Sentencia Social Nº 1392/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 520/2014 de 03 de Junio de 2014

Encabezamiento

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RECURSO SUPLICACION - 000520/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ramón Gallo Llanos

En Valencia, a tres de junio de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1392 DE 2014

En el RECURSO SUPLICACION - 000520/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 3 de octubre de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 1 DE ALICANTE , en los autos 000523/2012, seguidos sobre CANTIDAD, a instancia de Esther , contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente Esther , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda planteada por Dª Esther ,debo absolver y absuelvo de la misma al Fondo de Garantía Salarial'.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO: Dª Esther , con DNI nº NUM000 , fue despedida por PiscinasGunit Pool S.L el 17/02/11, con fundamento en causas económicas, abonándole el 60% dela indemnización correspondiente (21.308,40 €) por importe de 12.785,04 €. SEGUNDO:La antigüedad de la actora en dicha empresa era de 1/10/86, con salario de 1.889,45 € con inclusión de prorrata de pagas extras.TERCERO:La demandante solicitó al FGS el abono del 40% de la indemnización, que le fue denegado por resolución de 26/08/11 por tratarse de un despido colectivo que debió tramitarse mediante ERE, al haber rescindido la empresa los contratos de los 7 trabajadores integrantes de la plantilla en un período de 90 días. CUARTO:Piscinas Gunit Pool S.L acordó los siguientes ceses en su plantilla:- Sr. Adrian : 28/01/11.- Sr Cecilio :28/01/11.-Sr. Ezequias : 31/12/10.- Sra. Socorro : 21/01/11.- Sr. Laureano : 21/01/11.- Sr. Laureano : 7/02/11.- Sr. Roberto :7/02/11'.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Esther . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación la actora, la sentencia que le ha denegado la prestación del 40% de la indemnización por despido objetivo, solicitada.

El recurso se estructura en cinco motivos. Los dos primeros tienen por objeto la modificación del relato probado y se formulan con correcto amparo procesal en el apartado b) del art. 193 de la LRJS solicitando que se matice en el hecho tercero la circunstancia de que no está acreditado el cierre de la empresa y que se suprima en el hecho segundo la frase 'Sr. Laureano 21-2-11'.

Se rechaza la modificación solicitada para el hecho tercero, porque la sentencia no declara probado el cierre de la empresa, ni se desprende de ninguno de los documentos mencionados en el recurso, solo el número de ceses producidos en la plantilla de la empresa y las fechas en que se producen, habiendo reconocido la propia recurrente que la empresa no tiene trabajadores; y se estima la modificación solicitada para el hecho cuarto, porque el nombre del trabajador Sr. Laureano aparece dos veces, lo que debe tratarse de un error; sin embargo del documento en que se apoya se desprende que la fecha del cese de este trabajador es 21-2-11 y no 7-2-11, por lo que corrigiendo el error en que incurre también el recurrente se suprimirá 'Don. Laureano 7-2-11'

SEGUNDO.-Los tres últimos motivos de recurso se formulan con amparo en la letra c) del art. 193 de la LRJS y denuncian:

1.- La infracción del art. 124 de la Ley de Procedimiento Laboral , que impone al Juzgado a Tribunal de oficio o a instancia de parte declarar nulo el despido cuando no se haya obtenido la previa autorización administrativa, añadiendo que si el FOGASA tiene capacidad para decidir sobre la nulidad en tales casos debió de instruir expediente con audiencia de todas las partes interesadas, porque en otro caso el trabajador deja de percibir parte de la indemnización sin poderla reclamar ni al empresario ni al FOGASA.

2.- La infracción por indebida aplicación del art. 51.1 del Estatuto de los Trabajadores porque sostiene que el calculo del número de extinciones en el periodo de referencia es de aplicación al párrafo primero y no al inmediatamente precedente, por lo que aun aceptándose que hubiera cese empresarial el nº de despidos producidos el 17 de febrero de 2011 es solo el de la actora, última trabajadora de la empresa.

3.- La infracción del art. 14 de la constitución Española , aduciendo que resulta discriminatorio el que los primeros despedidos hayan cobrado del FOGASA la indemnización del 40%, cuando los últimos como la actora, no la podrán percibir por superarse el umbral de despidos en el periodo de referencia.

El recurso no va a prosperar. Se trata de determinar si el FOGASA debe abonar el 40% de la indemnización por despido objetivo comunicado a la trabajadora demandante con efectos 17-2-11 con fundamento en causa económica, cuando la empresa abonó el 60% de dicha indemnización, y en este procedimiento de cantidad solo contra el FOGASA, cuando la empresa ha acordado los siguientes ceses en su plantilla: 1.- Don. Adrian : 28/01/11; 2.-Don Cecilio : 28/01/11. 3.-Don. Ezequias : 31/12/10; 4.- Doña. Socorro : 21/01/11; 5.- Don. Laureano : 21/01/11; 6.- Don. Roberto : 7/02/11.

La doctrina correcta, tal y como explica la sentencia recurrida es la contenida en la STS de 16-11-2004 , que se ha aplicado en esta Sala, por ejemplo en la sentencia nº 2835/2011 de 18 de octubre (rec. 1004/2011 ) que señala: 'El artículo 33.8 del ET establece que en las empresas de menos de veinticinco trabajadores, el Fondo de Garantía Salarial abonará el 40 % de la indemnización legal que corresponda a los trabajadores cuya relación laboral se haya extinguido como consecuencia del expediente instruido en aplicación del artículo 51 de esta Ley o por la causa prevista en el párrafo c del artículo 52 , o conforme al artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal .

