo a) decae desde el mismo momento en que la empresa recurrente no impugna el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia donde se relata como ocurrieron los hechos , no relatandonos otros alternativos, y en todo caso no es competencia de la jurisdicción social sino de la contencioso administrativa el examen y revisión del acta de la Inspección de Trabajo que goza de la presunción de certeza ( Disposición Adicional Cuarta de la Ley 42/1997 de 14-11- de la Inspección de Trabajo ).

Con respecto al motivo b) de considerar que la única responsable fue de la empresa CONTROLEX ESPANA PREVENCIÓN DE RIESGOS S.L. que llevaba el servicio de seguridad en la obra , hemos de reiterar lo ya explicado por el Tribunal Supremo en sentencia de 7-10-2008 ED 227900 sobre responsabilidad solidaria de empresa principal y contratista por omisión de medidas de seguridad y reiterado en sentencia de 18-1-2010 ED 9811 sobre la obligación específica de la empresa principal de vigilar el cumplimiento de las obligaciones por parte del contratista en materia de seguridad en el trabajo, cuando se trate de obras o servicios correspondientes a su propia actividad y, en general, cuando las labores del contratista se realicen en su centro de trabajo, todo lo cual determina que el recurso deba ser desestimado.

SEXTO.- En virtud de lo dispuesto en el ar 233.1 de la LPL es preceptiva la imposición de costas a la parte vencida en el recurso, que incluirá los honorarios de los abogados de la parte contraria que hubieran actuado en el recurso que en este caso se fija en 400 euros para cada uno de los impugnantes del recurso. Conforme a lo dispuesto en los artículos 202.4 y 227.3 de la LPL se dispone la perdida del depósito para recurrir efectuado por la empresa recurrente, que se realizará cuando la sentencia sea firme mediante ingreso en el Tesoro Público, y en cuanto a la consignación del capital coste, se condena a su perdida ( TS 3o 14-2-2000), dándosele el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme( art 202.1 LPL ) .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa HERMANOS SANTANA CAZORLA S.L. en cuanto a la sentencia de fecha 9 de Noviembre de 2007 dictada por el Juzgado Social 7 de Las Palmas de Gran Canaria, en procedimiento 556/2007 seguido a instancia de la misma contra del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y trabajador DON Benito , que se confirma.

Condenamos a la empresa recurrente al abono de las costas causadas en este recurso consistentes en los honorarios de los Abogados de las partes recurridas que hubieran actuado en el recurso que en este caso se fija en 400 euros por cada impugnación. Se dispone la pérdida del depósito para recurrir efectuado por la empresa recurrente, que se realizará cuando la sentencia sea firme mediante ingreso en el Tesoro Público, y en cuanto a la consignación del capital coste, se condena a su perdida, dandosele el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompanar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el BANESTO cta. número: 3537/0000660953/2008 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300 Euros en la entidad de crédito de BANESTO c/c 3537/0000/660953/2008 , Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompanar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvase las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.