Sentencia Social Nº 1393/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1346/2013 de 16 de Julio de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1346/2013

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/007485

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2012/0007485

SENTENCIA Nº: 1393/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a dieciséis de julio de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número cinco de los de Bilbao, de fecha dos de abril de dos mil trece , dictada en los autos núm. 749/12, seguidos a instancias de D. Roberto , frente al ahora recurrente y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Prestación por incapacidad permanente (IAC).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- D. Roberto , nacido el NUM000 /1956 y con DNI NUM001 , figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 y viene prestando servicios como peón especialista de siderometalurgia en el puesto de montador de Cilindros en el Departamento de Trenes de la Fábrica de Etxebarri de Arcelormittal.

2).- Don. Roberto , presenta conforme al Informe de Valoracíon médica de 6/06/2012:

Antecedentes

IQ HD L4-L5 en 1992. En tto desde 2009 con CPAP por SAOS. Hipertensión ocular y alteración de epitelio pigmentario retiniano en AO en control desde 2009. Laringitis secundaria a tabaquismo. Traumatismo por caída de bici con secuela en codo derecho (refiere hace 5 años por fractura).

Afectación actual

Refiere desde hace más de un año lumbalgias relacionadas con la carga de pesos y en ambos codos de predominio izquierdo. Dolor en pie izquierdo diagnosticado de espolón calcáneo y fascitis plantar. Tratado sin mejoría. Presenta Rx pie iz con severo espolón calcáneo. Finalizado tratamiento RHB a fin de abril por escasa mejoría. Desde entonces sin tto continuado salvo voltaren a demanda y lyrica 75 mg x 2. CPAP. Retirado tratamiento antihipertensivo ocular por normalización.

Exploración (6,6,2012): Talla 173 cm. Peso 115 Kg. Como únicos hallazgos en exploración completa del aparato locomotor: Palpación muy dolorosa de fascia plantar y calcáneo izquierdo. Cicatriz Q lumbar con Goldthwait bilateral y discreta limitación de la movilidad lumbar. Codos limitados en últimos grados de la flexión con dolor intenso en movilización en flexion forzada y palpación del codo izquierdo.

Exploraciones por aparatos

Vista: Hipertensión ocular y alteración de epitelio pigmentario retiniano en AO. Actualmente campo visual estable sin gran afectación con AVL en AO: 1_PIO: 29 mmHg AO.Oftalmologia S Eloy (29,12,2011).

Aparato respiratorio: Neumologia (3,2012): Apnea de sueño obstructiva severa con componente posicional. Obesidad. Dislipemia. CPAP.

Aparato locomotor: Se adjuntan informes de MAP, RHB, RMN CL con diagnósticos de epicondilitis bilateral fascitis plantar iz con espolón calcáneo, artrosis codo osteocondromatosis, cambios posq lumbares con protusión discal L4 a S1.

Conclusiones

Deficiencias más significativas: Hernia discal L4-L5 IQ. Protusion discal L5-S1. Epicondilitis y artrosis en codo izquierdo. Epicondilitis dcha. Espolón calcáneo. Facitis plantar. SAOS severo. Obesidad. Dislipemia. Hipertension ocular. Alt Pig. Retina.

Tratamiento fectuado, centro asistencia al enfermo: CPAP. IQ HD. US laserterapia e infiltraciones locales. Lyrica. Voltaren a demanda.

Limitaciones orgánicas y funcionales: Limitación de la movilidad en últimos grados de CL y codos. Dolor severo en región plantar de pie izquierdo y codo izquierdo. Ver exploración.

Conclusiones : Valorar EVI. Se adjunta certificado de tareas (5,2012).

Dictamen propuesta (EVI)- 11-06-2012.

Determinado el cuadro clínico residual: Hernia discal L4-L5. IQ. Protusion discal L5-S1. Epicondilitis y artrosis en codo izquierdo. Epicondilitis dcha. Espolón calcáneo. Fascitis plantar. SAOS severo. Obesidad. Dislipemia. Hipertension ocular. Alt Pig. Retina.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Limitación de la movilidad en últimos grados de CL y codos. Dolor severo en región plantar de pie izquierdo y codo izquierdo. Ver Exploración.