Las STS de 14-12-1999 (rec. 1824/99 , 24-4-2002 (rec 2643/2001 ), 24-9-2002 ( re.588/2002 ) y 16-11-2004 (rec. 127/2004 ) señalaban que para que este precepto pueda entrar en acción, es decir para que nazca la obligación del referido Fondo de abonar el 40 por 100 de dicha indemnización, es de todo punto necesario que nos encontremos ante uno de los dos supuestos que se acaban de mencionar, esto es, que se trate de un despido colectivo del art. 51 del Estatuto de los Trabajadores en el que, 'como consecuencia del expediente instruido en aplicación' de lo que esta norma establece, se hayan extinguido los contratos de trabajo de unos determinados trabajadores; o de un despido objetivo de los que prevé el art. 52-c) del mencionado cuerpo legal. Si la situación analizada no puede ser incardinada en ninguno de estos preceptos, falta el requisito fundamental e ineludible para que el comentado art. 33-8 pueda ser aplicado, y en consecuencia no existe obligación del Fogasa en relación al pago directo del 40 por 100 de las indemnizaciones que hubieran podido estipularse. Disponer que en esas situaciones no encajables en el art. 33-8, el Fogasa satisfaga este 40 por 100, supone adoptar una decisión manifiestamente contraria a ley, extendiendo la responsabilidad de este organismo a supuestos no previstos, a tal efecto, ni en este artículo, ni en ningún otro precepto legal. La obligación que estatuye este art. 33-8 es distinta, en contenido, naturaleza y fines, de las que se estructuran en los números 1 y 2 del mismo artículo, por cuanto que aquélla es de carácter principal y directo, mientras que éstas son de carácter subsidiario pues sólo pueden ser operativas en los casos de 'insolvencia, suspensión de pagos, quiebra o concurso de acreedores de los empresarios'; además en estas últimas el Fogasa, una vez que ha hecho efectivo a los operarios el pago de las pertinentes indemnizaciones, conforme a los números 1 o 2 del art. 33, se subroga en los derechos y obligaciones de éstos, como ordena el número 4 de este precepto; cosa que no acontece, en modo alguno, en los supuestos del número 8, pues en ellos la responsabilidad del Fondo es propia, principal y directa.

La cuestión planteada en la instancia y en el recurso gira en torno a la interpretación que haya de darse a lo establecido en el art. 51.1 del Estatuto de los Trabajadores , cuando señala los umbrales numéricos que determinan la posibilidad para la empresa de elegir el despido objetivo individual o plural o la necesidad de tramitar el despido colectivo. Señala el art. 51.1 del Estatuto de los Trabajadores que: 'A efectos de lo dispuesto en la presente Ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, cuando, en un período de noventa días, la extinción afecte al menos a : a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores. .......Se entenderá igualmente como despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, cuando aquél se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad empresarial fundada en las mismas causas anteriormente señaladas.' Añadiendo que: 'Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo 1º de este artículo, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el período de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el párrafo c) apartado 1 art. 49 de esta Ley , siempre que su número sea, al menos, de cinco', y que : 'Cuando en períodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en el presente artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el art. 52 c) de esta Ley en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de Ley, y serán declaradas nulas y sin efecto'

Pues bien, en aplicación de esta doctrina y contestando a las infracciones denunciadas, debemos precisar que como dijimos en nuestra sentencia 'Parece claro, en efecto, que lo que la norma pretende es evitar que en cualquier intervalo de noventa días consecutivos se produzcan extinciones que, por su número, podrían constituir un despido colectivo sin que se haya seguido el oportuno expediente de regulación de empleo.' O que 'De este modo el empresario tiene que evitar el goteo de extinciones mediante despidos objetivos que no tienen sino la finalidad de eludir el despido colectivo. Y para el trabajador no se produce, en esencia, ningún problema si tiene la precaución de percibir de su empresario la total indemnización, ....., o se impugna el despido para obtener el titulo que le habilite para poder reclamar al FOGASA, en el supuesto de insolvencia empresarial, la indemnización por la vía del art. 33.2 del Estatuto de los Trabajadores , ya que conforme a las STS 11/11/2009 (recurso 449/2009) la sentencia de 4 /05/2009 (Recurso 2062/08 ) la condena principal a la empresa empleadora al abono del 40% de la indemnización correspondiente al despido objetivo, no excluye la responsabilidad subsidiaria del fondo prevista en el apartado 2º del citado artículo 33.'

En el caso, la actora es la séptima despedida, quedando la empresa sin trabajadores, y aunque no conste el motivo de los ceses, y solo aparezca de la prueba aportada por el FOGASA el indicio de que lo fueron a iniciativa del empresario, en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el párrafo c) apartado 1 art. 49 del Estatuto de los Trabajadores , la carga de la prueba en este procedimiento de cantidad por prestación del FOGASA correspondía a la actora, como también correspondía a la demandante hoy recurrente, haber impugnado el cese, sobre todo si no ha percibido del empresario la totalidad de la indemnización, o al menos pudo demandar a la empresa, para acreditar que las extinciones de sus compañeros obedecieron a desistimientos, extinciones temporales u otra causa no computable, para así rebatir la resolución del FOGASA que deniega la prestación del 40% por tratarse de un despido colectivo que debió tramitarse mediante ERE, al haber rescindido la empresa los contratos de los 7 trabajadores integrantes de la plantilla en un período de 90 días.

Por lo demás tampoco se observa discriminación prohibida si tenemos en cuenta la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en las sentencias de 23 de abril de 2012 o 3 de julio de 2012 (rec 1744/2011 ) ratificada en otras posteriores que determina el cómputo de umbral numérico a que se refiere el art 51 del Estatuto de los Trabajadores .

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de doña Esther , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Alicante, de fecha 3 de octubre de 2013 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 0520 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.