Sentencia SOCIAL Nº 1392/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 140/2020 de 09 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
N.I.G.: 2906744S20150002569
Negociado: VE
Recurso: Recursos de Suplicación 140/2020
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 10 DE MALAGA
Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 277/2015
Recurrente: AMBULANCIAS M. PASCUAU S.L.
Representante: FRANCISCO RUANO FERRON
Recurrido: Abel
Representante:JESUS RUIZ GONZALEZ
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga a nueve de septiembre de dos mil veinte.
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA,
compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A N.º 1392/2020
En el recurso de Suplicación interpuesto por Ambulancias M. Pascuau S.L. contra la sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social número diez de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en autos se presentó demanda por Abel sobre cantidad siendo demandado Ambulancias M. Pascuau S.L. habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 22 de julio de 2019 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1º D. Abel , con DNI NUM000 , presta servicios por cuenta y dependencia de la empresa Ambulancias Manuel Pasquau, S.L. (CIF B23413685), dedicada a la actividad de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia, con una antigüedad reconocida desde el 23 de diciembre de 1999, con la categoría profesional de conductor.

2º Durante su turno debe permanecer en el centro de trabajo a disposición de la empresa realizando los servicios encomendados.

3º Los cuadrantes de trabajo del periodo comprendido entre los meses de septiembre de 2013 y junio de 2014 obran al documento nº 3 del ramo de prueba de la parte actora y su contenido se da por reproducido.

4º Durante el periodo comprendido entre los meses de septiembre de 2013 y junio de 2014 realizó las horas de presencia en el centro de trabajo que resultan de las nóminas aportadas obrantes al documento nº 5 del ramo de prueba de la parte actora cuyo contenido se da por reproducido, habiendo sido retribuido conforme a las cantidades que constan en las mismas.

5º Durante el periodo reclamado ha devengado dietas por importe de 2.588,96 €, habiéndole abonado la empresa por este concepto la suma de 0,00 €.

6º La papeleta de conciliación se presentó ante el órgano administrativo el 4 de febrero de 2015, celebrándose el acto el 9 de marzo de 2015 con el resultado de sin avenencia. La demanda se presentó el 13 de marzo de 2015.



TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia estima la pretensión del actor, conductor de ambulancias que viene prestando sus servicios para la empresa Ambulancias M. Pasquau S.L., y declara su derecho al percibo de la cantidad de 7.590,79 euros más los intereses correspondientes, en concepto de dietas y horas extraordinarias, condenando a su pago a la empleadora. Razona la Magistrada a quo, en esencia, siguiendo la doctrina de esta Sala contenida en la sentencia de 12/12/2018, que el tiempo de presencia debe considerarse como tiempo de trabajo a sumar al ordinario realizado por el trabajador por lo que, en lo que exceda del máximo anual fijado en el convenio colectivo de aplicación, debe calificarse como horas extraordinarias, a retribuir con el incremento del 75 por 100 sobre el tiempo de jornada ordinaria.

Frente a la misma se alza Ambulancias M. Pasquau S.L. mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un único motivo de censura jurídica a fin de que, revocada en parte la de instancia (no discute el derecho del actor al cobro de 2.588,96 euros en concepto de dietas), resulte absuelta respecto de las horas extraordinarias reclamadas.

El recurso de la empresa ha sido impugnado por la representación procesal del trabajador que ha solicitado la desestimación y la confirmación de la sentencia combatida.



SEGUNDO . Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la empresa recurrente la infracción de los artículos 35 del Estatuto de los Trabajadores, 12 y 13 del Convenio Colectivo de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia, 8 del Real Decreto 1561/1995, así como de la doctrina del TJUE de fecha 21/02/2018 /asunto C-518/15) y artículo 6 del Código Civil. Razona en su alegato, en síntesis, que el legislador nacional puede establecer una retribución distinta para el tiempo de trabajo y el período de descanso que es, precisamente, lo que hace el Real Decreto 1561/1995 por lo que, no computándose las horas de presencia ( artículo 8 de dicha norma reglamentaria) a efectos de la duración máxima de la jornada, la retribución de las mismas se hará conforme al valor de la hora ordinaria (artículo 12 de la norma convencional). Y trae a colación, expresamente, los fundamentos 48 a 52 de la citada sentencia del TJUE de 21/02/2018.

La Magistrada ha llegado a distinta conclusión sobre la base de la doctrina de esta Sala contenida en la sentencia de 12/12/2018, que analiza detenidamente la doctrina del TJUE sobre el particular.

Dicha tesis es seguida por el trabajador en su escrito de impugnación que, además, cita el auto del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2019 (de inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina por falta de contradicción).