Practicada EMG el 12/02/2013 arrojó como resultado 'discreta radiculopatía L5 derecha crónica'

3).- Iniciado expediente de incapacidad permanente, por Resolución de INSS de 13-06-2012 se le declaró no afecto de incapacidad permanente en ninguno de sus grados. Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por Resolución de 11/07/2012.

4).- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total en cómputo mensual es de 2.458,08 euros y la fecha de efectos el día siguiente al cese en la actividad y, de la incapacidad permanente parcial, 2.964,41 euros.

5).- El INSS asume el riesgo derivado de enfermedad común.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que estimando la demanda formulada por D. Roberto frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debo declarar y declaro que el actor se encuentra afecto al grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón especialista de siderometalurgia derivada de enfermedad común y en su consecuencia debo condenar y condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración y al abono a este de una pensión vitalicia mensual consistente en el 55% más un 20% de la base reguladora de 2.458,08 euros con efectos al día siguiente al cese en la actividad, así como las mejoras y revalorizaciones que en derecho procedan.

TERCERO.- Frente a dicha sentencia se formalizó, por la entidad gestora demandada, recurso de suplicación, que fue impugnado por la contraparte.

CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 3 de julio de 2013, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación en la que se acordó la formación de las actuaciones de los recursos y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.- Por providencia de 8 de julio de 2013, se señaló para la deliberación y fallo del asunto la audiencia del día 16 del mismo mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor en el proceso, nacido en 1956, ha venido prestando servicios en una acería, en el departamento de trenes de laminación, en calidad de peón especialista, desempeñando funciones de montador de cilindros.

Mediante resolución de 13 de junio de 2012, el Instituto Nacional de la Seguridad de la Seguridad Social le denegó la prestación de incapacidad permanente, y, formulada demanda para que se le declarase afecto de incapacidad permanente en el grado de total o, subsidiariamente, en el de parcial para el ejercicio de su profesión, vio estimada en la instancia su petición principal, decisión contra la que se alza ahora en suplicación el Instituto Nacional de la Seguridad Social con el propósito de que se confirme la resolución administrativa. A tal fin, formaliza cuatro motivos de impugnación, tres de revisión fáctica, al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, y, otro, de censura jurídica, con apoyo en la letra c) de ese mismo precepto adjetivo.

La tesis que defiende la parte recurrente se puede resumir en dos puntos principales: 1º) la juzgadora no acierta en la determinación del contenido funcional de la profesión de peón especialista siderometalúrgico al afirmar que 'exige esfuerzos físicos moderados o elevados a los largo de toda la jornada laboral, con frecuentes esfuerzos físicos y sobrecargas, bipedestación prolongada y manejo de herramientas o pesos', requerimientos que, a su juicio, no son característicos de ese oficio, y tampoco del puesto de montador de cilindros; y, 2º) la Magistrada autora de la sentencia yerra en la valoración de las consecuencias funcionales derivadas de las patologías que declara probada,; en los que respecto a la patología del pié izquierdo, la recurrente subraya que el último informe está fechado el 27 de abril de 2012, sin que se haya aportado ninguno posterior sobre la eficacia del tratamiento farmacológico para la fascitis plantar y la evolución del cuadro, así como que la empresa está obligada a adaptar las condiciones laborales del puesto de trabajo a las características personales del operario con especiales necesidades; en cuanto a la epicondilitis bilateral, señala que la última prueba que consta es la resonancia magnética practicada el 30 de noviembre de 2012; argumenta, por último, que la repercusión funcional de la patología lumbar es de menor entidad y que el tratamiento seguido para mitigarlo no indica severidad del dolor, no constando informe alguno que niegue su eficacia.

SEGUNDO.- Empezando por el plano fáctico, la representación letrada de la entidad gestora propone las siguientes adiciones en la relación de probanzas de la sentencia impugnada:

1ª) Respecto del ordinal primero, pretende que se agregue que el demandante cotiza por el epígrafe 77 de la tarifa de primas por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, en el que se encuadran, en lo que aquí interesan, los trabajos consistentes en la fabricación y reparación de útiles y pequeños aparatos de precisión e instrumentos y aparatos científicos.

La simple lectura del documento invocado pone de manifiesto que el texto que se facilita se corresponde con la realidad. No obstante ello, no procede acoger la propuesta, por su manifiesta irrelevancia para la resolución del recurso, pues lo decisivo a tal fin son las tareas y exigencias propias de la profesión habitual del actor, aparte de que, como subraya la parte recurrida, el tipo de trabajos subsumibles en el epígrafe señalado no se corresponde plenamente con los efectuados por el demandante.

2ª) En relación a ese mismo numeral, la recurrente quiere dejar constancia de que las principales funciones del puesto de trabajo montador de cilindros consisten en el manejo de cilindros con la ayuda de una grúa y el montaje y desmontaje de las ampuesas de los cilindros.

Esta petición tampoco puede tener éxito. De un lado, el medio de prueba en que se basa es un informe realizado por el Responsable de Recursos Humanos de la empresa Arcelormittal, expresión escrita de una declaración personal, integrante de un testimonio documentado, que no adquiere rango documental por el hecho de haberse plasmado por escrito, que puede ser valorado por el órgano de instancia en combinación con todo el patrimonio probatorio, pero que carece de idoneidad para modificar la convicción judicial en trámite de suplicación. De otro lado, el recurrente ofrece una versión parcial del certificado que invoca, omitiendo varias de las tareas que figuran en el mismo. Por último, las funciones a considerar en orden a la calificación de la capacidad laboral del demandante no son las de un concreto puesto de trabajo sino las del oficio de peón especialista en una acería.

3ª) A continuación, la entidad gestora insta la ampliación de la relación de probanzas de la sentencia con un nuevo apartado en el que se recojan los procesos de incapacidad temporal padecidos por el actor desde el año 1999 y las dolencias que los motivaron. Lo que trata de demostrar es que desde el 9 de julio de 2012 hasta el 1 de marzo de 2003 el actor ha permanecido de baja, con el diagnóstico de osteocondropatías.

La adición postulada responde a la realidad, según resulta del informe de la inspección médica designado al efecto. Sin embargo, la irrelevancia del dato alegado, impide la estimación del motivo, pues no consta la causa del alta producida el 1 de marzo de 2013, y la existencia de ese proceso de incapacidad temporal no permite inferir que en la fecha del hecho causante de la prestación litigiosa las lesiones no tuviesen carácter previsiblemente definitivo, lo que ni siquiera se alega en el recurso.

4ª) Análogo argumento de falta de virtualidad decisoria, conduce al fracaso la solicitud de que se incorpore un nuevo ordinal en el que se recojan las bases de cotización del actor durante el período comprendido entre el 1 de enero de 2011y el 31 de marzo de 2013. El hecho de que tales bases no hayan experimentado variación negativa en el último período, en la mayor parte del cual el trabajador permaneció de baja médica, no permite inferir que las secuelas que padece no le provoquen una merma de su rendimiento normal u ordinario, o una especial penosidad en la realización de su trabajo.

TERCERO.-El punto de partida para la solución del problema jurídico planteado en el último motivo del recurso, en el que se denuncia la infracción del artículo 137, de la Ley General de la Seguridad Social, en sus números 4 y 3, se encuentra en el apartado 2 de esa misma norma y en el artículo 11.2 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969, así como en la doctrina jurisprudencial que los interpreta ( sentencias de 12 de febrero de 2003, RJ 3311 ; 28 de febrero y 27 de abril de 2005, RJ 5296 y 6134; 23 de febrero de 2006, RJ 2094 ; 10 de junio de 2008, RJ 5153 ; y 4 de diciembre de 2012, Rec. 258/12, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ), a tenor de la cual la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo desempeñado por el trabajador, ni de la categoría profesional que ostenta, sino en atención al conjunto de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que realiza o puede llevar a cabo dentro de la movilidad funcional, bien entendido que el sistema calificación de la incapacidad es independiente de las decisiones que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo,

Esta doctrina tiene en cuenta que la finalidad de la prestación de incapacidad permanente, en los grados de total y parcial, es, respectivamente, la de sustituir las rentas obtenidas por la realización del trabajo habitual, y compensar al asegurado por la disminución de su rendimiento laboral, o por la mayor penosidad en el desempeño de su actividad profesional.