TERCERO . Esta Sala, como expone la Magistrada en su sentencia, ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la consideración de las horas extraordinarias en un supuesto idéntico al que se plantea en la presente litis en la sentencia de 12 de diciembre de 2018 (ROJ: STSJ AND 16218/2018, Recurso: 856/2018), en la que se expresa lo siguiente: ' La sentencia de instancia resuelve la cuestión relativa a las horas de presencia y extraordinarias, del modo siguiente:

Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre .


<(Sueldo base + Plus convenio + antigüedad) x 14 /1.800 horas



(...) En consecuencia, debe concluirse que, en el marco del servicio de atención continuada que efectúa un médico en su propio centro de trabajo, los periodos durante los cuales permanece a la espera de realizar su trabajo efectivo deben considerarse en su totalidad tiempo de trabajo, y , en su caso, horas extraordinarias, en el sentido de las Directivas 93/104 y 2003/88, para garantizar la observancia del conjunto de las prescripciones mínimas en materia de jornada de trabajo y descanso de los trabajadores establecidas por dichas Directivas y destinadas a proteger eficazmente la seguridad y salud de los trabajadores.



Y expuesto el debate en tales términos, termina concluyendo la Sala que: ' La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 21 de abril de 2016 [ROJ: STS 2352/2016 ], que cita la parte recurrente en su motivo -la del tribunal de suplicación que también se invoca no constituye jurisprudencia, según el artículo 1.6 del CC -, ciertamente examinaba la distinción entre tiempo de presencia y de trabajo efectivo en relación con un convenio colectivo del transporte de enfermos y accidentados en ambulancia de otra comunidad autónoma, esencialmente coincidente con CCOL, se veía en la necesidad de precisar que en el tiempo de presencia se incluyen situaciones que pueden calificarse cuando menos de dudoso tiempo de espera, como puede ser la conducción sin servicio, averías y que el servicio de guardia no consta donde se presta si en el domicilio del trabajador o en instalaciones de la empresa, pero ello debería dilucidarse en cada caso concreto [individualmente] [...].





CUARTO . En el recurso plantea la empresa que, correspondiendo la determinación de la retribución del tiempo de espera al legislador nacional, sin discutir la efectiva realización de dichas horas, sostiene que deben ser retribuidas como horas extraordinarias pues así lo prevén el reglamento de jornadas especiales y el convenio colectivo de aplicación sobre la base, en síntesis, de que '... Los Estados miembros pueden establecer en su Derecho nacional que la retribución de un trabajador en no sea la misma que la de un trabajador en , hasta el punto de que puede no reconocer retribución alguna durante este último período', según proclama la sentencia del TJUE de 21/02/2018 en sus fundamentos 49 a 52. Pero siendo ello así, lo indiscutido es que el trabajador realizaba las horas de presencia en el propio centro de trabajo, a disposición de la empresa realizando los servicios encomendados (hecho probado segundo). Nos encontramos, pues, ante un supuesto de disponibilidad de fuerte intensidad: muy fuerte a casi absoluta cuando hay presencia física, a diferencia de la más reducida y compatible con una dedicación personal cuando se trata de mera localización [(sentencia antes citada del TSJU de 1 de diciembre de 2005 (asunto Dellas)].

Por tal razón, el tiempo de espera en las concretas circunstancias que es desarrollado por el actor debe calificarse como tiempo de trabajo y, por ende, a computar en la jornada anual, de manera que el exceso debe calificarse como horas extraordinarias.

La problemática que plantea la parte recurrente ante la posible contradicción entre la tesis de la sentencia recurrida y los artículos 12 del Convenio Colectivo de aplicación y 8.3 del Real Decreto 1561/1995, debe solventarse de conformidad con el principio de jerarquía normativa, de manera que, al proclamar el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores que tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, al considerarse tiempo de trabajo el tiempo de espera (según lo antes razonado), las consecuencias no deben ser otras que calificar el exceso de jornada como horas extraordinarias.

Al haberlo entendido así la Magistrada de instancia, el motivo debe fracasar y por su efecto el recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Ambulancias M. Pasquau S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de Málaga con fecha 22 de julio de 2.019 en autos sobre reclamación de cantidad, seguidos a instancias de D. Abel contra dicha empresa recurrente, confirmando la sentencia recurrida.

Se condena en costas a la parte recurrente, incluidos los honorarios del Letrado de las parte recurrida, en cuantía que no podrá exceder de 1.200 euros.

Se decreta la pérdida del depósito efectuado para recurrir al que se dará, junto a la consignación de la cantidad objeto de la condena el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la parte demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar las siguientes consignaciones en la cuenta abierta a nombre de esta Sala de lo Social (cuenta corriente número ***): - La suma de 600 euros en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala de lo Social.

- La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad al tiempo de prepararse el recurso, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'