La aplicación de los anteriores criterios al caso que nos ocupa, fuerza a concluir que, a la hora de valorar la capacidad residual del demandante, no sólo hay que tener en cuenta las tareas que venía ejecutando hasta su baja médica, sino también aquellas otras a las que puede ser destinado en su condición de especialista metalúrgico, profesión que se desempeña generalmente de pié, y que si bien no está exenta de esfuerzo físico, no implica la realización de esfuerzos físicos constantes y extremados, la movilización de grandes cargas o la adopción de posturas de flexión completa del tronco, variando considerablemente su intensidad en función del puesto desempeñado, existiendo algunos que no imponen notables requerimientos sobre el raquis lumbar de forma mantenida o repetida sin posibilidad de descanso.

Sentado lo anterior, resta por valorar la repercusión funcional que, en el ejercicio de ese oficio, en su consideración global, tienen las secuelas que la sentencia declara probadas, en armonía con lo consignado en el informe médico de síntesis de fecha 6 de junio de 2012, completado con el resultado de la electromiografía practicada el 12 de febrero de 2013.

La lectura del fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia pone de manifiesto que la decisión judicial descansa básicamente en las limitaciones derivadas de dos tipos de padecimientos. En primer lugar, de la existencia de un dolor severo en la región plantar del pié izquierdo, como consecuencia de la inflamación del tejido grueso en la parte inferior de mismo (fascia plantar), con espolón calcáneo plantar de gran tamaño y fibrosis, que la juzgadora estima incompatible con el normal desempeño de un trabajo que exige permanecer de pié durante toda la jornada laboral, y cabe añadir, utilizando un tipo de calzado (botas) que acentúa el dolor; consideración que este Tribunal no puede sino compartir, sin que frente a la misma puedan prevalecer los argumentos que esgrime la entidad recurrente. De un lado, la posibilidad de que la empresa Arcelormittal recoloque al actor en un puesto de trabajo en el que pueda permanecer sentado es una mera entelequia huérfana de cualquier sustento objetivo, al igual que la eventual utilización de un tipo de calzado especial que no se identifica. De otro lado, el dolor no mejora con el tratamiento, como se indica en el informe del Hospital de Cruces de 27 de abril de 2012, y en el posterior de 15 de mayo siguiente, y, después de la resolución denegatoria de la incapacidad permanente, el actor ha continuado con la ingesta de Lyrica y Fortecortin (folios 240 -242), lo que demuestra la persistencia del cuadro, a pesar de que en ese período permaneció de baja médica, con el alivio que ello supone.

Y, en segundo lugar, de la existencia de un dolor severo en el codo izquierdo, diagnosticado de epicondilitis, que tiene carácter bilateral, rebelde igualmente al tratamiento, que contraindica la realización de actividades que, como la de especialista siderometalúrgico, son básicamente manuales y exigen movilidad constante de las extremidades superiores, aplicar fuerza con las mismas, y realizar giros continuos.

Si a las citadas patologías, que por sí mismas tienen alcance incapacitante para el desempeño del mencionado oficio, se añade la afección lumbar, consistente en un cuadro de lumbalgia crónica con irritación ciática derecha, que limita para actividades laborales de esfuerzo, habrá que convenir con la juzgadora de instancia en que la situación del demandante encuentra encaje en la definida en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social . Procede, en su consecuencia, la confirmación de su sentencia y la desestimación del recurso.

CUARTO.- A tenor de lo prevenido por el artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral no procede pronunciamiento sobre las costas causadas por el recurso, al no apreciarse temeridad ni mala fe en su interposición.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, frente a la sentencia de fecha 2 de abril de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Bilbao , en proceso sobre prestación por enfermedad común, confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1346-13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1346-13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado, a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.